Normenkette

BGB § 241 BGB § 280 Abs. 1 BGB § 311 Abs. 2

Vorinstanz

LG München; 03.03.2006; I 35 O 17556/05

Leitsatz

1. Eröffnet eine Gebietskörperschaft zum Zwecke der Veräußerung eines zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht mehr benötigten Grundstücks ein privatrechtliches Bieterverfahren, so entsteht gegenüber den Bietern ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das insbesondere Pflichten zur Gleichbehandlung, Transparenz des Verfahrens und gegenseitiger Rücksichtnahme erzeugt.

2. Diese Pflichten verletzt der Verkäufer, wenn er wesentliche Änderungen der Kaufbedingungen (hier: Abrücken vom festgesetzten Mindestpreis, deutlich verbesserte Möglichkeiten der baurechtlich zulässigen Nutzung, garantierte Altlastenfreiheit des Grundstücks) nur dem letztlich zum Zuge gekommenen Bieter bekannt gibt.

3. Gelingt einem dergestalt benachteiligten Bieter der Nachweis, dass ihm im Falle eines ordnungsgemäßen Abschlusses des Bieterverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, so kann er vom Verkäufer Schadensersatz im Umfang des Erfüllungsinteresses verlangen.

Aktenzeichen: 7 U 2759/06

Verkündet am 17. Januar 2007

Tenor

Tenor

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts M. durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller, Richterin am Oberlandesgericht Neumair und Richter am Oberlandesgericht Dr. Barwitz und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2007 folgendes

Grundurteil:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 03.03.2006 aufgehoben.

II. Der Beklagte ist dem Grunde nach verpflichtet, der Klägerin zu 2) alle Schäden zu ersetzen, die dieser dadurch entstanden sind, dass sie vom Beklagten nach Abrücken vom ursprünglichen Mindestgebot von 8,9 Mio. bezüglich des Grundstücks H.strasse 4 (Grundbuch des Amtsgerichts M. für S. Blatt ....) an den weiteren Verkaufsverhandlungen nicht mehr beteiligt wurde.

III. Zur Durchführung des Betragsverfahrens wird der Rechtsstreit an das Landgericht München I zurückverwiesen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerinnen (im Berufungsverfahren nurmehr die Klägerin zu 2)) verlangen vom Beklagten Schadensersatz (entgangenen Gewinn) wegen Pflichtverletzung in einem Bieterverfahren.

Der Beklagte war Alleineigentümer des im Grundbuch des Amtsgerichts M. für S. Bl. ... vorgetragenen Grundstücks an der H. Strasse/L.strasse, das vormals zum Betrieb der H. Klinik genutzt wurde.

Anfang April 2003 beauftragte der Beklagte die P. AG damit, für dieses Grundstück Kaufinteressenten nachzuweisen und einen Kaufvertragsabschluss zu vermitteln. Im April/Mai 2003 bot die P. AG das Grundstück insgesamt 34 Unternehmen zum Kauf an, der Klägerin zu 2) gegenüber geschah dies mit Schreiben vom 22.04.2003 (Anlage B 2). Den Angebotsschreiben war jeweils ein Exposè beigefügt (Anlage B 3), in dem der Kaufpreis mit EUR 8,9 Mio. angegeben, die Abbruchkosten auf ca. EUR 250.000 geschätzt und der voraussichtliche Räumungstermin mit ca. Juni 2003 bekannt gegeben wurde. Hinsichtlich der Bebaubarkeit wurde auf einen Vorbescheid Bezug genommen, nach dem bei einer Geschossflächenzahl von ca. 1,87 etwa 43 % Gewerbenutzung und ca. 57 % Wohnnutzung zulässig sein sollten. In der Folgezeit bekundeten acht Unternehmen, darunter auch die Klägerin zu 2), ihr Interesse an einem Erwerb des Grundstücks.

Mit Schreiben vom 14.05.2003 (Anlage B 4) bat die P. AG die Klägerin zu 2), bis spätestens zum 28.05.2003 ein schriftliches Kaufpreisangebot abzugeben und informierte dabei unter anderem darüber, dass die Räumung des Baubestands entgegen der ursprünglichen Annahme erst zum 01.10.2003 möglich sei und dass nach einer mündlichen Rückfrage bei der Lokalbaukommission der Landeshauptstadt M. auch eine 100 % ige Wohnbebauung des Grundstücks möglich sei. Entsprechende Schreiben wurden auch den anderen Interessenten übermittelt.

