Normenkette

AO 1977 § 164 Abs. 2 EStG § 15 FGO § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2

Vorinstanz

FG Nürnberg; 16.05.2001; III 140/97

Gründe

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden im Streitjahr 1990 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger ist Betriebswirt. Er war im Streitjahr alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer folgender Firmen:

- A-GmbH; Gegenstand des Unternehmens sind "bauwirtschaftliche Planungs-, Betreuungs- und Errichtungsleistungen für Wohn-, Gewerbe-, Industrie-, Kommunal- und sonstige Bauten und die Vermittlung von Grundstücken";

- S-GmbH; Gegenstand des Unternehmens ist die "Beratung für Unternehmensfinanzierung durch Altersvorsorge, insbesondere durch Pensionszusagen".

Außerdem war der Kläger Inhaber eines nicht im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens mit dem Unternehmensgegenstand "Allgemeine Unternehmensberatung wie Immobilienkonzeptionen, Werbung und Controlling sowie Vermittlung und Nachweis von Darlehens- und Mietverträgen".

Die Umsätze der GmbH's betrugen im Jahr 1989 etwa ... Mio. DM. Das Einzelunternehmen hatte 1989 Umsätze von 520 DM, 1990 von 600 625 DM und 1991 von 62 770 DM. Neben seinen GmbH-Beteiligungen besaß der Kläger umfangreiches Immobilienvermögen.

Bei einer Außenprüfung traf der Prüfer folgende das Grundstücksprojekt "B" betreffenden Feststellungen:

Das Grundstücksareal mit einer Größe von ca. 159 000 qm war ein Betriebsgrundstück der Firma F. Es handelte sich um eine kontaminierte Industriefläche, für die kein Bebauungsplan bestand, wohl aber Bestandsschutz für verschiedene auf dem Grundstück errichtete (veraltete) Produktions-, Betriebs- und Bürogebäude. Die Firma F suchte für das gesamte Grundstück einen Käufer und stand mit der Stadt B in Kaufvertragsverhandlungen. Hiervon erhielt eine Investorengruppe Kenntnis und beschloss, das Grundstücksprojekt (Wohnungsbau, Gewerbeneubau, Sanierung) selbst zu realisieren.

Zu diesem Zweck wurden am 30. November 1989 drei GmbH's mit den Firmennamen X-GmbH, Y-GmbH und Z-GmbH mit einem Zeichnungskapital von jeweils 50 000 DM gegründet. Gegenstand der Unternehmen war nach § 2 der Satzung der Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Vermögensanlagen aller Art auf eigene und fremde Rechnung, auch als Treuhänder, sowie die Durchführung von Leasinggeschäften. Geschäfte, die einer Genehmigung nach § 34c der Gewerbeordnung bedurften, gehörten nicht zum Gegenstand der Unternehmen. Gründungsgesellschafter der GmbH's waren zunächst die Rechtsanwältin K, der Rechtsanwalt L sowie der Kaufmann M mit Anteilen von jeweils 27 500 DM, 10 000 DM und 12 500 DM.

Die in Gründung befindlichen GmbH's schlossen sich noch am selben Tag zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Namen "B-GbR" zusammen, die den Erwerb, die Bebauung sowie die Vermietung und Verpachtung des Grundbesitzes der Firma F in B bezweckte. An der B-GbR waren die X-GmbH mit 49 %, die Y-GmbH mit 44 % und die Z-GmbH mit 7 % beteiligt.

Am 1. Dezember 1989 erwarb die B-GbR das Betriebsgrundstück der Firma F zum Kaufpreis von 45 Mio. DM.

Mit notariellem Vertrag vom 5. Dezember 1989 trat Rechtsanwältin K ihre GmbH-Anteile von 3 x 27 500 DM mit je 12 500 DM bzw. 2 500 DM an den Kaufmann O und dessen Ehefrau sowie mit je 12 500 DM an den Kläger zum Nominalwert ab. Den Kauf der GmbH-Anteile wickelte der Kläger über das Girokonto Nr. ... seines Einzelunternehmens bei der R-Bank ab. Das Konto wurde sieben Tage später aus privaten Mitteln ausgeglichen.

Mit notarieller Urkunde vom 23. Januar 1990 wurde das Stammkapital für jede der GmbH's auf 200 000 DM erhöht. Davon hielten

der Kläger|50 000 DM|(25 %), Herr M|50 000 DM|(25 %), Herr L|40 000 DM|(20 %), Herr O|50 000 DM|(25 %), Frau O|10 000 DM|( 5 %).

Ebenfalls am 23. Januar 1990 wurde der Kläger neben den Herren L und M zum weiteren Geschäftsführer der Gesellschaften bestellt. Nach § 5 Nr. 3 der jeweiligen Satzung wurden die GmbH's entweder durch zwei Geschäftsführer oder einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten.

