Normenkette

§ 280 BGB

§ 281 BGB

§ 37 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 StBerG

§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB

§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger zur Insolvenzmasse der GSB Generalunternehmer für schlüsselfertiges Bauen GmbH Bauunternehmung die Hälfte desjenigen Insolvenzverschleppungsschadens zu ersetzen, der durch fehlerhafte Erstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006 und durch unterlassene Aufklärung des Geschäftsführers der GSB Generalunternehmer für schlüsselfertiges Bauen GmbH Bauunternehmung über deren Insolvenzreife zum 31.12.2006, spätestens zum 31.08.2007, in der Zeit vom 22.09.2007 bis zum 29.01.2008 entstanden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 30.01.2008 am 28.02.2008 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der GSB Generalunternehmer für schlüsselfertiges Bauen GmbH Bauunternehmung, Wadern-Nunkirchen (im Folgenden auch als Schuldnerin bezeichnet). Der Geschäftsführer der Schuldnerin beauftragte die Beklagte unter anderem mit der Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2006. Nach entsprechenden Abschlussarbeiten im Juli und August 2007 erstellte die Beklagte am 09.11.2007 ihren "Bericht zur Erstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr vom 01.01.2006 -31.12.2006", welcher nach den Grundsätzen der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ("going concern"-Prinzip) angefertigt wurde. Darin ist für das Geschäftsjahr 2006 ein Jahresüberschuss von 50.600 EUR gegenüber einem Jahresüberschuss von 81.000 EUR für 2005 ermittelt. Nachdem der Kläger am 30.01.2008 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis bestellt worden war, zeigte er mit Schreiben vom 27.02.2008, beim Insolvenzgericht eingegangen am 29.02.2008, Masseunzulänglichkeit an. Mit Schreiben vom 14.09.2010 teilte er der Beklagten mit, ihm seien Anhaltspunkte für Ansprüche gegen die Beklagte auf Ersatz von Insolvenzverschleppungsschäden bekannt geworden; weiter erbat er eine Erklärung zur Verjährungshemmung bis zum 30.06.2011. Die Beklagte wies mit Anwaltsschreiben vom 07.10.2010 Schadensersatzansprüche zurück und lehnte eine Verjährungsverzichtserklärung ab. In dem Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und andere hat die Staatsanwaltschaft Saarbrücken (Geschäftsnummer 33 Js 92/08) das Gutachten der Michael Harz & Partner GmbH (im Folgenden: MHP) vom 24.01.2011 eingeholt, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Anlage F 2, im Anlagenband II).

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe ein umfassendes Dauermandat zur Betreuung der Schuldnerin gehabt. Entgegen dem Bericht der Beklagten sei die Schuldnerin am 31.12.2006 insolvenzreif gewesen. Die Insolvenzreife der Schuldnerin hätte die Beklagte bei pflichtgemäßem Vorgehen erkennen können und müssen. Hierzu trägt der Kläger unter Berufung auf das von ihm eingeholte Gutachten der Friedrich Schmitt Wilms GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 20.11.2010 vor, am 31.12.2006 hätten die fälligen Gesamtverbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von 3.046.102,03 EUR die verfügbaren Finanzmittel von 1.428.584,91 EUR überstiegen, so dass eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 1.617.517,12 EUR vorgelegen habe. Ferner sei die Schuldnerin am 31.12.2006 in Höhe eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages von 2.157.874,24 EUR verschuldet gewesen. In dem von der Beklagten erstellten Jahresabschluss für 2006 seien die in Ausführung befindlichen Bauaufträge mit 6.012.509 EUR und damit in Höhe von 1.444.984 EUR zu hoch bewertet worden. Außerdem sei in dem Bericht der Beklagten vom 09.11.2007 kein Rückstellungsbedarf für verschiedene Bauvorhaben in Höhe von 1.082.053 EUR ausgewiesen gewesen. Unter Berücksichtigung von Steuererstattungsansprüchen für 2006 in Höhe von 59.418,01 EUR, des Stammkapitals von 25.564,59 EUR und eines Gewinnvortrags von 233.551,31 EUR habe sich zum 31.12.2006 bei Ansatz von Liquidationswerten ein Fehlbetrag von 2.157.874,24 EUR ergeben. Die Überschuldung habe ununterbrochen bis zum Eigenantrag vom 29.01.2008, bei Gericht eingegangen am 30.01.2008, fortbestanden. Auf Grund eines Gesamtvermögensvergleichs ergebe sich für den Zeitraum vom 22.09.2007 bis zum 29.01.2008 ein ersatzfähiger Insolvenzverschleppungsschaden der Schuldnerin in Höhe von mindestens 1 Mio. EUR. Die Verbindlichkeiten der Schuldnerin seien vom 01.09.2007 in Höhe von 4.899,862,91 EUR bis zum Insolvenzantrag am 29.01.2008 auf mindestens 5.977.768,91 EUR gestiegen. Mit der Feststellungsklage werde nur ein beschränkter Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Insolvenzverschleppungsschadens der Schuldnerin verfolgt, dessen Höhe der Kläger auf 1 Mio. EUR veranschlage. Selbst wenn der Schuldnerin im Verhältnis zur Beklagten ein Mitverschulden angerechnet werden sollte, verbleibe die Hälfte des Schadensersatzanspruchs, weil die Beklagte vertragswidrig und grob fahrlässig den schadensursächlichen fehlerhaften Jahresabschluss für 2006 erstellt sowie ihre Aufklärungs- bzw. Warnpflicht gegenüber dem Geschäftsführer der Schuldnerin verletzt habe.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger zur Insolvenzmasse der GSB Generalunternehmer für schlüsselfertiges Bauen GmbH Bauunternehmung die Hälfte desjenigen Insolvenzverschleppungsschadens zu ersetzen, der durch fehlerhafte Erstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006 und durch unterlassene Aufklärung des Geschäftsführers der GSB Generalunternehmer für schlüsselfertiges Bauen GmbH Bauunternehmung über deren Insolvenzreife zum 31.12.2006, spätestens zum 31.08.2007, in der Zeit vom 22.09.2007 bis zum 29.01.2008 entstanden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, sie habe lediglich ein auf die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2006 beschränktes Mandat innegehabt. Daneben habe es weitere Einzelaufträge gegeben, aus denen sich klar ergebe, dass ein steuerliches Mandat im weiteren Sinne nicht bestanden habe. Weiter bestreitet die Beklagte, dass die Schuldnerin zum 31.12.2006 insolvenzreif gewesen sei. Auf Grund des Jahresüberschusses der Schuldnerin zum 31.12.2006 in Höhe von 50.600 EUR habe die Beklagte nicht von einer bilanziellen Überschuldung auf eine insolvenzrechtliche Überschuldung schließen und darüber Auskunft erteilen können. Insbesondere habe sie pflichtgemäß die Fortführungswerte und nicht etwa die Liquidationswerte für die Erstellung des Jahresabschlusses gewählt. Auch seien unfertige Leistungen nicht überbewertet worden. Vielmehr habe die Beklagte eine ordnungsgemäße und nicht überbewertete Aufstellung der in Ausführung befindlichen Bauaufträge auf Grundlage der von der Geschäftsleitung hierfür ermittelten Wertansätze erstellt. Darüber hinaus habe die Beklagte den Bedarf an Rückstellungen für die verschiedenen Bauvorhaben ausreichend berücksichtigt. Vorsorglich bestreitet die Beklagte die Aufklärungsbedürftigkeit der Geschäftsführung der Schuldnerin. Der Beklagten seien auch keine Vorgänge bekannt geworden, von denen sie auf eine Insolvenzreife der Schuldnerin zum 31.08.2006 hätte schließen müssen. Außerdem bestreitet die Beklagte den vom Kläger behaupteten Insolvenzverschleppungsschaden. Schließlich treffe die Geschäftsführung der Schuldnerin ein erhebliches Mitverschulden, das sich im Verhältnis zum Kläger anspruchsmindernd auswirke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 26.09.2011 (Bd. I Bl. 116 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet und hat daher Erfolg.