Mit Schreiben vom 28.05.2003 teilte die Klägerin zu 2) der P. AG mit, dass sie den Wert des baureifen Grundstücks "ohne Beeinträchtigung für Wohnen" bei EUR 9,0 Mio. sehe (Anlage B 5).

Da die Kaufpreisgebote der Mehrzahl der Interessenten noch unter dem Vorbehalt fehlender Zustimmung unternehmensinterner Gremien abgegeben worden waren, bestimmte die P. AG eine zweite Bieterrunde zur Abgabe vorbehaltloser Kaufpreisgebote. Mit Schreiben vom 10.06.2003 (Anlage B 6) bat die P. AG die Klägerin zu 2) (und dementsprechend auch die übrigen verbliebenen Interessenten) Kaufpreisangebote ohne Gremienvorbehalt bis spätestens 18.07.2003, 12.00 Uhr abzugeben. In diesem Schreiben wurde weiter darauf hingewiesen, dass bei gleichlautenden Geboten in Abstimmung mit dem Beklagten entschieden werde, wer den Zuschlag erhalten solle.

Mit Beschluss vom 25.06.2003 (Anlage B 7) stimmte der Bezirksausschuss des Beklagten der Veräußerung des Grundstücks zu. Im Beschluss heißt es unter anderem:

"Der Bezirksausschuss stimmt der Veräußerung des Grundbesitzes an die meistbietende Firma über dem geforderten Mindestkaufpreis von 8.900.000 EUR zu. ...

Sollte der Vertragsschluss mit der höchstbietenden Firma nicht zustande kommen können, ist der Zuschlag der Firma mit dem nächsthöheren Gebot zu erteilen.

Firmen, deren Gebot unter dem geforderten Mindestkaufpreis von 8,9 Mio. EUR liegt, können nicht berücksichtigt werden."

Mit Schreiben vom 17.07.2003 gab die Ba. Projekt GmbH ein Gebot über Euro 8,9 Mio. ab, die Klägerin zu 2) erklärte mit Email vom 18.07.2003, 11.40 Uhr, dass sie, nachdem in einer "Feinkalkulation den verschiedenen Problemen Rechnung" getragen worden sei, im Ergebnis auf einen Kaufpreis von Euro 8.221.083 komme. Das Gebot der Klägerin zu 2) enthielt den Zusatz:

"Trotz unseres jetzt niedrigeren Gebotes bitten wir darum, in jedem Falle mit uns zu sprechen."

Am 21.07.2003 erhielt die Klägerin die Nachricht, dass sie wegen ihres zu niedrigen Gebots nicht berücksichtigt werden könne.

In der Folge stellte sich heraus, dass das Grundstück des Beklagten erhebliche Altlasten im Boden aufwies. Gutachten der T. GmbH ergaben, dass großflächig und tiefgehend belastetes Bodenmaterial zu entfernen war, was einerseits zu erheblichen Entsorgungskosten in Höhe von etwa 1 Mio. EUR und andererseits zu wesentlichen zeitlichen Verzögerungen führte.

Mit der Begründung der zeitlichen Verzögerung aufgrund der umfangreichen Altlastenentsorgung, deren Abschluss jetzt für das Frühjahr 2004 prognostiziert wurde, verhandelte die Ba. GmbH, die sich unter Einschaltung der I.-Ba. GmbH & Co. KG mittlerweile mit einem weiteren Bauträger zusammengetan hatte, ihr Angebot nach und bot am 06.11.2003 nunmehr lediglich einen Kaufpreis von 8,050 Mio. EUR an.

Der Bezirksausschuss der Beklagten stimmte in seiner Sitzung vom 06.11.2003 (Anlage B 12) der Veräußerung des Grundstücks an die Firma Ba. zum Preis von 8,05 Mio. EUR zu. Mit notariellem Vertrag vom 27.11.2003 (Anlage K 3) veräußerte der Beklagte das Grundstück für 8,05 Mio. EUR an die I.-Ba. GmbH & Co. KG.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, der Beklagte habe nur mit dem Höchstbietenden einen Kaufvertrag abschließen dürfen. Der Beklagte habe die Bindung an das Höchstgebot ohne sachlichen Grund verlassen. Im Übrigen habe er den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter nicht beachtet und dadurch seine Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis bzw. einem zwischen den Bietern und dem Beklagten anzunehmenden Vertragsverhältnis verletzt und schulde daher Schadensersatz in Gestalt des positiven Interesses.

