Tenor

BUNDESPATENTGERICHT 30 W (pat) 519/22 (Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 30 2019 240 873

ECLI:DE:BPatG:2025:300125B30Wpat519.22.0 hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 30. Januar 2025 unter Mitwirkung des Richters Dr. Meiser als Vorsitzenden sowie der Richter Merzbach und Hammer

beschlossen:

I. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 21. Februar 2022 aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus dem EU-Schutzrechtsanteil der Marke IR 1 428 131 wird die Löschung der Marke 30 2019 240 873 angeordnet.

II. Der Widerspruch aus dem EU- Schutzrechtsanteil der Marke IR 962 460 ist zurzeit gegenstandslos.

Gründe

I.

Die am 18. Dezember 2019 angemeldete Wort-/Bildmarke

ist am 13. Februar 2020 unter der Nummer 30 2019 240 873 für die Waren und Dienstleistungen

"Klasse 03: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Bio-Kosmetika; Farbkosmetika; Farbkosmetika für die Augen; Funktionelle Kosmetika; Kosmetika; Farbkosmetika für die Haut;

Klasse 41: Schulung in Schönheitspflege;

Klasse 44: Beratung im Bereich der Körper- und Schönheitspflege; Beratungen auf dem Gebiet der Schönheitspflege; Auskünfte über Schönheitspflege; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen; Auftragen von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege auf das Gesicht; Auftragen von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege auf den Körper; Beratung über das Internet im Bereich Körper- und Schönheitspflege; Gesundheits- und Schönheitspflege; Beratungen in Bezug auf Kosmetika" in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 20. März 2020.

Gegen die Eintragung hat die Beschwerdeführerin am 22. Juni 2020 aus drei Marken Widerspruch erhoben, nämlich aus:

1. dem EU-Schutzrechtsanteil der für die Waren der

"Klasse 21: Schwammapplikator für Make-up"

seit 24. April 2008 international unter der Nummer IR 962 460 registrierten Wortmarke

BEAUTYBLENDER

2. dem EU-Schutzrechtsanteil der für die Waren der

"Klasse 3: Kosmetika und Make-up; nicht medikamentöse Reinigungsmittel, nämlich Reinigungsmittel zur Reinigung von Kosmetikschwamm Applikatoren und Schminkpinseln"

seit dem 10. August 2018 international unter der Nummer IR 1 428 131 registrierten Wort-/Bildmarke 3. dem EU-Schutzrechtsanteil der für die Dienstleistungen der

"Klasse 35: Online-Einzelhandelsdienstleistungen im Zusammenhang mit Kosmetik- und Schönheitspflegeprodukten"

seit dem 14. August 2018 international unter der Nummer IR 1 426 663 registrierten Wort-/Bildmarke

Der Schutz aus dem EU-Schutzrechtsanteil der letztgenannten Marke IR 1 426 663 ist zwischenzeitlich erloschen.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 21. Februar 2022 den Widerspruch zurückgewiesen, da eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen ausscheide, und zwar auch, soweit sie sich auf identischen Waren begegnen könnten.

So sei die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken lediglich unterdurchschnittlich. Die Widerspruchsmarken bzw. deren insoweit maßgeblichen Wortbestandteile bestünden jeweils aus den Worten "BEAUTY" und "BLENDER". Im Kosmetikbereich handele es sich bei "BLENDER" um eine Bezeichnung für einen Schwamm oder Pinsel, mit denen Make-up verwischt werde, um einen weicheren Übergang zu schaffen (blending). In ihrer Gesamtheit bedeuteten die Marken daher jeweils "Schönheits-Blender", also ein "Make-Up-Schwamm oder -Pinsel für die Schönheit". In Bezug auf die unterschiedlichen, von den drei Widerspruchsmarken beanspruchten Waren und Dienstleistungen bestünde deshalb jeweils ein erheblicher beschreibender Anklang, der zu einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft führe. Hinsichtlich der beiden Wort-/Bildmarken könne auch die triviale Grafik keine Steigerung der Kennzeichnungskraft erwirken.

Zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr sei deshalb nur ein geringer Abstand nötig, den die jüngere Marke zu den Widerspruchsmarken einhalte.

Schriftbildlich seien die Marken durch die verschiedenen Wortfolgen "blend beauty" und "BEAUTYBLENDER", durch die zusätzlichen Wortbestandteile "your online make-up artist" und durch die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke in türkisfarbener Schrift mit einer Hand, die einen Blender hält und zwei Blumenblüten am Handgelenk hat, ausreichend voneinander entfernt

In klanglicher Hinsicht werde die angegriffene Marke zwar von dem Bestandteil "blend beauty" geprägt, so dass sich insoweit "blend beauty" und "BEAUTYBLENDER" gegenüberstünden.

Dennoch bestünde keine Verwechslungsgefahr. Denn der Grundsatz, dass die bloße Umstellung von zwei Zeichenbestandteilen ("anagrammatische Klangrotation") die Bejahung der klanglichen Verwechslungsgefahr häufig nicht ausschließt, weil die korrekte Anordnung dem Publikum mit nachlassender Erinnerung nicht mehr ohne weiteres bewusst ist, komme vorliegend nicht zur Anwendung, weil die Wortelemente der Widerspruchszeichen zum Basisvokabular der Kosmetikbranche gehörten und in den Widerspruchszeichen formal und inhaltlich plausibel nach Art einer Sachangabe verbunden seien, die Widerspruchszeichen daher ihre originäre Kennzeichnungskraft allenfalls aus der konkreten Kombination der Einzelbestandteile gewönnen. Der zu Gunsten der Widerspruchsmarken bestehende Schutz beziehe sich daher ausschließlich auf die Abfolge der Zeichenelemente und nicht auf die Verwendung und Verbindung der beiden beschreibenden Bestandteile als solche. Gerade in diesem Punkt wichen die Vergleichsmarken aber voneinander ab. Die bloße Verwendung derselben oder ähnlicher beschreibender Wortbestandteile könne aber für sich genommen aus Rechtsgründen nicht zu einer Verwechslungsgefahr führen.