I.

Die Beklagte ist - in den Grenzen des Klageantrags (§ 308 Abs. 1 ZPO) - gemäß §§ 280, 281 BGB verpflichtet, an den Kläger als Verwaltungs- und Verfügungsberechtigten (§ 80 Abs. 1 InsO) zur Insolvenzmasse der GSB Generalunternehmer für schlüsselfertiges Bauen GmbH Bauunternehmung die Hälfte desjenigen Insolvenzverschleppungsschadens zu ersetzen, der durch fehlerhafte Erstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006 und durch unterlassene Aufklärung des Geschäftsführers der GSB Generalunternehmer für schlüsselfertiges Bauen GmbH Bauunternehmung über deren Insolvenzreife zum 31.12.2006, spätestens zum 31.08.2007, in der Zeit vom 22.09.2007 bis zum 29.01.2008 entstanden ist.

1. Die Beklagte hat sich pflichtwidrig verhalten, indem sie im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006 die Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht fehlerhaft beurteilt und dargestellt und die gebotene Aufklärung des Geschäftsführers der GSB unterlassen hat.

a) Einem Steuerberater obliegt nach vorangegangener Erfüllung seiner vertraglichen Hauptpflichten zur Klärung des Sachverhalts und zur Rechtsprüfung die weitere Grundpflicht, seinen Auftraggeber bezüglich des Mandatsgegenstands umfassend zu beraten, um den Mandanten in die Lage zu versetzen eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und Fehlentscheidungen vermeiden zu können (BGHZ 129, 386, 396; BGH NJW-RR 2006, 1070 [BGH 23.03.2006 - IX ZR 140/03]; Zugehör NZI 2008, 652). Es gehört zu den Berufspflichten (§ 57 StBerG) eines gewissenhaften Steuerberaters, seinen Mandanten auf die Notwendigkeit der Insolvenzantragstellung bei Eintreten der entsprechenden Voraussetzungen hinzuweisen (LG Stuttgart, Urt. v. 16.07.2010 - 14 StL 3/10, DStR 2011, 288, [...] Rn. 12). Hierzu ist der Steuerberater regelmäßig fachlich qualifiziert, weil die Grundzüge des Insolvenzrechts, zu denen zweifellos die Zahlungsunfähigkeit gehört, gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 StBerG Prüfungsgebiet der Steuerberaterprüfung sind.

aa) Die Beklagte hat zugestanden, mit dem Jahresabschluss zum 31.12.2006, der Buchführung und der Prüfung der Unterlagen und der Wertansätze auf ihre Plausibilität beauftragt worden zu sein (Bl. 50 d.A. Abs. 2); weiter hat sie sich auf die mit Rechnungen vom 16.05., 28.08., 30.09. und 30.11.2007 abgerechneten Einzelaufträge bezogen (Bl. 50 d.A. Mitte). Wie aus der vom Kläger vorgelegten Gebührenrechnung der Beklagten vom 30.09.2007 (Anlage F 1, im Anlagenband II) hervorgeht, gehörten dazu auch die steuerlichen Erklärungen (Körperschaftsteuererklärung, Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung, Gewerbesteuererklärung, Umsatzsteuererklärung). Laut ebenfalls vorgelegter Gebührenrechnung vom 30.09.2007 (a.a.O.) war die Beklagte für 2007 mit der "Sonstige(n) betriebswirtschaftlich(n) Beratung Rating Volksbank Finanzierung" beauftragt. Mit solchen Tätigkeiten hatte die Insolvenzschuldnerin die Beklagte im Wesentlichen schon für die vorangegangenen Jahre 2004 und 2005 beauftragt, wie sich insbesondere für Jahresabschlüsse und Erklärungen aus den Gebührenrechnungen der Beklagten vom 20.07.2005 (für 2004, a.a.O.) und 19.06.2006 (für 2005, a.a.O.) ergibt.