Der Kaufpreis des Grundstücks wurde über ein Darlehen der R-Bank und der D-Bank in Höhe von 50 Mio. DM fremdfinanziert (Darlehensvertrag vom 19. Mai 1990 mit 4-jähriger Laufzeit; Inanspruchnahme des Kredits am 31. Juli 1990; Zinssatz: 9,25 %). Zur Sicherheit gaben die Anteilseigner der Bank eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von insgesamt 15 Mio. DM (der Kläger rd. 3,7 Mio. DM).

Der Kläger stellte am 5. Juni 1990 im Rahmen seines Einzelunternehmens der B-GbR für die Vermittlung des Kreditrahmens von 50 Mio. DM eine Provision von 0,8 % und Reisekosten --insgesamt 402 000 DM-- in Rechnung.

Nachdem die Gesellschafter am 8. August 1990 den Gesellschaftsvertrag der B-GbR dahin abgeändert hatten, dass der X-GmbH --abweichend von ihrer Beteiligungsquote an der GbR-- eine Grundstücksfläche von 100 000 qm zugeordnet wurde, verkauften am selben Tag die Anteilseigner dieser GmbH ihre sämtlichen Anteile an die Firma G-KG für 35,6 Mio. DM. Zwischen der Erwerberin und den Anteilseignern bestanden keine gesellschaftsrechtlichen Beziehungen. Vom Verkaufserlös erhielten die Anteilseigner M und L einen jeweils um 1 Mio. DM erhöhten Anteil; bei den verbleibenden Gesellschaftern wurden die Anteile entsprechend ihren Beteiligungsverhältnissen gekürzt. Auf den Kläger entfiel ein Betrag von 7 991 000 DM. Nach Saldierung mit der Nominalbeteiligung von 50 000 DM betrug der Gewinn 7 941 000 DM.

Den Feststellungen der Außenprüfung zufolge reichte der Kläger den Scheck über den Veräußerungserlös auf dem Girokonto seines Einzelunternehmens (Konto Nr. ...) bei der R-Bank ein. Der Betrag wurde als durchlaufender Posten verbucht. Der An- und Verkauf der GmbH-Anteile wurde nicht unter Angabe des privaten Wohnsitzes des Klägers, sondern unter der damaligen Geschäftsadresse des Klägers abgewickelt.

Der Betriebsprüfer beurteilte die Anteile des Klägers an den X-, Y- und Z-GmbH's als notwendiges Betriebsvermögen von dessen Einzelunternehmen und erfasste den Erlös aus dem Verkauf der X-GmbH-Anteile als Betriebseinnahme. Außerdem ermittelte der Prüfer für den Verkauf von Anteilen der Kläger an der Grundstücksgesellschaft D einen Spekulationsgewinn von 185 074 DM.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) folgte den Feststellungen der Außenprüfung und setzte die Einkommensteuer für 1990 mit nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) geändertem Bescheid vom 18. Juli 1996 auf ... DM fest; es wurden ein Verlustrücktrag aus 1992 in Höhe von 1 760 059 DM und ein Verlustabzug in Höhe von 1 580 635 DM berücksichtigt. Der bisherige Bescheid über einen verbleibenden Verlustabzug zum 31. Dezember 1990 wurde nach § 164 Abs. 2 AO 1977 aufgehoben.

Der Kläger erhob gegen die Bescheide Einspruch und begehrte, den Gewinn aus der Veräußerung des X-GmbH-Anteils sowie den Spekulationsgewinn außer Ansatz zu lassen. Außerdem begehrte er, den Verlust zum 31. Dezember 1990 auf 1 645 202 DM festzustellen. Während des Einspruchsverfahrens erging für die Grundstücksgesellschaft D ein geänderter Feststellungsbescheid, in dem der Spekulationsgewinn außer Ansatz blieb.

Das FA zog die Klägerin zum Verfahren zu. Es setzte in der Einspruchsentscheidung die Einkommensteuer auf 2 009 860 DM herab und stellte den verbleibenden Verlust zum 31. Dezember 1990 auf 0 DM fest. Der Erwerb der GmbH-Anteile sei dazu bestimmt gewesen, die gewerbliche Betätigung des Klägers auf einem nicht wesensfremden Tätigkeitsfeld zu fördern. Der Kläger habe mit einem Einsatz von 150 000 DM eine Vermittlungsprovision von 402 000 DM und durch den Verkauf der GmbH-Anteile zusätzlich einen Gewinn von 7,9 Mio. DM erzielt. Auch wenn die GmbH-Anteile kein notwendiges Betriebsvermögen sein sollten, sei der Gewinn aus ihrem Verkauf gleichwohl nach § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu versteuern; denn der Verkauf des GbR-Anteils an der Grundstücksgesellschaft D am 18. Dezember 1989, die Veräußerung der X-GmbH-Anteile und der Verkauf des Einfamilienhauses S am 30. November 1991 (Kauf am 17. Juli 1985) stellten einen gewerblichen Grundstückshandel dar.