Die Klägerinnen haben erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen zu 1) und 2) als Gesamtgläubigerinnen Euro 2,8 Mio. nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab Klagezustellung zu bezahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin zu 1) mangels Beteiligung am Bieterverfahren nicht aktivlegitimiert sei. Die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin zu 2) seien aus sachlichen Gründen (Nichterreichen des Mindestgebots) abgebrochen worden. Zu einer Wiederaufnahme der Vertragsverhandlungen sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Es habe sich auch nicht um eine öffentliche Ausschreibung oder öffentliches Bieterverfahren gehandelt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin zu 1) sei bereits nicht passivlegitimiert. Der Klägerin zu 2) stehe kein Anspruch wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen zu. Der Verkauf sei weder durch öffentliche Ausschreibung noch durch ein öffentliches Bieterverfahren geschehen. Die Beklagte habe die Verhandlungen mit der Klägerin zu 2) aus sachlichen Gründen (wegen Nichterreichung des Mindestpreises) beendet. Zur Wiederaufnahme der Verhandlungen sei die Beklagte trotz der Bitte der Klägerin zu 2), im Gespräch zu bleiben, nicht verpflichtet gewesen. Der bei Abbruch von Vertragsverhandlungen ohnehin nur unter strengen Voraussetzungen bestehende c.i.c.-Anspruch sei mit Blick auf die Formbedürftigkeit bei Grundstücksgeschäften weiter eingeschränkt.

Mit ihrer Berufung verfolgt lediglich die Klägerin zu 2) den geltend gemachten Schadensersatzanspruch weiter.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass das Gebot der Klägerin zu 2) gemäß § 146 BGB erloschen sei. Widersprüchlich sei das Landgericht einerseits davon ausgegangen, dass kein Vergabeverfahren stattgefunden habe. Gleichwohl habe das Landgericht dann andererseits aber doch die Vergaberechtsprechung über den Ausschluss von Geboten angewandt.

Das eröffnete Bieterverfahren sei als Vertrag sui generis über die Eröffnung eines Wettbewerbs zu werten, dessen wesentlicher Inhalt die Bindung an das Höchstgebot und das Gebot zur Gleichbehandlung der Bieter gewesen sei. Die Nichtbeachtung des höheren Gebots der Klägerin zu 2) stelle daher eine Pflichtverletzung dieses Vertrags dar.

Der der Klägerin entgangene Gewinn stelle sich nunmehr aufgrund der verbesserten Ankaufsbedingungen für das Grundstück deutlich höher dar.

Die Klägerin beantragt nunmehr nach Klageerweiterung im Berufungsverfahren:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) Euro 4.620.649,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von Euro 2.800.000 seit Klagezustellung und einem Betrag von Euro 1.820.649,50 seit Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen.

Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung, hilfsweise Zurückverweisung des Rechtsstreits zur Durchführung des Betragsverfahrens.

Ein Anspruch der Klägerin zu 2) auf Ersatz des Erfüllungsinteresses sei schon daher nicht gegeben, da die Klägerin zu 2) bei einer Wiedereröffnung des Bieterverfahrens von der Ba. GmbH überboten worden wäre.

Der Beklagte hat der P. AG mit Schriftsatz vom 21.06.2006 den Streit verkündet, die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seite des Beklagten beigetreten und hat ebenfalls Zurückweisung der Berufung, vorsorglich Zulassung der Revision beantragt. Die Klägerin habe bereits ihr Gebot von Euro 8.221.083 wegen eines unzulässigen Nebengebots nicht bindend unterbreitet. Hinsichtlich der erweiterten Klage führe der geänderte Klagegrund zur Unzulässigkeit der Berufung. Das neue Vorbringen zur Schadensberechnung sei präkludiert. Auch scheitere ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse daran, dass die Klägerin bei weiterer Beteiligung im Verfahren den Zuschlag wegen eines Übergebots der Ba. GmbH nicht erhalten hätte.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 08.11.2006, geändert mit Beschluss vom 10.01.2007, Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen V. H., P. M., B. R. und K. Rö.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Senat vom 17.01.2007 Bezug genommen. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen vom 21.06.2006, 04.10.2006, 13.12.2006 und 17.01.2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin zu 2) hat dahingehend Erfolg, dass unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin zu 2) dem Grunde nach festzustellen und der Rechtsstreit hinsichtlich des Betragsverfahrens gemäß dem vom Beklagten gestellten Antrag an das Landgericht München I zurückzuverweisen ist (§ 538 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO). Der Anspruch der Klägerin zu 2) ist nach Grund und Höhe streitig. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und - folgerichtig - zur Höhe des Anspruchs keine Feststellungen getroffen.

1. Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin zulässig. Insbesondere liegt keine Auswechslung des Klagegrundes vor. Die Klägerin zu 2) verfolgt weiterhin den bereits in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Die mit einer Nachkalkulation mit daraus folgender Berechnung eines höheren Schadens begründete Klageerweiterung ist nach § 264 Ziff. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren ohne weiteres zulässig, da § 533 ZPO keine Anwendung findet.

2. Der von der Klägerin zu 2) erhobene Schadensersatzanspruch mit dem Ziel eines Ersatzes des Erfüllungsinteresses findet seine Grundlage in §§ 280 Abs. 1, 241, 311 Abs. 2 BGB (Haftung wegen culpa in contrahendo - c.i.c.).

Der Beklagte hat unter Verletzung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots im Bieterverfahren die Klägerin zu 2) trotz wesentlich geänderter Verkaufsbedingungen nicht mehr am Bieterverfahren beteiligt und ist ihr deshalb zum Schadensersatz verpflichtet.

a) Das Argument des Landgerichts, dass der Beklagte mit Blick auf den in § 313 Satz 1 BGB (a.F., jetzt: § 311 b BGB) verankerten Schutzzweck berechtigt gewesen sei, jederzeit - sanktionslos - auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes die Verhandlungen abzubrechen, ist nicht stichhaltig. Diese Argumentation lässt nämlich außer Acht, dass der Beklagte durch die Nebenintervenientin ein Bieterverfahren eröffnet hat, dessen Ergebnis erst den besten Bieter berechtigen sollte, in konkrete Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten einzutreten. Dem trägt auch der Beschluss des Bezirksausschusses 14/03 (Anlage B 7) Rechnung, soweit es dort in Ziff. 2 heißt:

"Sollte der Vertragsabschluss mit der höchstbietenden Firma nicht zustande kommen könne, ist der Zuschlag der Firma mit dem nächsthöheren Gebot zu erteilen".

b) Soweit das Erstgericht weiter ausgeführt hat, dass das Angebot der Klägerin zu 2) vom 18.07.2003 nach § 146 BGB "längst erloschen" gewesen sei (Urteilsgründe Seite 10) geht dies ebenfalls fehl. § 146 BGB ist bereits deshalb nicht anwendbar, weil die E-mail der Klägerin zu 2) vom 18.07.2003 keinen "Antrag" im Sinne des § 145 BGB darstellt. Ein Antrag gemäß den §§ 145 ff. BGB liegt nur dann vor, wenn Gegenstand und Inhalt des Vertrags dort so bestimmt oder so bestimmbar angegeben werden, dass die Annahme durch ein einfaches "Ja" erfolgen kann (Palandt-Heinrich, 66. Aufl., Rn. 1 zu § 145 BGB). Diesen Anforderungen genügt die E-mail der Klägerin zu 2) vom 18.07.2003 ersichtlich nicht. Sie stellt vielmehr ein im eröffneten Wettbewerb abgegebenes Gebot dar, für das vom Beklagten zum Kauf angebotene Grundstück einen bestimmten Preis zu bezahlen.

c) Das Gebot der Klägerin vom 18.07.2003 war auch nicht nach vergaberechtlichen Vorschriften wegen Nichterreichen des Mindestpreises zwingend auszuschließen. Das Landgericht hat dazu (Seite 7/8 der Urteilsgründe) zutreffend festgestellt, dass die Verordnung zur Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung) im vorliegenden Falle nicht anwendbar ist, da es sich weder um einen in der Vergabeverordnung im Einzelnen spezifizierten öffentlichen Auftrag handele, noch die dort genannten Schwellenwerte erreicht seien. Dafür, dass die Geltung der Vergabeverordnung mit den Bietern vereinbart worden wäre, ist weder vorgetragen noch besteht dafür sonstiger Anhalt.