bb) Sofern der Steuerberater - wie hier die Beklagte für 2004 bis 2006 - die laufende Buchführung erledigt und die Jahresabschlüsse erstellt, kennt er die detaillierte wirtschaftliche Gesamtsituation des Unternehmens (Wagner/Zabel NZI 2008, 660, 663). Bei etwaigen Informationslücken hat er gegenüber dem Mandanten die erforderlichen Nachfragen zu halten. Insbesondere hat der Steuerberater bei der Erstellung des Jahresabschlusses nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB zu beurteilen, ob bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit (so genannte Going-Concern-Prämisse) auszugehen ist. In diesem Zusammenhang muss sich der Steuerberater im Einzelnen mit der Frage auseinandersetzen, ob rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten gegen die Fortführung des Unternehmens sprechen. Mit dem aus dieser Prüfung gewonnenen vertieften Einblick in die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens ist der Steuerberater ohne Probleme in der Lage und damit auch verpflichtet, auf bestehende Gefahren einer sich abzeichnenden Überschuldung oder (drohenden) Zahlungsunfähigkeit hinzuweisen (OLG Schleswig Urt. v. 02.09.2011 - 17 U 14/11, [...] Rn. 45; Wagner/Zabel NZI 2008, 660, 663; Ehlers NZI 2008, 211, 212; Gräfe DStR 2010, 618, 621; vgl. auch OLG Celle ZInsO 2011, 1004 ff., [...] Rn. 30).

b) Die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin war zum 31.12.2006 eingetreten, was spätestens zum 31.03.2007 auch subjektiv erkennbar war. Das steht zur Überzeugung des Gerichts fest auf Grund des Gutachtens der MHP vom 24.01.2011. Die Beklagte hätte somit im Rahmen der Jahresabschlussarbeiten im Juli und August 2007 die Insolvenzreife erkennen und die Insolvenzschuldnerin aufklären müssen.

aa) Das Gutachten der MHP wurde für die Staatsanwaltschaft Saarbrücken in dem Ermittlungsverfahren wegen Untreue gegen den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin erstattet. Die schriftliche Begutachtung kann gemäß § 411a ZPO durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Gutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden.

bb) Wie die MHP in jeder Hinsicht überzeugend ausgeführt hat, standen den zum 31.12.2006 fälligen Verbindlichkeiten der GSB im Mindestbetrag von 1.169,113,39 EUR verfügbare Mittel (freie Kreditlinien, Guthaben bei Kreditinstituten, Kassenbestand) in Höhe von insgesamt 699.979,60 EUR gegenüber (Gutachten, S. 31, Anlage F 2, im Anlagenband II). Daraus ergibt sich eine Unterdeckung von (mindestens) 469.133,79 EUR oder 40,13 v. H. Die MHP hat, um eine kurzfristige Zahlungsstockung auszuschließen, daraufhin Finanzpläne für die Monate Januar und April 2007 erstellt, aus denen sich Unterdeckungen in Höhe von 572.498,24 EUR oder 21,12 v. H. für Januar und in Höhe von 1.611.894,04 EUR oder 46,19 v. H. für April ergaben (Gutachten, S. 35).

(1) Das Gutachten (S. 15 ff.) geht von zutreffenden rechtlichen Grundlagen aus. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.05.2005 ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 v. H. oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGHZ 163, 134, 145 = BGH NJW 2005, 3062 = DStR 2005, 1616 [BGH 24.05.2005 - IX ZR 123/04]). Zur Herstellung der Zahlungsfähigkeit kommen nur liquide oder kurzfristig liquidierbare Mittel in Betracht (BGH NJW 1999, 645 [BGH 03.12.1998 - IX ZR 313/97]). Der mögliche Erlös einer Geschäftseinrichtung z.B. spielt für die Frage der Zahlungsfähigkeit regelmäßig keine Rolle, sondern nur für die Massenkostendeckung gemäß § 26 InsO (FK-InsO/Schmerbach, 6. Aufl. § 17 Rn. 33). Selten werden sich innerhalb der zeitlichen Regelgrenze von drei Wochen (größere) Vermögensgegenstände veräußern lassen (FK-InsO/Schmerbach, a.a.O. Rn. 34).

(2) Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit hat die MHP zum Stichtag 31.12.2006 eine Liquiditätsprüfung durchgeführt und einen auf diesen Zeitpunkt bezogenen Liquiditätsstatus erstellt (Gutachten, S. 30). Die im Liquiditätsstatus ausgewiesenen Werte sind von der MHP näher erläutert worden (Gutachten, S. 71 ff). An der Richtigkeit der auf der Grundlage der Akten der Staatsanwaltschaft und der im Gutachten (S. 5 f.) im Einzelnen bezeichneten Unterlagen erfolgten Wertermittlung ergeben sich für die Kammer keine Zweifel.

cc) Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.02.1987 setzt die Schadensersatzhaftung des Steuerberaters wegen verspäteter Stellung eines Konkursantrags wegen Überschuldung voraus, dass der Gemeinschuldner nicht nur am Bilanzstichtag selbst, sondern auch noch zur Zeit der Fertigstellung der Bilanz überschuldet - bzw. hier zahlungsunfähig - gewesen ist (BGH VersR 1988, 178 [BGH 18.02.1987 - IVa ZR 232/85]). Auch diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Die Liquiditätslücke hat sich, wie im Gutachten der MHP (S. 6 f.) anschaulich dargestellt worden ist, verstetigt und vergrößert.

c) Die Beklagte legt nicht dar, im Rahmen der Abschlussarbeiten im Juli und August 2007 die Insolvenzreife der GSB seit dem 31.12.2006 erkannt und die Geschäftsführung darüber aufgeklärt zu haben.

