Tenor

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 8. Oktober 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen Anlageobjekten. Der Kläger beteiligte sich mit Erklärung vom 27. Oktober 1998 als stiller Gesellschafter an dem Unternehmenssegment VII der Beklagten. Seine Einlage hatte er in Höhe von 13.125,00 DM sofort und in Höhe weiterer 55.692,00 DM in monatlichen Raten zu je 136,50 DM über 34 Jahre zu zahlen. Die Ratenhöhe wurde später auf 52,50 DM vermindert. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben über einen Zeitraum von 15 Jahren in monatlichen Raten ausgezahlt werden.

Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben ihrer stillen Gesellschafter in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in jeweils einer Summe auszuzahlen.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2001 kündigte der Kläger den Gesellschaftsvertrag wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens und verlangte von der Beklagten die Rückzahlung seiner geleisteten Einlage.

Mit der Klage verlangt er - nach einer teilweisen Klagerücknahme - noch Rückzahlung von 8.434,02 EUR (= 16.495,50 DM), hilfsweise Erteilung einer Auskunft über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens zum 31. Dezember 2000 und Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Gründe

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat gemeint, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft könne der Kläger selbst dann nicht die Rückzahlung seiner Einlage verlangen, wenn die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße, und dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung des Gesellschaftsvertrages, weil es dem Kläger zumutbar sei, das Auseinandersetzungsguthaben statt in Raten in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. Dem kann nicht gefolgt werden.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 149/03, ZIP 2005, 763) ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der Gesellschaftsvertrag nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgrund der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die 6. KWG-Novelle zweifelhaft geworden ist.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärung des Klägers vom 27. Oktober 1998 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle. Daß die Beklagte den Kläger über die rechtlichen Risiken der Ratenzahlungsvereinbarung aufgeklärt hätte, ist von dem Berufungsgericht nicht geprüft worden. Nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 1. Oktober 2001, mit dem sie die Kündigung des Klägers zurückgewiesen hat, spricht einiges dafür, daß sie den Kläger erst im April 2000 über die KWG-Problematik informiert hat.

Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er den Vertrag nicht geschlossen hätte. Er hätte dann - wovon nach dem bisherigen Vortrag der Parteien auszugehen ist - keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage ist daher ggf. an ihn zurückzuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich.

Der Kläger muß sich allerdings seine Entnahmen anrechnen lassen, da er im Ergebnis nicht besser stehen darf, als er ohne den Vertragsschluß stehen würde. Über die Höhe der Entnahmen besteht Streit. Die dazu erforderliche Feststellung ist von dem Berufungsgericht zu treffen, an das die Sache zurückzuverweisen ist.

Die Parteien erhalten damit zugleich Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung zu dem Einwand der Revisionserwiderung (Schriftsatz vom 8. Juni 2005), aus dem Verhalten des Klägers ergebe sich, daß er den Vertrag auch dann geschlossen hätte, wenn er über die rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgeklärt worden wäre.

Unterschrift

Goette Kurzwelly Kraemer

Gehrlein Strohn