Hinzu komme, dass auch bei der Beurteilung der anagrammatischen Klangrotation zusätzliche Laute und Silben die Gefahr von derartigen Verwechslungen reduzierten. Die Widerspruchsmarken bzw. deren Wortbestandteile "BEAUTYBLENDER" enthielten - im Gegensatz zum Zeichenbestandteil "blend beauty" der angegriffenen Marke - am Ende jedoch noch den Bestandteil "-ER", der auch zu einer weiteren Sprechsilbe führe. Eine klangliche Verwechslungsgefahr sei daher ebenfalls auszuschließen.

Für das Vorliegen anderer Arten einer Verwechslungsgefahr bestünden keine Anhaltspunkte.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie zunächst erklärt, dass der Widerspruch nicht mehr auf den EU-Schutzrechtsanteil der Marke IR 426 663 gestützt werde, da der Schutz in der Europäischen Union zwischenzeitlich erloschen sei.

In der Sache macht sie geltend, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den noch verfahrensgegenständlichen Widerspruchszeichen entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht verneint werden könne.

Zutreffend sei die Markenstelle allerdings davon ausgegangen, dass die angegriffene Marke jedenfalls in klanglicher Hinsicht durch die Wortbestandteile "blend beauty" geprägt werde. Diese Zeichenbestandteile wiesen aber eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit zu den auf Seiten der Widerspruchsmarken maßgeblichen Wortbestandteilen "beautyblender" auf. Sämtliche Bestandteile der jüngeren Marke seien in den Widerspruchsmarken identisch enthalten. Der einzige Unterschied zwischen den Zeichen bestehe darin, dass die beiden klanglichen Bestandteile "beauty" und "blend" im jüngeren Zeichen vertauscht und die beiden Buchstaben "er" am Ende der Widerspruchsmarken nicht übernommen worden seien.

Allein die bloße Vertauschung der identisch übernommenen klanglichen Bestandteile "beauty" und "blend" sorge nicht dafür, dass der Verkehr die Marken in der Erinnerung hinreichend unterscheiden könne. Denn ein Durchschnittsabnehmer könne sich vielleicht an die beiden Bestandteile der älteren Marken erinnern, er könne sich aber - wenn der erste Eindruck verblasst sei - häufig nicht mehr an deren genaue Reihenfolge erinnern und sei deshalb versucht, in einem aus entsprechenden Teilen, aber in einer anderen Reihenfolge gebildeten Wort die früher gehörte Marke wiederzuerkennen.

Auch das Weglassen der Endsilbe "er" begründe keinen ausreichenden Zeichenabstand. Diese Abweichung befinde sich zum einen am erfahrungsgemäß weniger beachteten Zeichenende. Zudem würden bei der Aussprache mehrgliedriger Worte oder Begriffe die Buchstaben am Ende vielfach undeutlich ausgesprochen oder gar gänzlich "verschluckt" werden. In der undeutlichen Erinnerung des Verkehrs, der die beiden Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehme und sie deshalb nicht unmittelbar miteinander vergleichen könne, ginge der Unterschied in Gestalt zweier Buchstaben am Zeichenende daher unter.

Zudem seien die Vergleichszeichen auch in begrifflicher Hinsicht hochgradig ähnlich, da der Verkehr in seiner undeutlichen Erinnerung von praktisch identischen Zeichen ausgehen würde. Der Sinngehalt der Widerspruchsmarken "beautyblender" werde dabei weder durch die Vertauschung von "beauty" und "blender" noch durch das Weglassen der Buchstaben "er" am Ende in relevanter Weise verändert. Insoweit komme es auch nicht darauf an, welche konkrete Bedeutung der Verkehr den Zeichenbestandteilen "beauty" und "blend(er)" entnehme. Denn unabhängig davon, ob der Verkehr - was naheliege - "blender" als jemand oder etwas verstehe, der "blendet" ("Angeber", "Aufschneider"), oder aber - wie vom Amt unterstellt - als "Pinsel" oder "Schwamm", bleibe der Bedeutungsgehalt der gegenüberstehenden Zeichen hochgradig ähnlich.

Weiterhin sei von Identität und ansonsten hochgradiger Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen auszugehen.

Identität bestehe zunächst zwischen den zu Klasse 3 von der angegriffenen jüngeren Marke beanspruchten Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Bio-Kosmetika; Farbkosmetika; Farbkosmetika für die Augen; Funktionelle Kosmetika; Kosmetika; Farbkosmetika für die Haut" und den für die Widerspruchsmarke IR 1 428 131 ebenfalls zu Klasse 03 erfassten Waren "Kosmetika und Make-up".

Zu den für die Widerspruchsmarke IR 962 460 BEAUTYBLENDER zu Klasse 21 registrierten Waren "Schwammapplikatoren für Make-up" bestehe insoweit hochgradige Ähnlichkeit, da es sich um sich ergänzende Waren handele, die regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt und vertrieben würden und an denselben Kundenkreis adressiert seien.