aa) Insoweit bestreitet die Beklagte, dass die Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2006 insolvenzreif gewesen sei (Bl. 51 d.A.). In der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfassten Stellungnahme vom 08.04.2008 meinte die Beklagte, bei betriebswirtschaftlich und kaufmännisch exakter Bewertung aller Aktivitäten der Insolvenzschuldnerin könne zu keinem Zeitpunkt bis über den der Insolvenzeröffnung hinaus eine Überschuldung der Gesellschaft festgestellt werden (Bd. I Bl. 104 d.A.). Dies steht in offenkundigem Widerspruch dazu, dass der Kläger einen Tag nach Eröffnung Masseunzulänglichkeit (§ 208 Abs. 1 Satz 2 InsO) anzeigte (Bd. I Bl. 2 d.A.). Eine "hohe Zahlungsfähigkeit" der Insolvenzschuldnerin noch in den letzten Wochen vor der Antragstellung begründete die Beklagte in derselben Stellungnahme damit, dass die Summe der fälligen Kundenforderungen und der zugesagten Kredite die Summe der fälligen Verbindlichkeiten stets überschritten habe; allein die Verzögerung von Geldeingängen habe zu der dramatischen Verschärfung der Liquiditätslage geführt, weil eine Verschiebung der Fälligkeiten in gleicher Weise nicht mehr möglich gewesen sei (Bd. I Bl. 106 d.A.). Überdies hat die Beklagte in der Klageerwiderung dargelegt, eine "Insolvenzreife" zum 31.12.2006 könne schon deshalb nicht vorgelegen haben, weil der Insolvenzantrag erst im Januar 2008 gestellt worden sei; das bedeute, dass die Schuldnerin noch bis Januar 2008 ihre geschäftlichen Tätigkeiten habe durchführen können und während dieses "Überlebenszeitraumes" ihren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen sei (Bl. 52 d.A.).

bb) Dieser Auffassung kann - wie im Termin vom 26.09.2011 im Einzelnen erörtert worden ist - unter Berücksichtigung des Gutachtens der MHP nicht gefolgt werden; denn sie steht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht im Einklang. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist im Insolvenzrecht (§§ 17, 129 ff. InsO, § 64 GmbHG a.F.) einheitlich zu verstehen (BGH NJW-RR 2006, 1422, 1423 Rn. 6). Nach den hierzu vom Bundesgerichtshof- vor dem Tätigwerden der Beklagten im Rahmen der Abschlussarbeiten - entwickelten Grundsätzen liegt keine Zahlungsstockung, sondern Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne vor, wenn die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners 10 v. H. überschreitet, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Die Zahlungsunfähigkeit kann, wie § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO verdeutlicht, nicht nur im Wege der Ermittlung der Unterdeckung für einen bestimmten Zeitraum, sondern auch mit Hilfe von Indiztatsachen festgestellt werden (BGH NJW-RR 2006, 1422, [BGH 13.06.2006 - IX ZB 238/05] 1423 Rn. 6).

cc) Eine Aufklärungs- oder Hinweispflicht wird in der Rechtsprechung verneint, wenn der Geschäftsführer der GmbH deren Insolvenzreife kennt (OLG Schleswig Gl 1993, 373, Revision nicht angenommen durch BGH, Beschl. v. 24.02.1994 - IX ZR 126/93; LG Köln DStRE 2010, 647 f., [...] Rn. 18). Nach § 43 GmbHG werden die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht zwar durch die besonderen Umstände des Einzelfalles bestimmt und können nach der Art, Größe und Situation des Unternehmens variieren. Sie hängen jedoch nicht von den individuellen Fähigkeiten des Geschäftsführers ab. Dessen Unkenntnis und mangelnde Erfahrung sind mithin unerheblich (BGH NJW 1995, 1290, [BGH 20.02.1995 - II ZR 143/93] 1291). Das ändert allerdings nichts daran, dass der Steuerberater aus dem Gesichtspunkt einer vertraglichten Nebenpflicht kraft seines überlegenen Wissens dann Hinweis- und Warnpflichten hat, wenn er erkennt, dass sich die Frage der Insolvenzreife des Unternehmens stellt, entsprechende nähere Prüfungen erforderlich sind und er - wie im Streitfall - von einem Beratungsbedarf auch ausgehen muss (OLG Schleswig, Urt. v. 02.09.2011 - 17 U 14/11, [...] Rn. 45; Gräfe DStR 2010, 618, 619; Wagner/Zabel NZI 2008, 660, 663). Die originäre und eigenständige Verpflichtung des GmbH-Geschäftsführers zur Prüfung der Insolvenzreife des von ihm geführten Unternehmens ändert hieran nichts, da die Pflichtenkreise von Geschäftsführer und Berater nicht voneinander abhängig sind und sich die GmbH durch ihren Geschäftsführer selbstverständlich eines Beraters bedienen darf. Umfang und Art der insoweit geforderten Beratung sind allerdings von der konkreten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens und vom erkennbaren Beratungsbedarf des Mandanten abhängig. (OLG Schleswig, Urt. v. 02.09.2011 - 17 U 14/11, [...] Rn. 45). Der Steuerberater muss im Rahmen des ihm erteilten Auftrags grundsätzlich von der Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten ausgehen, und zwar auch dann, wenn dieser rechtlich und wirtschaftlich erfahren ist (BGH NJW 2001, 517, 518; NJW-RR 2003, 1574 [BGH 23.01.2003 - IX ZR 180/01]). Das gilt um so mehr, als im Allgemeinen - und so auch im Falle des gerichtsbekannten Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin - für den Geschäftsführer der GmbH nach dem Gesetz keine rechtliche Vorbildung erforderlich ist.

