Normenkette

FGO § 76 FGO § 155 ZPO § 565 Abs. 1 Satz 2

Gründe

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) meldete in seinen Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre 1989 bis 1992 u.a. Umsätze aus der Vermittlung von Haartransplantationsaufträgen an. Auftraggeber waren drei auf den britischen Kanalinseln residierende Gesellschaften englischen Rechts. Nach einer Fahndungsprüfung vertrat der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) die Auffassung, dass nicht die als sog. Briefkastenfirmen beurteilten Gesellschaften die Umsätze aus Haartransplantationen und dem Verkauf eines Haartonikums ausgeführt hätten; leistender Unternehmer sei vielmehr der unter dem Namen der Gesellschaften handelnde Kläger gewesen. Dementsprechend änderte das FA die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1989 bis 1992 bzw. erließ erstmalige Bescheide für die Jahre 1993 und 1994. Die Einsprüche des Klägers blieben erfolglos.

Während des finanzgerichtlichen Verfahrens beantragte der Kläger zum Nachweis der Tatsache, dass ihm die Umsätze der Gesellschaften nicht zugerechnet werden dürften, weil deren wirtschaftlicher Eigentümer bzw. Betreiber ein Dr. A gewesen sei, u.a. die Vernehmung des B als Zeugen.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage --ohne Beweisaufnahme-- als unbegründet ab.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 19. Mai 1999 V B 57/98 (BFH/NV 1999, 1494) die Revision wegen Verfahrensfehlers zugelassen (mangelnde Sachverhaltsaufklärung durch das Übergehen des Beweisangebots, den vom Kläger zur Frage der Zurechnung der Umsätze angebotenen Zeugen zu vernehmen).

Mit der daraufhin eingelegten Revision rügt der Kläger Verletzung formellen und materiellen Rechts und beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Einspruchsentscheidung und die geänderten Umsatzsteuerbescheide vom 2. Januar 1996 (Umsatzsteuer 1989 bis 1992) sowie die Umsatzsteuerbescheide vom 25. Januar 1996 (Umsatzsteuer 1993 und 1994) aufzuheben und die Umsatzsteuer für 1993 und 1994 ohne die Zurechnung von Umsätzen ausländischer Firmen festzusetzen, hilfsweise die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an ein FG außerhalb Bayerns zurückzuverweisen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Das FG ist der ihm obliegenden Ermittlungspflicht (§ 76 FGO) nicht in vollem Umfang nachgekommen. Ausgehend von seiner Auffassung, nicht die Gesellschaften seien Unternehmer, sondern dem Kläger seien die streitigen Umsätze zuzurechnen, war der Beweisantrag des Klägers entscheidungserheblich. Das FG darf in solchen Fällen die Beweiserhebung nur unterlassen, wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel unerreichbar ist oder wenn das Beweismittel unzulässig oder absolut untauglich ist (vgl. Senatsbeschluss in BFH/NV 1999, 1494; Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 19. September 1985 VII R 164/84, BFH/NV 1986, 674, und vom 13. März 1996 II R 39/94, BFH/NV 1996, 757; Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 76 Rz. 24). Keiner dieser Gründe lag im Streitfall vor. Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf seinen Beschluss in BFH/NV 1999, 1494.

Insbesondere durfte das FG --entgegen der Auffassung des FA-- auf die beantragte Vernehmung nicht deshalb verzichten, weil die "gefundenen Dokumente und die eindeutigen Aussagen aller vom FG vernommenen Zeugen" das Gegenteil der zum Beweis durch den benannten Zeugen B gestellten Behauptung des Klägers bestätigen, denn hierin läge eine unzulässige vorweggenommene Würdigung des von dem Kläger angebotenen Beweises für seine Sachverhaltsdarstellung (vgl. zum Verbot einer vorweggenommenen Beweiswürdigung: z.B. BFH-Entscheidungen vom 7. Juli 1999 X R 52/96, BFH/NV 2000, 174; vom 28. Mai 1998 III B 5/98, BFH/NV 1998, 1352; vom 19. Juli 1994 VIII R 60/93, BFH/NV 1995, 717; vom 21. Mai 1992 VIII B 76/91, BFH/NV 1993, 32; Gräber/ von Groll, a.a.O., § 76 Rz. 26). Das in diesem Zusammenhang im Revisionsverfahren vom FA ergänzend vorgelegte Strafurteil gegen den Kläger vom 7./8. Juni 1999 kann in diesem Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil es erst nach Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens erlassen worden ist. Das FG kann sich aber im zweiten Rechtsgang die tatsächlichen Feststellungen eines in das finanzgerichtliche Verfahren eingeführten Strafurteils zu eigen machen, es sei denn, die Beteiligten erheben gegen die strafgerichtlichen Feststellungen substantiierte Einwendungen und stellen entsprechende Beweisanträge, die das FG nach den allgemeinen für die Beweiserhebung geltenden Grundsätzen nicht unbeachtet lassen kann (z.B. BFH-Beschlüsse vom 29. Januar 1999 V B 112/97, BFH/NV 1999, 1103; vom 18. September 1997 X B 92/96, BFH/NV 1998, 472; Urteil vom 13. Juli 1994 I R 112/93, BFHE 175, 489, BStBl II 1995, 198; Beschlüsse vom 17. Dezember 1991 VII B 163/91, BFH/NV 1992, 612; vom 1. August 1991 VII B 31/91, BFH/NV 1992, 257; vom 5. Mai 1989 V B 49/88, BFH/NV 1990, 300).

2. Da schon die Verletzung des § 76 FGO zur Aufhebung der Vorentscheidung führt, braucht der Senat nicht darauf einzugehen, ob die angefochtene Entscheidung weitere vom Kläger gerügte Rechtsverstöße enthält.

3. Die Sache ist nicht aus anderen Gründen spruchreif; dabei kann offen bleiben, ob --wie der Kläger meint-- hinsichtlich der Haartransplantationen die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung vorliegen. Denn neben den Umsätzen aus den Haartransplantationen wurden dem Kläger auch Inlandsumsätze aus Lieferungen eines Haartonikums zugerechnet, für die eine Steuerbefreiung nicht in Betracht kommt.

4. Der Senat sieht keinen sachlichen Grund, die Streitsache an einen anderen Senat des FG oder --wie beantragt-- an ein anderes FG zurückzuverweisen.

Gemäß § 155 FGO i.V.m. § 565 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozeßordnung kann der BFH die Rechtssache an einen anderen Senat des FG zurückverweisen (vgl. BFH-Urteil vom 10. November 1993 I R 68/93, BFH/NV 1994, 798, m.w.N.). Da die Zurückverweisung an einen anderen Senat das Recht des Betroffenen auf seinen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes) berührt, setzt sie besondere sachliche Gründe voraus, um eine willkürfreie Ermessensausübung zu gewährleisten. So kommt die Zurückverweisung an einen anderen Senat in Betracht, wenn ernstliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit des erkennenden Senats des FG bestehen. Hierfür liegen im Streitfall keine Anhaltspunkte vor. Vom Kläger sind keine Gründe vorgetragen worden, noch sind solche erkennbar, die Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richter des erkennenden Senats des FG aufkommen lassen. Da sich die Frage einer Zurückverweisung nur bei rechtsfehlerhafter Vorentscheidung stellt, kann die Zurückverweisung an einen anderen Senat des FG nicht --wie der Kläger meint-- mit der Unrichtigkeit des Urteils begründet werden (BFH-Urteil vom 24. September 1998 V R 82/97, BFH/NV 1999, 487, m.w.N.).