Die Dienstleistungen der jüngeren Marke in Klasse 41 ("Schulungen in Schönheitspflege") und Klasse 44 ("Beratung im Bereich der Körper- und Schönheitspflege; Beratungen auf dem Gebiet der Schönheitspflege; Auskünfte über Schönheitspflege; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen; Auftragen von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege auf das Gesicht; Auftragen von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege auf den Körper; Beratung über das Internet im Bereich Körper- und Schönheitspflege; Gesundheits- und Schönheitspflege; Beratungen in Bezug auf Kosmetika") seien jeweils hochgradig ähnlich zu den von den Widerspruchsmarken geschützten Waren, insbesondere "Kosmetika und Make-up". Hersteller von Produkten im Bereich der Schönheitspflege böten regelmäßig auch Schulungen und Beratung im Bereich der Schönheitspflege an, nicht zuletzt um Kunden (professionellen Kunden ebenso wie Verbrauchern) die richtige An- und Verwendung der eigenen Produkte zu zeigen und zu veranschaulichen. Schönheitspflegeprodukte und Schulung und Beratung im Bereich der Schönheitspflege seien somit aus Sicht des Verkehrs unmittelbar aufeinander bezogen und würden häufig durch ein- und dasselbe Unternehmen auf gleichen "Vertriebskanälen" angeboten.

In der Gesamtwürdigung bestehe bei dieser Sachlage entgegen der Auffassung der Markenstelle eine unmittelbare Verwechslungsgefahr.

Dies gelte selbst dann, wenn man mit der Markenstelle fälschlich von einer "unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft" der Widerspruchsmarken ausgehe, da auch in diesem Fall die geringfügigen Unterschiede nicht genügten, um die Zeichen für den Verkehr "unterscheidbar" zu machen, so dass selbst bei dieser (unrichtigen) Prämisse Verwechslungsgefahr festzustellen wäre.

Erst recht sei von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn man berücksichtige, dass die Widerspruchsmarken entgegen der Auffassung der Markenstelle von Hause aus uneingeschränkt und damit normal kennzeichnungskräftig seien.

So fehle es in Bezug auf die von der Widerspruchsmarke IR 1 428 131 zu Klasse 03 beanspruchten Waren schon deshalb an einem die Kennzeichnungskraft schwächenden beschreibenden Aussagegehalt des Widerspruchszeichens, weil der Begriff "BEAUTYBLENDER" selbst mit der von der Markenstelle angenommenen Bedeutung "Schönheitsblender" im Sinne eines Make-up- Schwamms oder -Pinsels kein Merkmal der in Klasse 03 beanspruchten Waren bezeichne.

Ungeachtet dessen handele es sich bei dem Begriff "Blender" nicht um einen gebräuchlichen Gattungsbegriff für einen Schwamm oder Pinsel im Kosmetikbereich. "Blender" sei keine in Deutschland übliche Bezeichnung für ein Accessoire im Kosmetikbereich. Gebräuchliche Bezeichnungen seien vielmehr (Make-up)-Pinsel, (Make-Up)-Schwamm oder (Make-up)-Ei. Belegt werde dies beispielsweise dadurch, dass es im Angebot der größten Kosmetikhändler und Drogerien in Deutschland keine Produktkategorie "Blender" gebe. Folgerichtig enthalte auch die Liste von Begriffsbedeutungen für "Blender" bei Wikipedia nicht die von der Markenstelle zugrunde gelegte Bedeutung.

Ebenso wenig sei der Begriff "Blender" in der vom Amt angenommenen Bedeutung in der deutschen Sprache nachweisbar. Selbst in englischsprachigen Lexika fänden sich keine Hinweise auf das von der Markenstelle herangezogene Verständnis des Begriffes "Blender", was vor dem Hintergrund, dass es sich bei "Blender" in der vom Amt herangezogenen Bedeutung um einen aus dem Englischen stammenden Begriff handele, von besonderer Bedeutung sei. Dementsprechend sei auch das EUIPO in der Sache R 445/2021-2 - beauty blender (fig.) / Beauty planet von einer originär uneingeschränkten Kennzeichnungskraft des Zeichenbestandteils "BLENDER" ausgegangen.

Auch den von der Markenstelle als Beleg genannten Fundstellen könne eine Verwendung von "BLENDER" als Gattungsbezeichnung nicht entnommen werde, da dieser Begriff in den betreffenden Fundstellen entweder nicht verwendet werde oder es sich um das entsprechend bezeichnete Produkt der Widersprechenden handele.

"BEAUTYBLENDER" werde deshalb vom Verkehr im Bereich der Kosmetik und Schönheitspflege, wenn überhaupt, nur mit dem "original" Make-up-Schwamm der Beschwerdeführerin in Verbindung gebracht.

Ausgehend davon können dann aber eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen nicht verneint werden.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 21. Februar 2022 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2019 240 873 aufgrund des Widerspruchs aus dem EU- Schutzrechtsanteil der Marken IR 962 460 und IR 1 428 131 anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren weder zur Sache geäußert noch einen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, da bereits zwischen der angegriffenen Marke und dem für die Europäische Union eingetragenen Schutzrechtsanteil der international registrierten Widerspruchsmarke IR 1 428 131 (nachfolgend: IR 1 428 131) eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

A. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 119 MarkenG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG - im Hinblick auf die drei verfahrensgegenständlichen IR- Widerspruchsmarken mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union i.V.m. Art. 189 Abs. 2 UMV - vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 - Hansson [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 - Barbara Becker; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 - Injekt/Injex; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 - KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 - OXFORD/Oxford Club; WRP 2017, 1104 ff. - Medicon-Apotheke/Medico Apotheke; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 - BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, a. a. O. Rn. 48 - Hansson [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; BGH a. a. O. Rn. 25 - INJEKT/INJEX).

Ausgehend davon besteht bereits zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke IR 1 428 131 die Gefahr von Verwechslungen nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle den Widerspruch aus dieser Marke zu Unrecht zurückgewiesen hat.