2. Die Beklagte vermag nicht darzulegen, dass sie die durch ihren Geschäftsführer begangene objektive Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§§ 31, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

3. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten bis spätestens 21.09.2007 Insolvenzantrag gestellt hätte.

a) Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGHZ 129, 386, 399; BGH NJW 2005, 3275 [BGH 21.07.2005 - IX ZR 49/02]; speziell zur Insolvenzverschleppung s. BGH VersR 1988, 178). Um beurteilen zu können, wie ein Mandant sich nach pflichtgemäßer anwaltlicher oder steuerlicher Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm stellten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt sowie miteinander und mit den Handlungszielen des Mandanten verglichen werden (BGH NJW-RR 2005, 784).

b) Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten (BGHZ 123, 311, 314; BGH NJW 2008, 2041). Die Beweiserleichterung für den Mandanten gilt also nicht generell. Sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf Umständen, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen (BGHZ 123, 311, 314; BGH NJW-RR 2006, 1645, [BGH 18.05.2006 - IX ZR 53/05] 1646 Rn. 11; NJW 2009, 1591 f. Rn. 9 [BGH 05.02.2009 - IX ZR 6/06]). In der Rechtsprechung ist entschieden worden, dass der Beweis des ersten Anscheins beratungsgerechten Verhaltens dann nicht eingreift, wenn es wegen der persönlichen Verbundenheit des Geschäftsführers zum Unternehmen auch nahe gelegen hätte, zur Vermeidung einer Insolvenz Rangrücktrittserklärungen abzugeben (OLG Köln, Urt. v. 17.12.2009 - 8 U 27/09, [...] Rn., DStR 2011, 47).

c) Diesen Grundsätzen zufolge greift nach Auffassung der Kammer vorliegend keine Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens ein.

aa) Der Kläger hat insoweit vorgetragen, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin sei, sobald er positive Kenntnis von der Insolvenzreife der Gesellschaft erlangt habe, gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. verpflichtet gewesen, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens binnen drei Wochen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH zu beantragen. Im Falle der Versäumung der gesetzlichen Frist habe er sich nicht nur der Gefahr einer eigenen Haftung gemäß §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1, 82 Abs. 2 Nr. 2, 64 Abs. 2 GmbHG a.F., sondern auch einer Strafbarkeit gemäß §§ 331 HGB, 82 Abs. 2, 84 Abs. 1 Nr. 1, 2 GmbHG a.F., 283 ff. StGB ausgesetzt. Verständige Handlungsalternativen hätten nicht zur Verfügung gestanden. Für einen solchen hypothetischen Geschehensablauf spreche auch der Anscheinsbeweis, weil eine entsprechende Entscheidung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vor allem mit Rücksicht auf die Interessenlage mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen sei (Bl. 25 f. d.A.).

bb) Obgleich die nicht fristgemäße Insolvenzantragstellung für den Geschäftsführer mit den vom Kläger zutreffend beschriebenen zivil- und strafrechtlichen Folgen verbunden ist, kann nicht allein deswegen stets angenommen werden, es bestünden keine Handlungsalternativen. Es erscheint bereits fraglich, ob im Bereich der Insolvenzantragstellung das hypothetische Verhalten auf verständige Handlungsalternativen beschränkt werden kann. In der Praxis sind zahlreiche Fälle bekannt, in denen sich (zuvor strafrechtlich nicht in Erscheinung getretene) Geschäftsführer in voller Kenntnis der Insolvenzreife über ihre gesetzlichen Verpflichtungen hinwegsetzen und zivil- und strafrechtliche Folgen ausblenden bzw. billigend in Kauf nehmen. Davon abgesehen kommen bei Beschränkung auf die Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten als legale Alternativen die Erhöhung der liquiden Mittel insbesondere durch Eigen- oder Fremdkapital oder Verhandlungen mit einzelnen oder allen Gläubigern über einen Forderungsverzicht zur Abwendung der Insolvenz in Betracht. Welche dieser Handlungsalternativen hinreichend wahrscheinlich ist, kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festgestellt werden.

cc) Im vorliegenden Fall ist dies die rechtzeitige Antragstellung durch den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin innerhalb der Frist bis spätestens 21.09.2007.

(1) Die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin und damit die Insolvenzreife waren im Zeitpunkt der Jahresabschlussarbeiten der Beklagten für 2006 im Juli und August 2007 bereits seit mehr als einem halben Jahr gegeben. Die Unterdeckung hatte sich, wie aus der Begutachtung durch MHP ersichtlich, allein bis April 2007 auf einen Wert von 1.611.894,04 EUR oder 46,19 v. H. verschlechtert. Offenbar war niemand bereit und in der Lage, diese Deckungslücke in Millionenhöhe zu schließen, erst recht nicht innerhalb der Insolvenzantragsfrist von drei Wochen.

(2) Hinreichend wahrscheinlich ist, dass bei gebotener Aufklärung der Insolvenzschuldnerin von Seiten der Beklagten sich weder die Gesellschafterin, noch der Geschäftsführer -unbeschadet der Frage ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit - und erst recht kein fremder Dritter in Kenntnis der andernfalls gegebenen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu der erforderlichen Kapitalzufuhr bereit erklärt hätten.

(2.1) Die Beklagte hat zwar in der Klageerwiderung im Zusammenhang mit (von ihr verneinten) Warnpflichten angeführt, nach mehrwöchiger intensiver Prüfung des Geschäftsablaufs und der Geschäftsunterlagen durch die Saarländische Investitionskreditbank AG, Saarbrücken, habe die MI Mittelstands-Invest GmbH, Saarbrücken, mit Schreiben vom 20.12.2007 (Bl. 69 f. d.A.) die Übernahme einer stillen Beteiligung in Höhe von 400.000 EUR bestätigt (Bl. 62 f. d.A.). Das Schreiben der MI Mittelstands-Invest GmbH (Bl. 69 f. d.A.), welches an die Schuldnerin etwa fünf Wochen vor deren eigenen Insolvenzantrag ging, ist jedoch offensichtlich in Unkenntnis der zur Insolvenz der Schuldnerin führenden Tatsachen, insbesondere der seit dem 31.12.2006 gegebenen Zahlungsunfähigkeit, verfasst worden. Zudem betrifft das Schreiben eine stille Beteiligung über 400.000 EUR, wohingegen schon im April 2007 zur Schließung der Liquiditätslücke der vierfache Betrag, nämlich die Summe von 1.611.894,04 EUR, hätte aufgebracht werden müssen.

