Normenkette

FGG § 141 FGG § 142

Leitsatz

Ob eine GmbH unzulässigerweise im Handelsregister gelöscht wurde, ist im Amtslöschungsverfahren zu prüfen.

2 W 82/00 5 T 3/00 LG Itzehoe AG Pinneberg - HRB 1739 -

Beschluß

In der Handelsregistersache

- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

beteiligt:

Finanzamt Itzehoe

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die sofortige weitere Beschwerde vom 10.4.2000 gegen den Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe - Kammer für Handelssachen I - vom 17.3.2000 durch die Richter Lindemann, Schupp und Stapel

am 25.5.2000 beschlossen:

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das Registergericht die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens nach § 142 FGG zu prüfen hat.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach einem Geschäftswert von 5.000 DM.

Gründe

I.

Seit dem 27.5.1983 ist die GmbH (im folgenden: Beschwerdeführerin) mit Sitz in Schenefeld im Handelsregister des Amtsgerichts Pinneberg unter der Registernummer HRB eingetragen.

Im Mai 1999 hat das beteiligte Finanzamt die Löschung der Beschwerdeführerin gemäß § 141 a FGG wegen Vermögenslosigkeit beantragt. Davon hat das Amtsgericht die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22.7.1999 benachrichtigt und ihr eine Frist von 2 Monaten zur Geltendmachung eines Widerspruchs bestimmt. Mit Schreiben vom 16.9.1999 hat diese Widerspruch gegen die Ankündigung der Löschung eingelegt, den das Amtsgericht mit Beschluß vom 21.2.2000, auf den wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 48 d. A.), zurückgewiesen hat. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde vom 3.3.2000 hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluß, auf den wegen der näheren Sachdarstellung und Begründung ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 55 -58 d. A.), zurückgewiesen. Dieser Beschluß ist der Beschwerdeführerin am Donnerstag, dem 30.3.2000, zugestellt worden, so daß die Frist zur Einlegung einer sofortigen weiteren Beschwerde am Donnerstag, dem 13.4.2000, ablief. Die sofortige weitere Beschwerde ist am 11.4.2000 - mithin fristgerecht - beim Landgericht eingegangen. Bereits mit Verfügung vom 10.4.2000 hat das Amtsgericht aber die Löschung der Beschwerdeführerin im Handelsregister angeordnet (Bl. 60 a d. A.). Die Löschung ist am 13.4.2000 mit dem Vermerk: "Die Gesellschaft ist gemäß § 141 a FGG von Amts wegen gelöscht." im Handelsregister eingetragen worden.

II.

Die nach §§ 141 a Abs. 2 S. 3, 141 Abs. 3 S. 2, 22 Abs. 1, 29 Abs. 2 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß das Registergericht die Einleitung und Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens nach § 142 FGG zu prüfen hat.

Durch vorzeitige Löschung vor Abschluß des Beschwerdeverfahrens wird die Beschwerde nicht unzulässig (Keidel/Kuntze/Winkler FGG 14. Aufl. § 141 Rn. 17; BayObLGZ 30, 242 ff; 33, 364 ff). Gemäß §§ 141 a Abs. 2 S. 3, 141 Abs. 4 FGG darf die Löschung nämlich nur erfolgen, wenn Widerspruch nicht erhoben oder wenn die den Widerspruch zurückweisende Verfügung rechtskräftig geworden ist. Diese Vorschriften hat das Amtsgericht, was keiner näheren Begründung bedarf, vorliegend nicht beachtet. Nimmt das Registergericht - wie hier - die Löschung gesetzwidrig vor Eintritt der Rechtskraft vor, so wird dadurch ein Rechtsmittel nicht unzulässig (Jansen FGG 2. Aufl. § 141 Rn. 17). Es kann jetzt aber nicht mehr zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen, sondern nur noch dazu führen, daß das Registergericht zur Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens nach § 142 FGG angewiesen wird (Jansen aaO.; Keidel/Kuntze/Winkler aaO.).

In der Sache kann die sofortige weitere Beschwerde nur Erfolg haben, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruhen würde (§§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO). Dies ist nicht der Fall.

Nach § 141 a Abs. 1 S. 1 FGG kann eine GmbH, die kein Vermögen besitzt, von Amts wegen oder auf Antrag auch der Steuerbehörde gelöscht werden.

Das Landgericht ist bei Erlaß seiner angefochtenen Entscheidung - am 17.3.2000 - rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Beschwerdeführerin vermögenslos i. S. d. § 141 a Abs. 1 S. 1 FGG gewesen ist. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, daß die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung noch über Vermögen verfügt hat, haben die Vorinstanzen nicht gehabt. Solche haben sich weder aus dem Widerspruch der Beschwerdeführerin vom 16.9.1999 noch aus deren sofortiger Beschwerde vom 3.3.2000 ergeben. Deren Berufung auf ein angebliches Steuerguthaben hat das Landgericht zu Recht als "Wunschvorstellung" angesehen. Dafür ist substantiiert nichts vorgetragen. Bilanzen usw. hat die Beschwerdeführerin damals nicht vorgelegt. Auf der Grundlage eines solchen Verfahrensstands hat das Landgericht deshalb die sofortige Beschwerde ohne Rechtsfehler zurückgewiesen.

Soweit sich die Beschwerdeführerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nun auf weitere Vermögenswerte - etwa einen Pkw BMW, eine Telefonanlage und einen PC - beruft und zur Untermauerung eines angeblichen Steuerguthabens einen Jahresabschluß zum 30.6.1997 vorlegt, handelt es sich hierbei um neue Tatsachen, die das Gericht der weiteren Beschwerde grundsätzlich nicht berücksichtigen kann (Keidel/Kuntze/Winkler aaO. § 27 Rn. 59). Diese neuen Tatsachen können auch nicht als feststehend angesehen werden, weil bereits im Jahresabschluß zum 30.6.1997 der Pkw BMW, die Telefonanlage und der PC abgeschrieben waren und neuere Bilanzen zum 30.6.1998 und zum 30.6.1999, aus denen sich weitere Hinweise zu einem etwaigen Steuerguthaben ergeben könnten, nicht vorliegen. Darauf kann die sofortige weitere Beschwerde auch deshalb nicht mit Erfolg gestützt werden.

Zu beachten bleibt aber, daß eine Löschung vor Ablauf der Frist des §§ 141 a Abs. 2 S. 3, 141 Abs. 4 FGG einen wesentlichen Verfahrensmangel i. S. v. § 142 Abs. 1 S. 1 FGG darstellt (vgl. Jansen aaO. Rn. 19; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 141 a Rn. 10). Voraussetzung für die Löschung einer Gesellschaft ist nämlich ihre Vermögenslosigkeit im Zeitpunkt der Löschungsanordnung (Keidel/Kuntze/Winkler aaO. § 141 a Rn. 8; Bassenge/Herbst aaO. § 141 a Rn. 2). Auch nach rechtskräftiger Zurückweisung des Widerspruchs muß von der Löschung Abstand genommen werden, wenn der Löschungsgrund nach Eintritt der Rechtskraft fortgefallen ist (Jansen aaO. Rn. 18). Im Rahmen eines Verfahrens nach § 142 FGG hat daher das Registergericht nunmehr zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres neuen Vorbringens in ihrer Rechtsbeschwerdeschrift, das sie ggf. ergänzen kann, noch über Vermögen i. S. d. § 141 a FGG verfügt.