Vorinstanz

VG Potsdam; 20.11.2017; VG 18 K 2648/14.OB / OVG Berlin-Brandenburg; 28.05.2019; OVG 82 D 1.18

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 15. Januar 2020 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Hampel beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Mai 2019 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

1. Der 1967 geborene Beklagte ist Zollbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 mD). Er war im Jahr 2011 als Leiter der Funksprechzentrale des Hauptzollamts ... eingesetzt. Dort verfasste er am 3. Juli 2011 während des Dienstes mit Mitteln der Dienststelle einen anonymen Brief, in dem er eine Apothekerin in ... zur Zahlung von 300 000 EUR aufforderte, wenn sie vermeiden wolle, dass ihr, ihrer Familie und ihren Angestellten etwas angetan werde. Am 6. Juli 2011 hinterließ er auf der Serviceseite der von der Apothekerin betriebenen Apotheke die Nachricht, dass sie den "dummen Brief" vergessen solle. Am 8. Juli 2011 sagte der Beklagte bei seiner polizeilichen Zeugenvernehmung aus, dass er am 28. Juni 2011 gegen 6:15 Uhr an einer Tankstelle in Slubice/Polen von zwei polnischen Männern angesprochen worden sei, die ihm 1 000 EUR für jeden LKW angeboten hätten, den er unkontrolliert passieren lasse, und ihn für den Fall der Ablehnung dieses Ansinnens bedroht hätten. Bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 9. Juli 2011 gab er an, die polnischen Männer hätten einen Betrag von 300 000 EUR für einen "Freikauf" genannt und ihm eine Überlegungsfrist bis zum 8. Juli 2011 gegeben. Den Brief an die Apothekerin habe er geschrieben, um sich mit dem geforderten Geldbetrag freizukaufen.

Das gegen den Beklagten geführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen versuchter räuberischer Erpressung wurde im September 2011 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, weil der Beklagte strafbefreiend von dem Erpressungsversuch zurückgetreten sei. Durch Strafbefehl vom 22. Juni 2012 wurde gegen den Beklagten wegen Vortäuschens einer Straftat (§ 145d StGB) eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen festgesetzt; der Beklagte habe am 8. Juli 2011 bei der Polizei bewusst wahrheitswidrig angegeben, am 28. Juni 2011 in Slubice Opfer einer Straftat geworden zu sein, obwohl sich in Wahrheit dieser Sachverhalt nicht ereignet habe, jedenfalls nicht in Slubice, allenfalls am Wohnsitz des Beklagten. Ein wegen des Verdachts der versuchten Erpressung zum Nachteil des Beklagten gegen unbekannt eingeleitetes strafrechtliches Ermittlungsverfahren wurde im März 2014 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Auf die im Oktober 2014 erhobene und auf die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis gerichtete Disziplinarklage hat das Verwaltungsgericht den Beklagten in das Amt eines Zollhauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) zurückgestuft; das Verwaltungsgericht hatte nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der Beklagte die zu seinem Nachteil behauptete Erpressung durch polnische Männer insgesamt erfunden habe. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Es hat zur Begründung u.a. ausgeführt: In formaler Hinsicht sei weder die Einlegung der Berufung noch die Berufungsbegründung zu beanstanden; die Berufung sei durch den Vizepräsidenten der Bundeszolldirektion in seiner Eigenschaft als Vertreter des Präsidenten eingelegt worden. Der Senat habe eigenständige tatsächliche Feststellungen zu dem Dienstvergehen getroffen. Er sei davon überzeugt, dass auch die vom Beklagten zuletzt geschilderte Version eines zu seinen Lasten begangenen Erpressungsversuchs insgesamt nicht der Wahrheit entspreche und die behauptete Straftat nicht stattgefunden habe.

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 69 BDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der bestehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregelungen auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4, vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 9 und vom 20. Juni 2017 - 2 B 84.16 - juris Rn. 9).