d) Jedoch bestand zwischen den Bietern und dem Beklagten aufgrund der Eröffnung des privatrechtlich einzustufenden Bieterverfahrens ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das Pflichten zur Gleichbehandlung, Transparenz des Verfahrens und gegenseitiger Rücksichtnahme erzeugte.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2006, 1871, 1872; NJW 2004, 2165; NJW 2001, 3698; NJW 2000, 661, 662; BGHZ 139, 259, 260 f.; BGHZ 60, 221, 223 f.; BGHZ 49, 77, 79) kann insbesondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in deren Vorfeld ein Vertrauensverhältnis entstehen und dessen Verletzung Ersatzpflichten des öffentlichen Auftragsgebers auslösen. Gegenstand des in diesem Zusammenhang zu Gunsten der möglichen Auftragnehmer geschützten Vertrauens ist insbesondere die Einhaltung der Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage geschützt wird jedoch nur das Vertrauen in die Einhaltung solcher Regelungen, die der öffentliche Auftraggeber im Einzelfall zu beachten verpflichtet ist. Dabei darf ein Bieter insbesondere auch darauf vertrauen, dass der öffentliche Auftraggeber die für das Verfahren auf seiner Seite geltenden Bindungen beachtet. Die Schutzwürdigkeit des dieser Haftung zugrundeliegenden Vertrauens ergibt sich aus der - auch verfassungsrechtlich bestimmten - Bindung der öffentlichen Verwaltung an Gesetz und Recht, die aus der Sicht ihrer Vertragspartner auch bei privatrechtlichen Geschäften der öffentlichen Hand die Erwartung rechtfertigt, dass von diesen die für sie geltenden Regeln und Vorschriften beachtet und eingehalten werden (BGH NJW 2001, 3698, 3700).

bb) Diese Grundsätze gelten nicht nur, soweit die öffentliche Hand ein förmliches Vergabeverfahren durchführt, sondern auch, wenn - wie hier geschehen - ein privatrechtliches Bieterverfahren dem Vertragsschluss vorgeschaltet wird. Auch die Teilnehmer an einem solchen Wettbewerb dürfen darauf vertrauen, dass insbesondere eine Gleichbehandlung aller Bieter (dies schon im Lichte des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG) stattfindet, und dass des weiteren wesentliche Änderungen der Bedingungen den Interessenten alsbald bekannt gegeben werden.

Insoweit sind von maßgeblicher Bedeutung einerseits das den Interessenten von der Nebenintervenientin übersandte Exposè (Anlage B 3) und der Beschluss des Bezirksausschusses vom 25.06.2003 (Anlage B 7).

e) Dieses im Verhältnis zu den Bietern bestehende Vertrauensverhältnis hat der Beklagte dadurch verletzt, dass er der Klägerin zu 2) gegenüber wesentliche Änderungen der Kaufbedingungen nicht bekannt gegeben und das Bieterverfahren trotz maßgeblich geänderter Umstände (insbesondere Abrücken vom Mindestpreis) nicht wieder aufgegriffen hat.

aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es zur Mangelhaftigkeit einer Ausschreibung führt, wenn einzelne Mitbieter von wesentlichen Änderungen der Ausschreibungsgrundlagen im Gegensatz zu anderen Bietern nicht in Kenntnis gesetzt werden. Grund hierfür ist der Verstoß gegen die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme und zur Gleichbehandlung aller Bieter bei der Beschreibung der Leistung (BGH NJW 2000, 661, 662; siehe auch BGH WM 2007, 87, 89).

bb) Diese Grundsätze greifen auch im hier vorliegenden privaten Bieterverfahren Platz. Sie sind nämlich nicht ausschließlich für das förmliche Vergabeverfahren entwickelte Besonderheiten, sondern als Ausprägungen des Grundsatzes der Chancengleichheit im Bieterwettbewerb wiederum direkt aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG abzuleiten.

Während aufgrund des baurechtlichen Vorbescheids und nach dem Exposè der Nebenintervenientin lediglich eine Wohnnutzung von 57 % in Aussicht stand, erhielt der Beklagte Ende Juni 2003 und damit noch vor Schluss der Bieterrunde zum 18.07.2003 einen schriftlichen Bescheid der Lokalbaukommission dahingehend, dass nunmehr 100 % Wohnbebauung zulässig seien. Bereits dies stellt sich als Änderung eines für die Veräußerung des Grundstücks wesentlichen, weil wertbildenden Umstands dar.