(2.2) Die erforderliche Investition in Millionenhöhe hätte ohne jede Aussicht auf Besserung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft oder gar auf eine angemessene Rendite erfolgen müssen. Bei der Insolvenzschuldnerin handelt es sich nach Aktenlage um eine GmbH mit einem Stammkapital von 50.000 DM, umgerechnet 25.564,59 EUR (vgl. Gutachten, S. 14). Sie hatte nach den überzeugenden gutachtlichen Ausführungen der MHP keine stillen Reserven und war nicht sanierungsfähig. Den Großteil des Anlagevermögens (Bagger, Radlader, Kräne, Zugmaschinen, Auflieger, Kipper, Container, Rüttelplatte) hatte die Insolvenzschuldnerin bereits mit Datum vom 31.10.2005 an ihren Geschäftsführer verkauft (Gutachten, S. 62 f.). Aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen des Anlagevermögens im Jahre 2005 und einem weiteren Verkauf in 2007 erzielte die Insolvenzschuldnerin einen Nettoerlös von (581.043,13 EUR + 101.200 EUR =) 682.243,13 EUR. Tatsächliche Kaufpreiszahlungen erfolgten allerdings nur in Höhe von 200.000 EUR im Jahre 2005. Daneben übernahm der Geschäftsführer Gouverneur Verbindlichkeiten. Für den Verkauf des Anlagevermögens im Jahre 2007 wurde überhaupt kein Kaufpreis gezahlt. Die im Rahmen des Insolvenzverfahrens veranlasste Überprüfung ergab für die im Jahre 2005 veräußerten Gegenstände einen Verkehrswert von 717.878 EUR netto, für die im Jahre 2007 veräußerten einen Verkehrswert von 176.613,75 EUR netto, insgesamt also 894.491,75 EUR netto. Bei Veräußerung der Vermögensgegenstände an einen fremden Dritten statt an den Geschäftsführer hätte mithin ein Mehrerlös von 212.248,62 EUR netto erzielt werden können (Gutachten, S. 69). Infolge der Veräußerung stieg der Aufwand für Lkw- und Gerätemieten von 230.289,27 EUR im Jahre 2004 über 1.020.258,08 EUR im Jahre 2005 auf 1.665.241,66 EUR im Jahre 2006 an (Gutachten, S. 64 f.), was der Beklagten, die unter anderem den Jahresabschluss für 2005 angefertigt hatte, bekannt gewesen sein muss. Selbst der von der Beklagten angefertigte Bericht (S. 27) und die Gewinn- und Verlustrechnung für 2006 (beide im Anlagenband II) lassen einen deutlichen Anstieg der Reparaturen, Instandhaltungen, Lkw- und Gerätemieten von 1.240.380,77 EUR in 2005 auf 1.928.074,84 EUR in 2006 erkennen. Wie die MHP anschaulich durch tabellarische Gegenüberstellung von Verkaufspreis und festgestellten Mietzahlungen für 2007 beschrieben hat, musste die Insolvenzschuldnerin für zahlreiche Gegenstände ihres vormaligen Anlagevermögens im Jahre 2007 weit mehr Miete zahlen, als dafür im Jahre 2005 als Kaufpreis erzielt werden konnte (Gutachten, S. 68). So wurden für zwei zum Preis von 4.820 EUR bzw. 2.208 EUR veräußerte Minibagger Schaeff HR 18 und Typ TB 35 Mietzahlungen in Höhe von 9.800 EUR bzw. 3.080 EUR erbracht. Für einen zum Preis von 10 EUR veräußerten Radlader wurden Mieten in Höhe von 2.560 EUR gezahlt. Für einen zum Preis von 100 EUR veräußerten Bagger Caterpillar M 318 betrugen die Mietzahlungen 6.600 EUR. Diese und zahlreiche weitere von MHP in der Tabelle aufgeführte Beispiele ließen für jeden objektiv urteilenden Dritten erkennen, dass an eine wirtschaftlich sinnvolle Betriebsführung nicht mehr zu denken war. Angesichts dieser wirtschaftlichen Lage ist hinreichend wahrscheinlich, dass außergerichtliche Verhandlungen mit Gläubigern nicht zu einem Forderungsverzicht und damit zur Abwendung des Insolvenzverfahrens führen konnten.

(4) Im Übrigen ist auch der mit Anwaltsschreiben vom 29.01.2008 gestellte Insolvenzantrag ein Eigenantrag der Insolvenzschuldnerin gewesen (Bl. 2 d.A. Mitte). Auch dieser Umstand legt nahe, dass die Insolvenzschuldnerin bei zutreffender und rechtzeitiger Beratung über die Voraussetzungen der Insolvenzreife durch die Beklagte einen Eigenantrag gestellt hätte.

4. Infolge des pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten ist der Insolvenzschuldnerin ein Insolvenzverschleppungsschaden in der Zeit vom 22.09.2007 bis zum 29.01.2008 entstanden Auf Grund fehlender Aufklärung über die Gefahr einer Insolvenz und dadurch bedingter nicht rechtzeitiger Insolvenzanmeldung entsteht insbesondere dann ein Schaden, wenn durch fortlaufenden Geschäftsbetrieb weitere Verbindlichkeiten eingegangen werden (LG München I ZIP 2008, 1123; Zugehör NZI 2008, 652, 656). Alle Vermögensabflüsse, die nach der erkennbaren Insolvenzreife geschehen, werden bei der Schadenfeststellung geprüft (Gräfe DStR 2010, 669, 671).