Die von der Beschwerde für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage

"Ist es in der Berufungsinstanz zulässig, von den tatsächlichen Feststellungen in einem Strafbefehl ohne eigene Beweisaufnahme abzuweichen, wenn weder der betroffene Beamte noch der zur Durchführung des Disziplinarverfahrens berechtigte Dienstvorgesetzte diese substantiiert bestritten haben?"

rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Sie ist in der Rechtsprechung des Senats bereits geklärt.

Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind. Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen zur Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung verpflichtet das Verwaltungsgericht, alle erforderlichen Beweise selbst zu erheben. Von Zeugen hat es sich in der mündlichen Verhandlung selbst einen unmittelbaren persönlichen Eindruck zu verschaffen (BVerwG, Beschluss vom 4. September 2008 - 2 B 61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4 Rn. 7 m.w.N.).

Diese grundsätzliche gerichtliche Sachaufklärungspflicht wird durch die von § 57 BDG gesetzlich angeordnete Bindung an tatsächliche Feststellungen aus anderen Verfahren beschränkt. Nach § 57 Abs. 1 BDG sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Straf- oder Bußgeldverfahren oder im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, durch das nach § 9 des Bundesbesoldungsgesetzes über den Verlust der Besoldung bei schuldhaftem Fernbleiben vom Dienst entschieden worden ist, im gerichtlichen Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend; das Gericht hat jedoch die erneute Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind. Nach § 57 Abs. 2 BDG sind die in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht bindend, können aber der Entscheidung ohne erneute Prüfung zugrunde gelegt werden.

Damit ist bei einem Strafurteil gemäß § 57 Abs. 1 BDG - sofern kein Lösungsbeschluss erfolgt - jedwede neue Ermittlungstätigkeit unzulässig. Sind die tatsächlichen Feststellungen in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren - etwa (wie hier) in einem Strafbefehl - getroffen worden, können sie der Entscheidung gemäß § 57 Abs. 2 BDG ohne erneute Prüfung zugrunde gelegt werden. Dieses gerichtliche Ermessen ist beschränkt und hat sich am Zweck der Ermächtigung zu orientieren. Er besteht darin, divergierende Entscheidungen von Straf- und Disziplinargerichten über dieselbe Tatsachengrundlage nach Möglichkeit zu vermeiden. Diese Möglichkeit endet, wenn die Indizwirkung des Strafbefehls entkräftet wird und der Vortrag des angeschuldigten Beamten dem Gericht Anlass zu einer eigenständigen Beweisaufnahme gibt (BVerwG, Beschluss vom 26. September 2014 - 2 B 14.14 - Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 5 Rn. 10 m.w.N.).

Hiernach ergibt sich, dass das Disziplinargericht - in der Eingangs- wie in der Berufungsinstanz - eine Ermessensentscheidung treffen muss, ob und inwieweit es die in einem Strafbefehl getroffenen Feststellungen bei seiner Disziplinarentscheidung zugrunde legt. Soweit diese Tatsachen substanziiert bestritten werden, ist es an der Zugrundelegung der Tatsachen gehindert und muss eigene Feststellungen treffen. Soweit diese Tatsachen nicht - oder nicht substanziiert - bestritten werden, kann es sowohl die Tatsachen zugrunde legen als auch hiervon absehen und eigene Feststellungen treffen. Letzteres kann naheliegen, wenn die im Strafbefehl getroffene Feststellung nicht eindeutig ist, der fragliche Umstand aber disziplinarrechtliche Bedeutung hat, wie dies im vorliegenden Fall hinsichtlich der Frage, ob der Beklagtenvortrag zu dem Erpressungsversuch zu seinem Nachteil in Gänze unwahr war, der Fall war. Dies ist im Strafbefehl nur für möglich gehalten worden, aber letztlich offengeblieben und damit beim Strafausspruch unberücksichtigt geblieben. In einem solchen Fall besteht von vornherein keine Gefahr divergierender Entscheidungen.

3. Die Revision ist auch nicht wegen eines geltend gemachten Verfahrensfehlers (§ 69 BDG, § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

a) Die Beschwerde macht - wie bereits im Berufungsverfahren - geltend, dass die Einlegung der Berufung durch den Vizepräsidenten der Generaldirektion erfolgt ist, ohne dass eine insoweit erforderliche Vollmacht vorgelegt und ein Hinweis auf den Verhinderungsgrund gegeben worden sei. Damit zeigt sie keinen Verfahrensfehler auf.