Weitere wesentliche Änderungen ergaben sich nach Schluss der bis 18.07.2003 bestimmten Bieterrunde insoweit, als die Beseitigung der nunmehr aufgefundenen, großflächig und tiefgehend vorhandenen Bodenkontaminationen nicht nur einen finanziellen Aufwand von etwa 1 Mio. Euro erforderte, sondern zu einer nachhaltigen Verschiebung der Räumung des Grundstücks um etwa ein halbes Jahr führte. Damit einhergehend ergab sich aber für den Käufer auch die Gewähr des Erwerbs eines nachweislich altlastenfreien Grundstücks. Als weitere wesentliche Änderung der Bedingungen ist schließlich anzuführen, dass der Bezirk bereit war, von dem Mindestpreis von 8,9 Mio. EUR, der zuvor auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens ermittelt worden war, abzugehen und auch einen geringeren Erlös für das Grundstück hinzunehmen.

e) Der Beklagte hat diese Pflichtverletzung auch zu verantworten, da er für das Verschulden seiner Verhandlungsgehilfin, der P. AG, gemäß § 278 BGB einzustehen hat (vgl. BGH NJW 1988, 2463 f.; NJW 1991, 2556, 2557).

Dass von Seiten der Nebenintervenientin die in einem Bieterverfahren zu beachtende Sorgfalt außer Acht gelassen wurde (§ 276 Abs. 2 BGB), hat sich nicht zuletzt mit Deutlichkeit aus den Angaben des auf Antrag der Beklagten vernommenen Zeugen Kurt Rö. ergeben. Danach hat die Nebenintervenientin das Bieterverfahren nicht aufgrund von durch den Wettbewerb gefundenen Tatsachen, sondern vielmehr auf der Grundlage von Vermutungen und Befürchtungen zum Abschluss gebracht. So hat der Zeuge Rö. u.a. erklärt, dass das Angebot der Klägerin zu 2) über 8,221 Mio. Euro auf ihn den Eindruck gemacht habe, dass es "mit heißer Nadel gestrickt", also nicht fest durchkalkuliert sei und wegen der Kontaminationsfragen ohnehin keinen Bestand haben würde. Daher sei nicht nochmals in das Bieterverfahren eingestiegen worden. Es sei für ihn (den Zeugen Rö.) nicht zu erwarten gewesen, dass die Klägerin zu 2) das Angebot hält oder erhöht. Das Angebot der Klägerin zu 2) sei noch pro forma auf dem Tisch gelegen "aber nicht so nachhaltig bewertet" worden.

Ein ebenso gewichtiger Sorgfaltsverstoß des Zeugen Rö. ergibt sich aus der Beantwortung der Frage, warum er den Bescheid der Verwaltungsbehörde, dass nunmehr eine 100 %ige Wohnbebauung möglich sei, nicht an die Klägerin zu 2) weitergeleitet hat. Dazu hat der Zeuge erklärt, dass hierzu kein Anlass bestanden habe, da sich gegenüber einer vorherigen mündlichen Auskunft der Behörde die Sachlage nicht geändert habe. Die letztgenannte Antwort des Zeugen erstaunt besonders vor dem Hintergrund des Schreibens der Klägerin zu 2) vom 28.05.2003 (Anlage B 5), wonach diese den "Wert des baureifen Grundstückes ohne Beeinträchtigung für Wohnen bei EUR 9.000.000" gesehen hatte.

3. Die Klägerin zu 2) ist bei ihrem hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch auch nicht auf das negative Interesse beschränkt, sondern kann von der Beklagten das Erfüllungsinteresse verlangen, da ihr bei einem ordnungsgemäßen Abschluss des Bieterverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen (vgl. dazu BGH WM 2007, 87, 90; WM 2006, 1871, 1872; NJW 2000, 661, 663; NJW 1981, 1673).

a) Würde man insofern der Argumentation der Klägerin zu 2) folgen, dass schlicht darauf abzustellen ist, welche verbindlichen Gebote bei Abschluss des notariellen Vertrags mit dem Beklagten vorlagen, so würde dem von der Ba. nachverhandelten Preis von 8,05 Mio. EUR immer noch das Gebot der Klägerin zu 2) über 8,221 Mio. EUR gegenüber stehen, welches als höheres Gebot den Zuschlag erhalten hätte müssen.

Soweit der Zeuge Rö. bei seiner Einvernahme an der Ernsthaftigkeit des Gebots der Klägerin zu 2) gezweifelt hat und bekundet hat, dass er angesichts der aufgefundenen Altlasten von einer Überholung dieses Gebots ausgegangen sei, beruhte dies auf Spekulation. Weshalb sich der Zeuge Rö. mit dieser - sachlich nicht begründeten - Einschätzung begnügt und nicht wenigstens telefonisch bei der Klägerin zu 2) rückgefragt hat, ist dem Senat nicht ersichtlich, bedarf aber zumindest in diesem Rechtsstreit keiner Klärung.

b) Der Senat ist indes der Ansicht, dass danach zu fragen ist, welcher der beiden noch verbliebenen Bieter bei einem Wiederaufgreifen des Verfahrens unter gleichzeitiger Information beider Bieter über die mittlerweile eingetretenen wesentlichen Änderungen den Zuschlag erhalten hätte.