1. Nach der vorliegend maßgeblichen Registerlage können sich die Vergleichszeichen teilweise auf identischen bzw. hochgradig ähnlichen und ansonsten zumindest überdurchschnittlich ähnlichen Waren und Dienstleistungen begegnen.

a. So umfassen die für die Widerspruchsmarke IR 1 428 131 zu Klasse 03 registrierten Waren "Kosmetika und Make-up" oberbegrifflich die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "Bio-Kosmetika; Farbkosmetika; Farbkosmetika für die Augen; Funktionelle Kosmetika; Kosmetika; Farbkosmetika für die Haut", so dass insoweit eine Warenidentität vorliegt.

b. "Kosmetika" weisen weiterhin eine jedenfalls enge Ähnlichkeit zu den weiteren von der angegriffenen Marke zu dieser Klasse beanspruchten "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" auf, da "Kosmetika" nicht nur die Aufgabe haben, das äußere Erscheinungsbild des Benutzers zu verbessern, sondern - insbesondere im Bereich der kosmetischen Hautcremes - darüber hinaus dazu bestimmt sein können, die Haut zu pflegen und zu schützen, kosmetische Produkte daher der Körper- und Schönheitspflege dienen können (vgl. dazu BPatG 25 W (pat) 507/13 v. 14. November 2014 - Amoderm/ATODERM, veröffentlicht unter BeckRS 2014, 124526 sowie auf PAVIS PROMA).

c. Weiterhin ist von einer überdurchschnittlichen Ähnlichkeit zwischen den von der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen "Klasse 41: Schulung in Schönheitspflege" sowie "Klasse 44: Beratung im Bereich der Körper- und Schönheitspflege; Beratungen auf dem Gebiet der Schönheitspflege; Auskünfte über Schönheitspflege; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen; Auftragen von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege auf das Gesicht; Auftragen von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege auf den Körper; Beratung über das Internet im Bereich Körper- und Schönheitspflege; Gesundheits- und Schönheitspflege; Beratungen in Bezug auf Kosmetika" und den "Kosmetika" der Widerspruchsmarke IR 1 428 131 auszugehen.

aa. Zwar sind Dienstleistungen, aufgrund der zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware bestehenden grundlegenden Abweichungen, generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres als ähnlich anzusehen. Besondere Umstände können jedoch die Feststellung der Ähnlichkeit nahelegen (vgl. BGH GRUR 2000, 883, 884 - PAPPAGALLO; BGH GRUR 2012, 1145 Nr. 35 - Pelikan). Maßgeblich ist insoweit die Verkehrsanschauung. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen liegt vor, wenn das Publikum annimmt, die Ware und die Dienstleistung stammten aus demselben oder jedenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2012, 1145 Nr. 35 - Pelikan). Dies ist der Fall, wenn bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommt, dass Ware und Dienstleistung der Kontrolle desselben Unternehmens unterliegen, sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich selbständig auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller oder -vertreiber sich auch auf dem entsprechenden Dienstleistungsgebiet betätigt (vgl. BGH GRUR 2012, 1145 Nr. 35 - Pelikan; Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl. 2024, § 9 Rn. 117).

bb. Ein Indiz für eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen kann vorliegen, wenn die Waren nicht allgemein angeboten und verwendet werden, sondern typischerweise bei der Erbringung der Dienstleistungen zur Anwendung kommen (vgl. BGH, GRUR 2004, 241, 243- GeDIOS; GRUR 2012, 1145 Nr. 35 - Pelikan), wie dies für das Verhältnis zwischen (kosmetischen) Produkten und Dienstleistungen aus dem Bereich der Körper- und Schönheitspflege, wozu insbesondere kosmetische (Beratungs-)Dienstleistungen gehören, der Fall ist. In diesem Bereich ist der Verbraucher daran gewöhnt, dass zB die Hersteller von pflegenden und dekorativen Kosmetika ihre Produkte auch im Rahmen von Schönheitsfarmen, Kosmetikinstituten oder auch Tages-Schönheitsfarmen (ggf. mit entsprechenden Schulungs- und Beratungsdienstleistungen) anbieten. Dabei handelt es sich nicht nur um unselbständige Serviceleistungen, die im Zusammenhang mit dem Anbieten und Vertreiben der Kosmetika stehen, sondern wegen des Umfangs einer solchen Tätigkeit und der Gleichwertigkeit zwischen Produkt und Serviceleistung um eigenständig erbrachte, über die bloße Förderung des Absatzes ihrer Produkte hinausgehende Beratungs- und Schulungsdienstleistungen (vgl. BPatG 25 W (pat) 211/01 v. 26. April 2004 - FOCUSVITAL/FOCUS, BeckRS 2004, 17293 Nr. 22 "engere Ähnlichkeit"). Hinzu kommt, dass im Bereich der Gesundheits- und Schönheitspflege eine nicht unerhebliche Zahl der Erbringer von kosmetischen Dienstleistungen die dafür verwendeten Produkte selbst herstellt (vgl. BPatG 29 W (pat) 581/19 v. 28. Oktober 2021, GRUR-RS 2021, 34932 Nr. 27 - Karex/HEALTHCAREX sowie Ströbele/Hacker/Thiering a. a. O. § 9 Rn. 120).

cc. Aufgrund dieser ganz erheblichen Überschneidungen und Gemeinsamkeiten liegt für den Verkehr daher die Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft zwischen den "Kosmetika" der Widerspruchsmarke IR 1 428 131 und den von der angegriffenen Marke zu den Klassen 41 und 44 beanspruchten Dienstleistungen auf dem Gebiet der Gesundheits- und Schönheitspflege einschließlich entsprechender Beratungs- und Schulungsdienstleistungen sehr nahe, so dass eine überdurchschnittliche Ähnlichkeit zwischen diesen Waren und Dienstleistungen nicht verneint werden kann.