Zwar leidet eine Berufung - ebenso wie eine Disziplinarklage - an einem wesentlichen Mangel, wenn sie von einer unzuständigen Behörde oder einem Beamten erhoben wird, der nicht befugt ist, für die zuständige Behörde tätig zu werden (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 58 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat jedoch kein unzuständiger Beamter gehandelt.

Die Disziplinarklage wird bei Bundesbeamten durch die oberste Dienstbehörde erhoben, § 34 Abs. 2 Satz 1 BDG. Die oberste Dienstbehörde kann diese Befugnis durch im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichende allgemeine Anordnung ganz oder teilweise auf nachgeordnete Dienstvorgesetzte übertragen, § 34 Abs. 2 Satz 2 BDG. Nach § 3 der Anordnung zur Durchführung des Bundesdisziplinargesetzes im nachgeordneten Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (BMFBDGAnO) vom 9. März 2016 (BGBl. I S. 493) wird die Befugnis zur Erhebung der Disziplinarklage gegen Beamte bis zur Besoldungsgruppe A 16 auf bestimmte Dienstvorgesetzte übertragen. Für den Bereich der Generalzolldirektion ist dies deren Präsidentin oder deren Präsident, § 3 i.V.m. § 1 Nr. 1 BMFBDGAnO. Die Zuständigkeit zur Erhebung der Disziplinarklage umfasst auch die Zuständigkeit zur Einlegung der Berufung.

War die Präsidentin der Generalzolldirektion zur Einlegung der Berufung befugt, so konnte an ihrer Stelle auch der Vizepräsident als ihr nach der Geschäftsordnung der Generalzolldirektion ständiger Vertreter handeln. Denn der Behördenleiter muss die Aufgaben, die in die Zuständigkeit seiner Behörde oder in seine eigene Zuständigkeit als Amtsträger fallen, nicht selbst wahrnehmen. Vielmehr können diejenigen Beamten tätig werden, die nach den internen Regeln über die behördliche Organisation und Geschäftsverteilung mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung der jeweiligen Aufgabe betraut sind (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 61 m.w.N. für den Fall, dass ein anderer Beamter für den zuständigen Leiter einer Polizeidirektion tätig geworden ist).

Der von der Beschwerde angeführte Beschluss des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 8. Juli 2008 - 6 P 14.07 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 31 Rn. 20) ist zu einer Bestimmung des Personalvertretungsrechts ergangen und gibt für den vorliegenden Fall nichts her. Insbesondere muss der Vizepräsident der Generalzolldirektion als der ständige Vertreter der Präsidentin der Generalzolldirektion keine Vollmacht vorlegen und nicht auf einen Verhinderungsgrund hinweisen. Es genügte, dass er in der Berufungsschrift seine Funktion als ständiger Vertreter durch den auch in der Geschäftsordnung vorgesehenen Zusatz "In Vertretung" zum Ausdruck brachte.

b) Soweit man in den im letzten Absatz der Begründung der Grundsatzrüge erfolgten Ausführungen der Beschwerde zugleich eine Sachaufklärungsrüge (§§ 58, 65 Abs. 1 BDG i.V.m. § 86 VwGO) sieht, wäre diese unzulässig. Die Beschwerde trägt vor, dass selbst dann, wenn man annehme, dass in Bezug auf den Straftatbestand des Vortäuschens einer Straftat das gesamte Geschehen erfunden sei, die gerichtliche Aufklärungspflicht eine - hier unterbliebene - eigene Beweisaufnahme erfordert hätte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die substanziierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich oder geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Die Aufklärungsrüge stellt zudem kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren, vor allem wenn er es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen. Deshalb muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>; Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 19. Februar 2018 - 2 B 51.17 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 56 Rn. 6).

Diesen Anforderungen würde eine Sachaufklärungsrüge im vorliegenden Fall angesichts dessen, dass sie keine Ausführungen zur Begründung enthält, nicht genügen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG und § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 78 BDG erhoben werden.