Für diesen Fall steht aufgrund der Beweisaufnahme vor dem Senat fest, dass die Klägerin mit einem Gebot von 9,0 Mio. EUR den Zuschlag erhalten hätte müssen. Es hat sich bei der Einvernahme der Zeugen gezeigt, dass beide verbliebenen Bieter (die Klägerin zu 2) und die Ba. im Falle einer Fortsetzung des Bieterwettbewerbs bereit gewesen wären, Gebote abzugeben, die im Bereich der Bewertung des vom Beklagten vorab beauftragten Sachverständigen lagen.

aa) Der Vorstand der Muttergesellschaft der Klägerin zu 2), V. H. konnte entgegen der Auffassung der Beklagten und der Nebenintervenientin als Zeuge vernommen werden. Der gesetzliche Vertreter eines GmbH-Gesellschafters, der nicht an der Geschäftsführung und Vertretung der GmbH teilnimmt, ist als Zeuge zu vernehmen (s. dazu Zöller-Greger, 26. Aufl., RdNr. 5 zu § 373 ZPO). Das bestehende wirtschaftliche Interesse des Gesellschafters am Ausgang des Rechtsstreits ist ausschließlich bei der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu berücksichtigen.

Der Zeuge H. hat nachvollziehbar erklärt, weshalb das zunächst abgegebene Gebot von 9 Mio. Euro in der verbindlichen Bieterrunde nicht aufrechterhalten worden sei. Das Gebot über 8,221 Mio. Euro sei abgegeben worden, da bestehende Unsicherheiten hinsichtlich einer Belastung mit Altlasten im Boden, der höchstzulässigen Wohnnutzung und weitere Unwägbarkeiten dazu geführt hätten, dass bei den Klägerinnen "vorsichtig gerechnet" worden sei.

Eine mündliche Auskunft der Lokalbaukommission über die zulässige Wohnnutzung (vgl. Anlage B 4) sei für ihn "nichts wert" gewesen. Eine schriftliche Zusicherung einer 100 %igen Wohnbebauung sei den Klägerinnen nicht bekannt gegeben worden.

Für den Fall, dass der Klägerin zu 2) die Reglungen des später abgeschlossenen Vertrags bekannt gegeben worden wären (insbesondere Übernahme der Entsorgungskosten durch den Bezirk und Absicherung des Risikos der zulässigen Geschossfläche und des Verhältnisses Wohnbebauung/Gewerbenutzung) sei die Klägerin jederzeit bereit gewesen, mindestens die bereits zuvor gebotenen 9,0 Mio. EUR für das Grundstück zu bieten. Er (der Zeuge H.) habe dieses Geschäft angetrieben, da es sehr interessant gewesen sei. Es sei das "Quartier" des Konzerns der Klägerinnen gewesen.

Die Form des Gebots vom 18.07.2003 (Anlage B 8) sei Ausdruck der Sorge der Klägerinnen gewesen, die Frist zu wahren, da Unsicherheiten nicht hätten geklärt werden können. Aufgrund des zuvor abgegebenen Gebots über 9 Mio. Euro seien die Klägerinnen interessiert gewesen, Unsicherheiten abzuklären, um dieses ursprüngliche Gebot bestätigen zu können. Der Zeuge Rö. habe Gespräche aber abgelehnt.

Der Senat sieht keinen Anlass an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen H. zu zweifeln. Zwar hat der Zeuge (zumindest unterschwellig) eine gewisse Verwunderung und auch Verärgerung über den Ablauf des Verfahrens gezeigt, was jedoch angesichts der Gestaltung des hier vorliegenden Bieterverfahrens durchaus nachvollziehbar erscheint. Jedoch war der Zeuge H. gleichwohl bemüht und ersichtlich auch in der Lage, die Beweisfrage objektiv und wahrheitsgemäß zu beantworten. Insbesondere hat der Zeuge gleich zu Beginn seiner Angaben ungefragt klargestellt, dass die Verhandlungen über das hier streitgegenständliche Grundstücksgeschäft vom Geschäftsführer der Klägerin zu 2), Graf V. geführt worden seien, er (der Zeuge H.) jedoch aufgrund laufender Berichterstattung des Grafen V. informiert sei.