2. Was die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke betrifft, hat die Markenstelle diese im Ergebnis zutreffend als unterdurchschnittlich bewertet.

a. Dies lässt sich entgegen den Ausführungen der Markenstelle im Rahmen der Zeichenähnlichkeit allerdings nicht damit begründen, dass die Wortelemente der Widerspruchsmarke formal und inhaltlich plausibel nach Art einer Sachangabe verbunden seien, die Widerspruchsmarke daher ihre originäre Kennzeichnungskraft allenfalls aus der konkreten Kombination der Einzelbestandteile und ihrer konkreten Abfolge und Anordnung im Zeichen herleite: Denn dies würde bedeuten, dass die Widerspruchsmarke lediglich eine sehr schwache und damit deutlich unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzusprechen wäre.

Von einer derart schwachen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann aber nicht ausgegangen werden. Vielmehr verfügt die Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit zwar über eine originär eingeschränkte, jedoch auch nicht lediglich sehr schwache und allein durch die Eintragung begründete Kennzeichnungskraft, sondern insgesamt über eine als unterdurchschnittlich zu bewertende Kennzeichnungskraft.

b. Maßgebend sind dabei allein die bei der Widerspruchsmarke IR 1 428 131 untereinander angeordneten Wortbestandteile "beauty" und "blender", da es sich bei der oval- bzw. "ei"-förmigen Umrahmung sowie deren von normaler Druckschrift leicht abweichenden Schreibweise um sehr einfache und gebräuchliche Gestaltungselemente handelt, denen neben den Wortbestandteilen keine kennzeichnende Wirkung beigemessen werden kann.

In den danach für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft allein maßgeblichen Wortbestandteilen wird der Verkehr schon aufgrund ihrer getrennten Anordnung untereinander eine Kombination der Begriffe "beauty" und "blender" erkennen.

c. Bei dem Zeichenbestandteil "beauty" handelt es sich um das in den deutschen Sprachgebrauch eingegangene und daher allgemein verständliche englische Wort für "Schönheit" (vgl. auch BPatG 26 W (pat) 48/09 v. 09.12.2009 - beauty24.de, 30 W (pat) 551/21 v. 20.06.24 - private beauty lab/ BEAUTYLAB, GRUR-RS 2024, 22957). Mit dieser Bedeutung erschöpft sich dieser Zeichenbestandteil in einer glatt beschreibenden und damit schutzunfähigen Angabe zu Bestimmungs- und Verwendungszweck bzw. zu Gegenstand und Inhalt der für die Widerspruchsmarke registrierten Dienstleistungen, da diese sämtlich der "Schönheit" dienen können bzw. - was die Dienstleistungen betrifft - sich inhaltlich/thematisch damit beschäftigen können. Im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen, die, wie z. B. Parfümerie- oder Kosmetikwaren, der Schönheit dienen oder sich, wie z. B. Werbung, mit der Schönheitsbranche befassen, wurde "beauty" - gerade auch in Zusammensetzungen mit anderen Wörtern - bereits mehrfach die Unterscheidungskraft abgesprochen (vgl. u. a. BPatG 26 W (pat) 048/09 v. 09.12.2009 - beauty24; 24 W (pat) 268/03 v. 11.05.2004 - BEAUTYpur; 25 W (pat) 189/01 v. 14.11.2002 - BeautyNet; 32 W (pat) 21/06 v. 24.10.2002 - New Beauty; 25 W (pat) 110/03 v.23.10.2003 - beauty24.de).

d. Hinsichtlich des Zeichenbestandteils "blender" kann aber entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um eine im vorliegend relevanten Bereich kosmetischer Waren sehr kennzeichnungsschwache oder sogar schutzunfähige Angabe handelt.

aa. Dies folgt zwar nicht bereits daraus, dass "blender" in seiner deutschen Bedeutung als Bezeichnung von Personen, die durch äußere Vorzüge sehr für sich einnehmen und dadurch über negative Eigenschaften o. Ä. hinwegtäuschen (vgl. DUDEN-online zu "Blender" bzw. "blenden"), keinen beschreibenden Bezug auf die vorliegend relevanten Waren aufweist.

Denn jedenfalls der vorliegend als relevanter Verkehrskreis zu beachtende und über hinreichende Kenntnisse der englischen Sprache verfügende Fachverkehr wird "blender" unmittelbar als englisches Wort für "Mischer/Mixer" erfassen und verstehen (vgl. https://dict.leo.org/englisch-deutsch/blender), womit ursprünglich ein Küchengerät gemeint ist ("Küchengerät mit Klingen, das zum Pürieren von Gemüse, zum Mixen von Flüssigkeiten usw. verwendet wird", vgl. https://www.collinsdictionary.com/de/worterbuch/englisch/blender: "a kitchen appliance with blades used for puréeing vegetables, blending liquids etc.")

bb. Auf Grundlage dieser wortsinngemäßen und lexikalisch nachweisbaren Bedeutung "Mischer/Mixer" kann "blender" aber in Bezug auf die Waren der Widerspruchsmarke aus sich heraus zumindest nicht auf Anhieb ein beschreibender Hinweis entnommen werden kann (so im Ergebnis auch EUIPO R 445/2021-2 v. 22.2.2022 - Beauty Planet/beauty blender, GRUR-RS 2022, 3842 Nr. 51 aaO Nr. 51). So bedarf es insbesondere einiger interpretatorischer Überlegungen, um einen in aller Regel technische Geräte bezeichnenden Begriff wie "blender" als Hinweis darauf zu verstehen, dass die so bezeichneten kosmetischen Artikel wie zB Pinsel oder Schwamm ein gleichmäßiges, übergangsloses Auftragen kosmetischer Produkte wie insbesondere "Make-up" und damit gleichsam ein "verblenden" ermöglichen sollen.

cc. Entgegen der Auffassung der Markenstelle lässt sich aber auch nicht feststellen, dass sich "blender" im vorliegend relevanten Bereich der Kosmetik auf Grundlage seiner dargelegten (lexikalischen) Bedeutung im Bereich der Kosmetik zu einem Fachbegriff für "einen Schwamm oder Pinsel, mit denen das Make-up verwischt wird, um einen weicheren Übergang zu schaffen (blending)" entwickelt hat.

aaa. Dem steht zwar entgegen der Auffassung der Widersprechenden nicht allein die fehlende lexikalische Nachweisbarkeit dieser Bedeutung entgegen. Maßgebend ist allein, ob sich ein entsprechender Sprachgebrauch feststellen lässt.

bbb. Die dazu seitens der Markenstelle als Anlagen 1 bis 10 recherchierten und dem angefochtenen Beschluss beigefügten Fundstellen können jedoch bereits deshalb nicht zum Beleg eines entsprechenden Verständnisses herangezogen werden, weil sie bis auf Anlage 10 zeitlich nicht dem Kollisionszeitpunkt zugeordnet werden können.