a) Der - hier: steuerliche - Berater, der seinem Auftraggeber wegen Verletzung vertraglicher Pflichten zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat diesen durch die Schadensersatzleistung so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des rechtlichen Beraters stünde (BGH NJW 1995, 449, 451 [BGH 20.10.1994 - IX ZR 116/93]). Danach muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (BGH NJW 1998, 982 [BGH 20.11.1997 - IX ZR 286/96]; 2005, 3275). Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGHZ 133, 246, 252 f.; BGH NJW 2004, 444). Bei dem Gesamtvermögensvergleich geht es nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage (BGH NJW-RR 2006, 923, [BGH 19.01.2006 - IX ZR 232/01] 926 Rn. 33). Die Feststellungsklage ist nur begründet, wenn sich aus dem vom Insolvenzverwalter vorgetragenen Sachverhalt unter Zugrundelegung dieser Grundsätze mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der Insolvenzschuldnerin bereits ein Schaden entstanden ist oder ihr ein solcher droht (vgl. BGH NJW 2008, 2041, 2042 [BGH 07.02.2008 - IX ZR 149/04] Rn. 24, zur Rechtsanwaltshaftung).

b) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall ein Schadenseintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu bejahen. Der Kläger hat unter Bezugnahme auf das von ihm eingeholte Gutachten der Friedrich Schmitt Wilms GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 20.11.2010 (S. 37 ff, im Anlagenband I) nachvollziehbar dargelegt, dass die Verbindlichkeiten von 4.899.862,91 EUR am 01.09.2007 auf 5.977.768,91 EUR am 29.01.2008 anstiegen (Bd. I Bl. 28 d.A. unten). Ein Insolvenzverschleppungsschaden ist ein ersatzfähiger Schaden im Rechtssinne, selbst wenn bei seinem Eintritt die GmbH schon insolvenzreif und vermögenslos war. Jede neue Verbindlichkeit erhöht die Summe der Passiva des Betroffenen und führt zu einer Differenz zwischen den Vermögenslagen ohne und mit dieser Belastung. Dieser rechnerische Vermögensnachteil beschwert den Betroffenen auch dann, wenn er keine Aussicht hat, aus eigener Kraft Gläubiger zu befriedigen. Jede zusätzliche Passivschuld ist deshalb auch bei ihm ein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden. Der Schädiger darf aus der Vermögenslosigkeit des Betroffenen keinen Nutzen ziehen und haftungsfrei bleiben (Zugehör NZI 2008, 652, 656). Ein Schadensersatzanspruch auf Befreiung von Verbindlichkeiten wandelt sich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Befreiungsgläubigers (hier der GmbH) um in einen - in die Masse fallenden - Anspruch auf Zahlung des vollen Betrags der zu tilgenden Schuld, nicht nur auf Zahlung der den Gläubigern gebührenden Insolvenzquote (BGHZ 57, 78, 81; BGH NJW 1994, 49, 50 [BGH 16.09.1993 - IX ZR 255/92]; Zugehör NZI 2008, 652, 656).

5. Der im Wege der Feststellungsklage verfolgte Teilanspruch ist im Ergebnis nicht wegen eines mitwirkenden Verschuldens des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin an der nicht rechtzeitigen Insolvenzantragstellung zu kürzen. Auch unter Berücksichtigung eines solchen Mitverschuldens ist - in den Grenzen des Klageantrags (§ 308 Abs. 1 ZPO) - jedenfalls kein geringerer Anteil als die Hälfte des Insolvenzverschleppungsschadens zu ersetzen.

a) Wird - wie hier im Wege des Antrags auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des hälftigen Insolvenzverschleppungsschadens - nur ein Teil des Anspruchs eingeklagt, so ist ein Mitverschulden nicht zu berücksichtigen, wenn der Schädiger jedenfalls den eingeklagten Teil zu ersetzen hat (RGZ 122, 351, 360; OLG Schleswig VersR 1983, 932). Es steht nichts im Wege, dass jemand, der Schadensersatzansprüche erheben zu können glaubt, zunächst nur einen Teil des Anspruchs geltend macht, damit ihm die Einrede aus § 254 BGB nicht entgegengehalten werden kann. Die gegenteilige Meinung würde dazu führen, dass in einem derartigen Falle der Kläger stets einen Teil der Prozesskosten tragen müsste (RGZ 122, 351, 360). Ein vom Kläger eingeräumter Mithaftungsanteil im Sinne von § 254 BGB ist daher vom Gesamtschaden, nicht vom eingeklagten Betrag abzuziehen (Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 253 Rn. 16).

b) Ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB setzt voraus, dass der Geschädigte die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein verständiger Mensch im eigenen Interesse aufwendet, um sich vor Schaden zu bewahren. Die Schadensbeiträge des Geschäftsführers, die der GmbH gemäß § 31 BGB zugerechnet werden, und des Steuerberaters sind auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles abzuwägen (Gräfe, DStR 2010, 669, 671). Die Beweislast für die zur Anwendung des § 254 BGB führenden Umstände, mithin auch für die Ursächlichkeit eines Mitverschuldens, trägt der Schädiger (BGHZ 91, 243, 260; BGH NJW-RR 2004, 45, 46 [BGH 30.09.2003 - XI ZR 232/02]).

c) Die Beklagte als Schädigerin hat eingewandt, ihre Mitwirkung bei der Erfüllung der Rechnungslegungspflicht habe die Insolvenzschuldnerin nicht von der originären Eigenverantwortlichkeit für die Vollständigkeit und Richtigkeit des gesamten Rechnungswesens befreit.