Daneben finden die Angaben des Zeugen H. auch ihre Bestätigung in den vorgelegten schriftlichen Unterlagen. Dass die Klägerin zu 2) in hohem Maße an dem Grundstück interessiert war, ergibt sich bereits aus ihrem Gebot über 9.000.000 EUR vom 28.05.2003 (Anlage B 5). Aus diesem Schreiben ergibt sich ebenfalls, dass die Zulässigkeit einer möglichst uneingeschränkten Wohnnutzung für die Klägerin zu 2) von grundlegender Bedeutung war. Der von der Klägerin als Anlage BK 1 vorgelegte Kalkulationsbogen wiederum belegt, dass die "Dekontamination" zwar Sache des Verkäufers sein sollte, gleichwohl von der Klägerin zu 2) sicherheitshalber eine Reserveposition in Höhe von 400.000 EUR "kalkulatorisch angesetzt" wurde. Allein die Auflösung dieser "Reserveposition" hätte die Klägerin zu 2) in den Stand versetzt, ihr Gebot von 8,221 Mio. EUR auf 8,661 Mio. EUR zu verbessern. Berücksichtigt man noch die aus einer gesicherten 100 %igen Wohnnutzung zusätzlich entstehenden Vorteile, erscheint ein Gebot der Klägerin zu 2) über 9,0 Mio. bei einer Weiterbeteiligung im Bieterverfahren nur konsequent.

bb) Demgegenüber ergibt sich aus den Angaben der Zeugen P. M. (der im Jahre 2003 als Niederlassungsleiter für den Standort M. bei der Firma Ba. beschäftigt war) und R. (Geschäftsführer der I. GmbH), dass von diesem Bieter (bei Fortbestehen des Wettbewerbs) allenfalls ein Gebot von bis zu 8,9 Mio. abgegeben worden wäre.

Der Zeuge M. hat von einem großen Interesse auch der Firma Ba. an dem Objekt berichtet. Das erste Angebot von 8,9 Mio. Euro habe Ba. noch alleine abgegeben. Beim folgenden Angebot sei dann I., nunmehr hälftig beteiligt, eingebunden gewesen. Wörtlich hat der Zeuge sodann erklärt:

"Mit I. war besprochen, dass wir bis 8,9 Mio. gehen, das habe ich mit Herrn Sch. besprochen im Vorfeld des Kaufs. Das war bei einem Mittagessen, ich denke im August/September 2003."

Der Zeuge B. R., der selbst an den Verhandlungen mit der Nebenintervenientin nicht beteiligt war, hat ergänzend ausgeführt, dass der Firma I. ein Gebot von 8,9 Mio. EUR unter verschiedenen Gesichtspunkten (vor allem mit Blick auf die Marktsituation und die Höhe der technischen Aufwendungen für den Verbau der Tiefgarage und der Unterfangung der Nachbargrundstücke) etwas zu hoch erschienen sei. Der Anstoß für die Nachverhandlungen mit der Nebenintervenientin sei von I. gekommen.

Daher kann dahingestellt bleiben, ob es bei der Firma Ba. einen Vorstandsbeschluss über ein Gebot von bis zu 9,3 Mio. EUR gegeben hat (so der Zeuge M. auf Seite 8 der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17.01.2007) oder ob es entsprechend den Angaben des Zeugen R. (Seite 13 der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17.01.2007) auf Seiten der Ba. einen Vorstandsbeschluss lediglich über ein Gebot von bis zu 8,9 Mio. EUR gegeben hat. Für die Bietergemeinschaft Ba./I. war jedenfalls lediglich ein Gebot von bis zu 8,9 Mio. Euro abgesprochen.

4. Der Rechtsstreit ist daher gemäß dem Antrag des Beklagten nach § 538 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO zur Durchführung des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen. Zwar steht nunmehr fest, dass die Klägerin vom Beklagten Schadensersatz in Höhe des ihr entgangenen Gewinns verlangen kann. Die Höhe dieses Anspruchs ist indes zwischen den Parteien in hohem Maße streitig. Vom Erstgericht, das die Klage abgewiesen hat, wurden (konsequent) keinerlei Feststellungen zur Schadenshöhe getroffen.

Die Kostenentscheidung ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Gegenstand des Rechtsstreits und dieser Entscheidung ist im Kern die rein tatrichterliche vorzunehmende Würdigung des hier vorliegenden Bieterverfahrens. Von den gefestigten Grundsätzen der zum Vergaberecht ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs weicht der Senat nicht ab.