Im Widerspruchsverfahren ist maßgebender Zeitpunkt für die Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich der Zeitpunkt der Anmeldung bzw. Priorität der jüngeren (angegriffenen) Marke und damit der Kollisionszeitpunkt der sich gegenüberstehenden Zeichen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rdnr. 53). So wie eine über die originäre Kennzeichnungskraft hinausgehende, insbesondere durch Benutzung gestärkte Kennzeichnungskraft einer Widerspruchsmarke daher bereits zum Kollisionszeitpunkt vorliegen muss (vgl. BGH GRUR 2019, 1058 Nr. 14 - KNEIPP II; GRUR 2020, 870 Nr. 22 - INJEKT/INJEX) - und darüber hinaus auch zum Zeitpunkt der Entscheidung noch fortbestehen muss (vgl. BGH, ebenda) - , kann sich eine originäre Kennzeichnungsschwäche einer älteren Widerspruchsmarke im Widerspruchsverfahren nur dann auf deren Kennzeichnungskraft auswirken, wenn diese nicht nur zum Zeitpunkt der Entscheidung besteht, sondern auch bereits zum Kollisionszeitpunkt vorgelegen hat.

ccc. Ungeachtet dessen kann den Anlagen 1 bis 9 aber auch kein Hinweis auf eine entsprechende Verwendung und ein daraus resultierendes Verständnis von "blender" als (fachsprachliche) Bezeichnung für "einen Schwamm oder Pinsel, mit denen das Make-up verwischt wird, um einen weicheren Übergang zu schaffen (blending)", entnommen werden.

Zwar wird der Begriff "blender" in den Fundstellen entgegen der Auffassung der Widersprechenden verwendet. Dies geschieht aber ausnahmslos im Rahmen von Produktbezeichnungen und dabei entweder - worauf die Widersprechende zutreffend hinweist - unter Zusatz eines den Gegenstand und/oder die Art des Artikels näher definierenden Zusatzes wie "Pinsel", "Schwamm" "sponge" etc. oder aber - wie zB bei "BB Boutique Blender BB0001" (vgl. Anlage 2 des angefochtenen Beschlusses) - als Bestandteil einer einheitlichen Produktangabe ("Boutique Blender"). Außerhalb der jeweiligen Produktbezeichnungen weisen die betreffenden Fundstellen jedoch keine weitere Verwendung dieses Begriffs aus, sondern beziehen sich allenfalls auf eine mögliche Eignung/Funktion der betreffenden Artikel zum "Verblenden" zB von Make-up. Diese Funktion wird allerdings mit dem englischen Begriff "blender" allenfalls angedeutet, da "blender" nicht die substantivierte Form des insoweit beschreibenden Verbs "verblenden" darstellt - insoweit wäre die zutreffende Bezeichnung eher "blending" (= "mischen") - , sondern seinem Wortsinn nach - wie bereits dargelegt - "ein Küchengerät mit Klingen, das zum Pürieren von Gemüse, zum Mixen von Flüssigkeiten usw. verwendet wird" bezeichnet.

Zutreffend weist die Widersprechende weiterhin darauf hin, dass "blender" im Bereich der Kosmetik keine eigene Produktkategorie darstellen; es gibt keine "blender" bzw. "Verblender", sondern "blender"-Schwämme, "Blender"-Pinsel oder auch make-up-"blender", bei denen "blender" lediglich als Wortbildungselement (Bestimmungswort) von Determinativkomposita verwendet wird und bei denen ein beschreibendes Verständnis als funktionsbeschreibende Angabe maßgeblich durch die Benennung des zum "Verblenden" geeigneten kosmetischen Artikels gefördert wird.

Hinzu kommt, dass jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Verwendung von "blender" in diesen Fällen auf das unter der Bezeichnung "beautyblender" seit Jahren am Markt platzierte und offensichtlich durchaus erfolgreiche Produkt der Widersprechenden zurückzuführen ist. Verdeutlicht wird dies durch die dem angefochtenen Beschluss als Anlage 10 beigefügte und zeitlich vor dem Kollisionszeitpunkt liegende Fundstelle (24. September 2015), welche sich erkennbar auf das so bezeichnete Produkt der Widersprechenden bezieht. Verwendungen und Nennungen durch die Markeninhaberin selbst können jedoch nicht als Beleg für ein beschreibendes oder sachbezogenes Verständnis einer Bezeichnung herangezogen werden.

ddd. Lässt sich eine Verwendung von "blender" als Produkt(kategorie)angabe jedoch (zum Kollisionszeitpunkt) nicht mit der erforderlichen Sicherheit belegen, kann diesem Begriff zumindest als solchem eine kennzeichnende Wirkung aber nicht aberkannt werden. Es mag sein, dass "blender" aufgrund seiner zwar nicht begrifflichen, so jedoch sprachlichen Nähe zum Verb "verblenden" jedenfalls in Kombination mit einem den Gegenstand und/oder die Art des kosmetischen Artikels näher definierenden Zusatz wie "Pinsel", "Schwamm" "sponge" etc. einen deutlich beschreibenden Anklang aufweist; ohne einen solchen das Produkt nach Art und Gegenstand näher erläuternden Zusatz - wie es bei der lediglich um die allgemeine Verwendungsangabe "beauty" ergänzten Wortkombination "beauty blender" der Fall ist - wirkt er jedoch als Funktions- und oder Beschaffenheitsangabe eher vage und unbestimmt.

e. Vor diesem Hintergrund erschöpft sich dann aber auch die Begriffskombination "beauty blender" nicht in einer Aneinanderreihung beschreibender Angaben mit der gesamtbegrifflichen Bedeutung "Schönheitsblender" als Bezeichnung für "einen Schwamm oder Pinsel, mit denen das Make-up verwischt wird, um einen weicheren Übergang zu schaffen (blending)".