aa) Im Verhältnis des steuerlichen Beraters zu seinem Mandanten kann dem Auftraggeber allerdings regelmäßig nicht als mitwirkendes Verschulden vorgehalten werden, er hätte das, worüber ihn sein Berater hätte aufklären oder unterrichten sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe erkennen können (BGH WM 2003, 1138, 1141 [BGH 06.02.2003 - IX ZR 77/02]; 2008, 950 Rn. 17; 2010, 993 Rn. 14; 2050 Rn. 43; D. Fischer DB 2010, 2600, 2601). Die steuerliche Bearbeitung eines ihm anvertrauten Mandats obliegt allein dem Steuerberater. Selbst wenn der Mandant über steuerrechtliche Kenntnisse verfügt, muss er darauf vertrauen können, dass der beauftragte Berater die anstehenden steuerrechtlichen Fragen fehlerfrei bearbeitet, ohne dass eine Kontrolle notwendig ist (BGH NJW 1993, 2747, 2750 [BGH 24.06.1993 - IX ZR 216/92]; 2000, 1263, 1265; 2009, 1141, 1143 Rn. 21; WM 2010, 2050 [BGH 23.09.2010 - IX ZR 26/09]). Der Berater, der seine Vertragspflicht zur sachgerechten Beratung verletzt hat, kann deshalb gegenüber dem Schadensersatzanspruch des geschädigten Mandanten nach Treu und Glauben regelmäßig nicht geltend machen, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er sich auf die Beratung verlassen und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGH WM 2000, 1591, 1595 [BGH 04.05.2000 - IX ZR 142/99]; 2010, 993 Rn. 14). Unter besonderen Umständen kann ausnahmsweise auch im Rahmen eines Beratungsfehlers ein Mitverschulden des Mandanten in Erwägung zu ziehen sein (BGHZ 100, 117, 125; 186, 152), etwa wenn Warnungen oder ohne Weiteres erkennbare Umstände, die gegen die Richtigkeit des von dem Berater eingenommenen Standpunkts sprechen, nicht genügend beachtet werden (BGH WM 1977, 334, 337; NJW 1982, 1095, 1095 [BGH 25.11.1981 - IVa ZR 286/80]; WM 2010, 2050). Ein solcher Fall läge hier nur dann vor, wenn die Insolvenzschuldnerin die Beklagte speziell mit der Überprüfung der Überschuldung bzw. Insolvenzreife der GmbH beauftragt hätte (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 2004, 106, 110). Die Erstellung eines Überschuldungsstatus und gegebenenfalls einer Fortführungsprognose bedarf eines gesonderten Auftrages an den Steuerberater (OLG Schleswig Gl 1993, 373, 377 f.; Urt. v. 02.09.2011 - 17 U 14/11, [...] Rn. 44; Gräfe DStR 2010, 618, 621). Ein solcher Auftrag ist vorliegend nicht erteilt worden; er war freilich auf Grund der Angaben der Beklagten auch nicht veranlasst.

bb) Versäumt es der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, sich in den eigenen Angelegenheiten hinreichend zu informieren, so hat er einen (schweren) Verursachungs- und Verschuldensbetrag gesetzt (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung 4. Aufl. Rn. 710). Die Pflicht des Geschäftsführers, Insolvenzantrag zu stellen, beginnt mit der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung der GmbH. Positive Kenntnis hiervon ist nicht erforderlich, da die insolvenzrechtlichen Organpflichten und ihre Sanktionen gerade auf der Selbstprüfungspflicht der Unternehmensleitung im Gläubigerinteresse beruhen. Es genügt die bloße Erkennbarkeit (BGH NJW 2000, 668 [BGH 29.11.1999 - II ZR 273/98]). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Verschulden des Geschäftsführers bei objektiver Versäumung der Insolvenzantragspflicht zu vermuten (BGHZ 143, 184 f.; 171, 46). Der Geschädigte ist grundsätzlich nicht vom Mitverschuldenseinwand ausgenommen, wenn der Steuerberater den Geschäftsführer nicht auf etwaige Insolvenzgefahren hingewiesen hat oder Bilanzen ein falsches Bild vom Unternehmen zeigen (Gräfe DStR 2010, 669, 672). Der Mitverschuldenseinwand greift hingegen, wie bereits ausgeführt, in der Regel nicht, wenn der Geschäftsführer den Steuerberater mit der Überprüfung der Überschuldung bzw. Insolvenzreife der GmbH beauftragt hat. In einem solchen Fall hat er sich seiner Selbstprüfungspflicht im Allgemeinen nicht entledigt (Gräfe DStR 2010, 669, 672).

cc) Nach diesen Grundsätzen und unter Berücksichtigung aller Umstände hat die Beklagte jedenfalls die Hälfte des Insolvenzverschleppungsschadens zu ersetzen. Dahinstehen kann dabei die - vom Kläger bestrittene - Behauptung der Beklagten, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin selbst habe im Rahmen des Unternehmens Liquiditätspläne erstellen lassen und sich diese Unterlagen mindestens einmal wöchentlich vorlegen lassen (Bd. I Bl. 117 d.A. Mitte). Wie im Termin vom 26.09.2011 erörtert, behauptet die Beklagte damit nicht, dass (und ab welchem Zeitpunkt) aus solchen Liquiditätsplänen eine Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne für den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin ersichtlich gewesen sein soll. Im Gegenteil soll nach der Darstellung der Beklagten der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bis zur Antragstellung im Jahre 2008 keinen Anlass zu einem Insolvenzantrag gesehen haben (Bd. I Bl. 117 d.A. Mitte). Gerade deswegen fällt ins Gewicht, dass die Beklagte trotz des von ihr zu verlangenden überlegenen (Rechts-) Wissens in der Frage der Insolvenzreife (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 02.09.2011 - 17 U 14/11, [...] Rn. 45; Gräfe DStR 2010, 618, 619; Wagner/Zabel NZI 2008, 660, 663) keinen Hinweis erteilt, sondern noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in ihrer Stellungnahmen vom 08.04.2008 die maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zahlungsunfähigkeit unberücksichtigt ließ.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 400.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Wert war gemäß §§ 48 GKG, 3 ZPO unter Berücksichtigung eines Abschlags von 20 v. H. für die Feststellungsklage auf der Grundlage der Angaben des Klägers in der Klageschrift (Bd. I Bl. 30 d.A.) zu bemessen.