Während des Klageverfahrens ergingen mehrfach Einkommensteuer-Änderungsbescheide für 1990; sie wurden zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage zum Teil statt. Es setzte die Einkommensteuer auf ... DM herab. Die GmbH-Anteile hätten zum notwendigen Betriebsvermögen des Einzelunternehmens des Klägers gehört. Ein gewerblicher Grundstückshandel könne hingegen nicht angenommen werden. Der Verlustabzug erhöhe sich um den dem Kläger in 1989 zugerechneten Gewinn aus der Veräußerung seines GbR-Anteils D. Die Entscheidung des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2002, 913 veröffentlicht.

Mit der Revision machen die Kläger geltend: Das Urteil verstoße gegen Bundesrecht; die Beteiligung des Klägers an der X-GmbH habe nicht zu seinem notwendigen Betriebsvermögen als Einzelunternehmer gehört. Die Geschäftsbeziehung sei nicht auf Wiederholung angelegt gewesen. Eine dauerhafte Geschäftsbeziehung zwischen dem Kläger als Einzelunternehmer und der X-GmbH bzw. der B-GbR habe nicht vorgelegen. Die X-GmbH-Beteiligung sei kein "erwirtschafteter" Ertrag des Einzelunternehmens. Der Kläger habe lediglich eine Minderheitsbeteiligung besessen, was gegen das Vorliegen von notwendigem Betriebsvermögen spreche. Die Beteiligung sei ohne Aussicht auf weitere Aufträge des Einzelunternehmens zustande gekommen. Der Kläger sei als "Bauträger und Baubetreuer" und nicht als Einzelunternehmer tätig geworden. Es sei keine Veräußerung geplant gewesen, sondern eine Entwicklung des Grundstücksareals.

Die Kläger beantragen,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben,

2. unter Änderung der Steuerbescheide die Einkommensteuer auf 0 DM festzusetzen und den verbleibenden Verlustabzug zum 31. Dezember 1990 auf 1 442 670 DM festzustellen.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Sache nach habe es sich bei dem Projekt um eine "Bodenspekulation auf der grünen Wiese" gehandelt. Das FG habe die Beteiligung zu Recht dem Betriebsvermögen des Einzelunternehmens zugeordnet. Die Bank hätte einer Kreditfinanzierung ohne Beteiligung des Klägers nicht zugestimmt.

II. Die Revision ist gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. Die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen nicht aus, um die Zugehörigkeit der X-Beteiligung zum Betriebsvermögen des Klägers beurteilen zu können.

1. Eine Beteiligung gehört dann zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke genutzt wird. Sie muss dazu bestimmt sein, die gewerbliche Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend zu fördern oder dazu dienen, den Absatz von Produkten des Steuerpflichtigen zu gewährleisten (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 8. Dezember 1993 XI R 18/93, BFHE 173, 137, BStBl II 1994, 296, und vom 3. März 1998 VIII R 66/96, BFHE 185, 422, BStBl II 1998, 383; BFH-Beschlüsse vom 13. Juni 2002 III B 13/01, BFH/NV 2002, 1301, und vom 22. November 2002 X B 92/02, BFH/NV 2003, 320).

Weiterhin kann eine Beteiligung auch dann Betriebsvermögen sein, wenn ein Steuerpflichtiger sie als Betriebseinnahme anstelle eines Honorars erhält. Der an Erfüllungs statt gegebene Vermögensgegenstand bleibt grundsätzlich Teil des notwendigen Betriebsvermögens, es sei denn, er kann nur für private Zwecke genutzt werden (vgl. BFH-Urteil vom 1. Februar 2001 IV R 57/99, BFHE 195, 150, BStBl II 2001, 546).

2. a) Im Streitfall ergibt sich eine entscheidende Förderung allerdings nicht aus dem Umstand, dass das Einzelunternehmen, dessen Unternehmenszweck neben der allgemeinen Unternehmensberatung und der Erstellung von Immobilienkonzeptionen auch die Vermittlung von Darlehensverträgen umfasste, mit Hilfe der X-Beteiligung für die Vermittlung eines Kredits über 50 Mio. DM für die B-GbR eine Vermittlungsprovision von 402 000 DM erzielte. Hierbei handelte es sich um einen einmaligen Geschäftsvorfall. Die Beteiligung an dem Grundstücksprojekt B war weder darauf angelegt noch geeignet, dem Kläger weitere Einnahmen aus der Vermittlung von Krediten zu sichern.