Vielmehr wirkt die Verbindung von "blender" mit einer allgemeinen (anpreisenden) Bezeichnung wie "beauty" - anders als bei einer Kombination mit einem den Gegenstand und/oder die Art des kosmetischen Artikels näher definierenden Zusatz - in ihrer Gesamtheit trotz ihres "sprechenden Charakters" hinreichend originell und so ungewöhnlich, dass ihr zwar keine durchschnittliche, jedoch auch keine lediglich sehr schwache, allein durch die Eintragung begründete Kennzeichnungskraft zuerkannt werden kann. Vielmehr ist diese insgesamt als unterdurchschnittlich zu bewerten.

3. Die Vergleichszeichen verfügen ferner über eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit.

a. Zwar sind die Vergleichsmarken in ihrer Gesamtheit nach der bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit allein maßgeblichen registrierten Form durch die zusätzlichen, in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findenden Wortbestandteile "your online make-up artist" sowie die bei beiden Marken jeweils vorhandenen graphischen Elemente leicht zu unterscheiden, so dass eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit von vornherein nur dann in Betracht kommt, wenn bei beiden Marken auf die Wortbestandteile "blend beauty" der angegriffenen Marke bzw. "beauty blender" der Widerspruchsmarke abgestellt werden kann.

b. Der Grundsatz der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks zwingt jedoch nicht dazu, die Vergleichsmarken stets in ihrer Gesamtheit miteinander zu vergleichen. Vielmehr ist nicht ausgeschlossen, dass ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr begründen können (vgl. m. w. N. BGH GRUR 2013, 1239, Nr. 32 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; GRUR 2013, 833, Nr. 45 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2009, 772, Nr. 57 - Augsburger Puppenkiste). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile für die angesprochenen Verkehrskreise weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen (vgl. BGH GRUR 2012, 64, Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729, Nr. 31 - MIXI; GRUR 2009, 1055, Nr. 23 - airdsl), so dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. EuGH GRUR 2016, 80, Nr. 37 - BGW/Scholz; GRUR 2007, 700, Nr. 42 -HABM/Shaker, GRUR Int. 2010, 129, Nr. 62 - Carbonell/La Espanola; GRUR 2010, 1098, Nr. 56 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT; GRUR 2008, 719, Nr. 37 - idw Informationsdienst Wissenschaft; GRUR 2010, 828, Nr. 45 - DiSC).

aa. Ausgehend davon wird zunächst der rechtlich maßgebliche Gesamteindruck der angegriffenen Marke jedenfalls in klanglicher Hinsicht allein durch die Wortbestandteile "blend beauty" geprägt, weil die übrigen Wort- und Bildbestandteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können. Dies gilt zunächst für die weiteren Wortbestandteile "your online make-up artist" (= "Ihr Online Make-up Künstler") der angegriffenen Marke, welche sich - worauf die Markenstelle zutreffend hinweist - in der werblich-anpreisenden Angabe erschöpft, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen von einem "Künstler" im Bereich Make-up online angeboten oder erbracht werden.

Zudem werden dem Verkehr vor dem Hintergrund, dass zu einer den Gesamteindruck prägenden Stellung eines Zeichenbestandteils auch dessen Anordnung, Größe und Ausgestaltung beitragen kann (vgl. BGH GRUR 2019, 1058 Nr. 41 - KNEIPP), die Wortbestandteile "blend beauty" nicht zuletzt auch durch ihre deutlich wahrnehmbare farbliche und drucktechnische Hervorhebung gegenüber "your online make-up artist" als alleinige Kenn- und Merkwörter der angegriffenen Marke nahegelegt.

Auch dem Bildbestandteil kommt insoweit jedenfalls bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks keine Bedeutung zu, da insoweit von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit zur Benennung bietet (BGH GRUR 2008, 258, 260 (Nr. 23) - INTERCONNECT/T- Interconnect; GRUR 2008, 903, 905 (Nr. 25)- SIERRA ANTIGUO; GRUR 2014, 378 (Nr. 30) - OTTO CAP; Ströbele/Hacker/Thiering, aaO. § 9 Rdnr. 470).

bb. Dies gilt gleichermaßen für den Bildbestandteil der Widerspruchsmarke in Form einer "ei"-förmigen Umrahmung, welchem der Verkehr als einfaches dekoratives Element keine kennzeichnende Bedeutung beimessen wird, so dass auch insoweit allein die Wortbestandteile "beauty blender" maßgebend sind.

cc. Die danach miteinander zu vergleichenden Wortbestandteile "blend beauty" der angegriffenen Marke bzw. "beauty blender" der Widerspruchsmarke, welche vom Verkehr schon aufgrund der getrennten bzw. untereinander angeordneten Schreibweise als Kombination des englischen Substantivs "beauty" mit dem (nachgestellten) englischen Substantiv "blender" (Widerspruchsmarke) bzw. - bei der angegriffenen Marke - mit dem englischen Verb "(to) blend" in seiner Bedeutung "mischen" verstanden werden, sind für sich gesehen identisch bzw. - was "blender/blend" betrifft - sehr ähnlich, da sie sich insoweit nur durch die zusätzliche Endsilbe von "blender" am in aller Regel weniger auffälligen Wortende unterscheiden.

dd. Allein die Vertauschung der Reihenfolge der identischen bzw. (überdurchschnittlich) ähnlichen Zeichenbestandteile "blend beauty" bzw. "beauty blender" führt jedenfalls nicht zu einer nachhaltigen Reduzierung der Zeichenähnlichkeit.