b) Soweit das FG seine Entscheidung darauf gestützt hat, dass die Beteiligung an der X-GmbH die Tätigkeit des Klägers im Bereich seines Einzelunternehmens "Immobilienkonzeptionen" entscheidend fördern und dessen Einnahmen gewährleisten sollte, reichen seine tatsächlichen Feststellungen hierfür nicht aus. Es fehlen Feststellungen dazu, inwieweit der Kläger das Konzept für die Durchführung des Immobilienprojekts B entwickeln sollte und entwickelt hat. Festgestellt hat das FG, dass es für die finanzierende Bank "von entscheidender Bedeutung war, dass der Kläger seine Fachkenntnisse als Bauträger und Baubetreuer in das Grundstücksprojekt einbrachte" und die Gewährung des Kredits von seiner Beteiligung an den GmbH's abhing. Welche Tätigkeiten der Kläger für das Projekt ausüben sollte und ausgeübt hat, lässt sich der Entscheidung des FG nicht entnehmen. Deshalb wird auch die Beurteilung des FG, dass der Kläger durch den bei der Veräußerung seines X-Anteils realisierten Wertzuwachs gleichsam ein "verstecktes Honorar" für seine Grundstücksaktivitäten im Bereich der B-GbR erhalten habe und somit die X-GmbH-Beteiligung entsprechend dem BFH-Urteil in BFHE 195, 150, BStBl II 2001, 546 dem Betriebsvermögen seines Einzelunternehmens zuzuordnen sei, von entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des FG nicht getragen.

3. Für eine Zuordnung der Beteiligung des Klägers an der X-GmbH zu einem Gewerbebetrieb des Klägers spricht allerdings, dass er von der finanzierenden Bank wegen seines Sachverstands und seiner Fachkenntnisse als Bauträger und Baubetreuer herangezogen wurde. Dass der Kläger diese Tätigkeiten nicht in seinem Einzelunternehmen ausgeübt hat, steht der Indizwirkung nicht entgegen. Abgesehen davon, dass Immobilienkonzeption und Bauträgerschaft ineinander übergehen können, lag im Hinblick auf die Art und die Größe des Projekts B die Einschaltung eines in der Baubranche umfassend bewanderten Fachmanns nahe. Sollte der Kläger für das Immobilienprojekt tätig geworden und hierfür nicht anderweitig entgolten worden sein, ist davon auszugehen, dass die dem Kläger eingeräumte Möglichkeit, sich an der GmbH zu beteiligen, eine betrieblich veranlasste Gegenleistung für seine im Rahmen des Einzelunternehmens ausgeübte Tätigkeit "Allgemeine Unternehmensberatung wie Immobilienkonzeptionen" war. Es kommt nicht darauf an, ob der Wert der dem Kläger eingeräumten Beteiligung ein angemessenes Honorar darstellt (BFH-Urteil in BFHE 195, 150, BStBl II 2001, 546).

Um abschließend beurteilen zu können, ob die Beteiligung des Klägers an den GmbH's dazu bestimmt war, seine Betätigung bei der Entwicklung von Immobilienkonzepten oder als Bauträger und Baubetreuer entscheidend zu fördern oder eine Betriebseinnahme darstellte, bedarf es genauer Feststellungen, welche Leistungen der Kläger im Einzelnen erbringen sollte und erbracht hat. Insbesondere wird das FG auch zu ermitteln haben, ob die dem Kläger eingeräumte Möglichkeit, sich an dem Projekt B zu beteiligen, als Honorar für seine Tätigkeit bestimmt war.

4. Wie das FG zutreffend ausgeführt hat, war der GmbH-Anteil nicht Betriebsvermögen eines gewerblichen Grundstückshandels des Klägers. Zu Recht hat das FG unter Hinweis auf die sog. Drei-Objekt-Grenze die Auffassung vertreten, dass der Verkauf des GbR-Anteils an der Grundstücksgesellschaft D die Veräußerung des X-GmbH-Anteils und der Verkauf des Einfamilienhauses S nicht als gewerblicher Grundstückshandel zu beurteilen ist.

Im Beschluss vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98 (BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291) hat der Große Senat des BFH die Geltung der Drei-Objekt-Grenze grundsätzlich bestätigt. Allerdings können nach dieser Entscheidung auch bei einer Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen, z.B. wenn das Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft worden ist, wenn ein solches Grundstück von vornherein auf Rechnung oder nach Wünschen des Erwerbers bebaut wird oder wenn das Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden Steuerpflichtigen erhebliche Leistungen für den Bau erbringt, die nicht wie unter Fremden abgerechnet werden.

Der Kläger hat mit seinen Veräußerungen nicht die sog. Drei-Objekt-Grenze überschritten. Dabei kann offen bleiben, ob der GmbH-Anteil als Objekt zu beurteilen ist. Besondere Umstände, die in Bezug auf die Veräußerung der genannten Objekte ausnahmsweise auf eine gewerbliche Betätigung des Klägers schließen lassen, sind nicht erkennbar.