Insoweit ist zu beachten, dass der Konsument in der Regel nicht beide Marken nebeneinander vor Augen hat. Aus der oftmals undeutlichen Erinnerung heraus können sich Zweifel an der genauen Reihenfolge der Teilelemente ergeben, was dazu führen kann, dass der Kunde irrtümlich zu der Annahme gelangt, er habe die früher gesehene oder gehörte Marke vor sich, wenn ihm ein aus identischen oder zumindest weitgehend entsprechenden Wortteilen bestehendes Zeichen in umgekehrter Reihenfolge begegnet (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 295 m.w. Nachw.).

Zwar muss der Gesichtspunkt der Zeichenverwechslung wegen Silbenrotation zurückhaltend angewendet werden. Er kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn der Gesamteindruck beider Zeichenwörter völlig unterschiedlich ist, wenn sich durch die Umstellung ein anderer, unschwer erfassbarer Gesamtbegriff ergibt oder auch, wenn - worauf die Markenstelle im Ausgangspunkt zutreffend hinweist - sich Verbindungen kennzeichnungsschwacher Markenteile gegenüberstehen, deren Schutzfähigkeit auf der gewählten Reihenfolge beruht, die nicht ohne weiteres verändert werden darf (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 296 m.w. Nachw.).

All dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Der mit den zumindest einen beschreibenden Anklang aufweisenden Begriffen "blend/blender" und "beauty" verbundene beschreibende Anklang ist in beiden Marken übereinstimmend vorhanden, ohne dass sich die jeweiligen Begriffe zu einer geschlossenen und ggf. voneinander abweichenden gesamtbegrifflichen Aussage verbinden; insbesondere wird der Verkehr aus den obengenannten Gründen den Wortbestandteilen der Widerspruchsmarke keinen (beschreibenden) Aussagegehalt iS eines "Schönheitsblenders" entnehmen, so dass sich auch nicht Verbindungen kennzeichnungsschwacher Markenteile gegenüberstehen, deren Schutzfähigkeit auf der gewählten Reihenfolge beruht, die nicht ohne weiteres verändert werden darf. Deshalb ist gerade in einem Fall wie dem hier vorliegenden, in dem der Sinngehalt der Markenwörter letztlich verschwommen bleibt, die Gefahr groß, dass aus der Erinnerung heraus Irrtümer über die genaue Reihenfolge der Einzelteile sich ergeben und somit die jeweiligen Marken unmittelbar verwechselt werden.

ee. Wenngleich die Zeichen in ihrer Gesamtheit trotz der für sich gesehen überdurchschnittlich ähnlichen Zeichenbestandteile aufgrund ihres "sprechenden Charakters" sowie der Umstellung insgesamt einen etwas geringeren Ähnlichkeitsgrad aufweisen, ist dieser gleichwohl noch als durchschnittlich zu bewerten.

4. In Anbetracht der durchschnittlichen Ähnlichkeit der angegriffenen Marke mit dieser Widerspruchsmarke kann dann trotz der unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke IR 1 428 131 im Rahmen der Gesamtabwägung eine Verwechslungsgefahr zwischen diesen Zeichen jedenfalls dann nicht verneint werden, soweit sie sich nach der vorliegend mangels Erhebung der Einrede der Nichtbenutzung maßgeblichen Registerlage auf zumindest überdurchschnittlich ähnlichen Waren und Dienstleistungen begegnen können. Davon ist in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke aus den zu A. 1. genannten Gründen auszugehen.

5. Der angefochtene Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 21. Februar 2022 ist daher aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2019 240 873 aufgrund des Widerspruchs aus der Widerspruchsmarke IR 1 428 131 anzuordnen (§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).

B. Da die Löschung der angegriffenen Marke bereits anzuordnen war, soweit der Widerspruch auf die Widerspruchsmarke IR 1 428 131 gestützt ist, ist der Widerspruch, soweit er auf den EU-Schutzrechtsanteil der Marke IR 962 460 als weiterem eigenen Streitgegenstand (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 14 Rn. 702 f. und § 55 Rn. 45, jeweils mwN) gestützt worden ist, zurzeit - und mit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung abschließend - gegenstandslos.

C. Soweit der Widerspruch zudem auf den EU-Schutzrechtsanteil der Marke IR 1 426 663 gestützt worden ist, ist dieser weitere Streitgegenstand mit der Erklärung der Widersprechenden in der Beschwerdebegründung vom 30. Juni 2022, dass der Widerspruch nicht mehr auf diese Marke gestützt werde, wirksam zurückgenommen worden. Mit dieser teilweisen Rücknahme des Widerspruchs, für deren Wirksamkeit es der Zustimmung der Markeninhaberin nicht bedarf, ist die Grundlage des Widerspruchsverfahrens in Bezug auf diese Widerspruchsmarke durch Wegfall einer Verfahrensvoraussetzung entfallen (vgl. BGH GRUR 1998, 818 - PUMA; Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Aufl., § 42 Rn 59; Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 42 Rn. 63). Dies bedarf jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Widerspruch auch insoweit durch die Markenstelle zurückgewiesen worden ist, keiner gesonderten Feststellung durch den Senat insbesondere in Bezug auf die Wirkungslosigkeit des angefochtenen Beschlusses hinsichtlich dieser Widerspruchsmarke (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 42 Rn. 60; Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 42 Rn. 64).

D. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.

III.

Rechtsmittel

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen.

Meiser Hammer Merzbach