Vorinstanz

TDG Süd 5. Kammer; 26.10.2022; S 5 GL 09/21

Tenor

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Henke am 25. Januar 2023 beschlossen:

Auf die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird der Beschluss der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 26. Oktober 2022 geändert.

Der Antrag des Soldaten auf gerichtliche Entscheidung vom 13. Oktober 2021 wird abgelehnt, soweit er nicht zurückgenommen worden ist.

Gründe

I

Die Beschwerde betrifft die teilweise Einbehaltung von Dienstbezügen.

1. Der ... geborene Soldat ist seit März 2015 Zeitsoldat und wurde zuletzt im Juni 2018 zum Oberfeldwebel befördert.

2. Der Kommandeur der ... leitete mit Verfügung vom 16. April 2020 gegen den Soldaten ein gerichtliches Disziplinarverfahren wegen folgenden Vorwurfs ein:

"1. Sie haben zu noch näher zu ermittelnden Zeitpunkten, wohl zwischen dem 2. Dezember 2015 und 13. Dezember 2015 über den Internetdienst Twitter unter dem Account '...' insgesamt 20 Bilddateien, welche teils als kinderpornographisch (mindestens 8 Dateien) und teils als jugendpornographisch (mindestens 7 Dateien) einzustufen sind, gepostet.

2. Sie haben am 10.12.2016 um 10:50:37 Uhr (09:50:37 UTC) unter Nutzung der IP Adresse 2a02:810a:8300:1120:d5d1:e335:c4fb:b329 eine kinderpornographische Schrift (Bilddatei) bei dem Dienstanbieter 'Chatstep' ins Internet hochgeladen und damit einem beschränkten Personenkreis zugänglich gemacht."

Zugleich ordnete er die vorläufige Dienstenthebung und ein Uniformtrageverbot an. Mit Bescheid vom 22. Juni 2020 verfügte er zudem die Einbehaltung von 20 % der Dienstbezüge ab dem auf die Zustellung folgenden Fälligkeitstag.

3. Das Amtsgericht Suhl verhängte mit rechtskräftigem Urteil vom 30. März 2021 gegen den Soldaten wegen der Verbreitung, des Erwerbs und des Besitzes kinderpornographischer Schriften in drei Fällen eine Gesamtgeldstrafe.

4. Mit Bescheid vom 8. September 2021 lehnte der Kommandeur der ... einen Antrag des Soldaten auf Aufhebung der drei Nebenentscheidungen ab. Der Soldat hat am 13. Oktober 2021 beim Truppendienstgericht einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Mit Schriftsatz vom 1. August 2022 hat er den Antrag zurückgenommen, soweit er die vorläufige Dienstenthebung betrifft.

5. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat den Soldaten am 10. August 2022 beim Truppendienstgericht wie folgt angeschuldigt:

"1. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem Diensteintritt des Soldaten am 1. Februar 2013 und dem 13. Dezember 2015 um 14:14 Uhr lud der Soldat von einem nicht mehr ermittelbaren Ort aus über seinen Account '...' bei der Internetplattform Twitter zumindest zwei kinderpornographische Bilder hoch, die er somit einer für ihn nicht mehr individualisierbaren Anzahl von Personen zugänglich machte.

2. Am 10. Dezember 2016 gegen 10:50 Uhr lud der Soldat von einem nicht mehr ermittelbaren Ort aus, außerhalb des Dienstes und außerhalb militärischer Liegenschaften über die Internetplattform Chatstep von seiner IP-Adresse aus ein kinderpornographisches Bild hoch, das somit einer für ihn nicht mehr individualisierbaren Anzahl von Personen zugänglich gemacht wurde.

3. Der Soldat war bis zum 28. März 2019 in Besitz zweier Festplatten (HGST 2,5 und WD Elements), die sich in seiner Wohnung in der ..., ..., befanden und auf der insgesamt 254 Bilder und 44 Videodateien abgespeichert waren, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und ein wirklichkeitsnahes Bild wiedergeben."

6. Mit Schriftsatz vom 12. August 2022 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft beantragt, den Antrag des Soldaten auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

7. Das Truppendienstgericht hat mit Beschluss vom 26. Oktober 2022 dem Antrag des Soldaten auf gerichtliche Entscheidung vom 13. Oktober 2021 in Gestalt des abgeänderten Antrags vom 1. August 2022 teilweise stattgegeben. Es hat die Einbehaltensanordnung vom 22. Juni 2020 aufgehoben und den Bescheid vom 8. September 2021 insoweit abgeändert. Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen.

8. Mit ihrer gegen den Beschluss erhobenen Beschwerde begehrt die Wehrdisziplinaranwaltschaft eine vollständige Ablehnung des Antrags des Soldaten. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat sich der Beschwerde angeschlossen; er hält sämtliche Nebenentscheidungen für gerechtfertigt. Der Soldat hält die Beschwerde für unbegründet.

Der Vertreter des Vorsitzenden der Truppendienstkammer hat der Beschwerde mit Beschluss vom 9. Dezember 2022 nicht abgeholfen und hat sie dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II

Die Beschwerde hat Erfolg.

1. Sie ist nach § 114 WDO zulässig, insbesondere statthaft. Sie konnte von der Wehrdisziplinaranwaltschaft als Vertreterin der Einleitungsbehörde (§ 81 Abs. 2 Satz 1 WDO analog) eingelegt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - 2 WDB 8.21 - juris Rn. 9 m. w. N.).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Truppendienstgericht hat die im Beschwerdeverfahren allein noch im Streit stehende Einbehaltensanordnung zu Unrecht aufgehoben. Die Einbehaltensanordnung ist im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - 2 WDB 8.21 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 18 Rn. 10 m. w. N.) bei der im vorläufigen Verfahren gemäß § 126 Abs. 5 Satz 3 i. V. m. § 114 Abs. 3 Satz 2 WDO nur summarisch möglichen Prüfung der Sachlage rechtmäßig.

a) Dies gilt zunächst in formeller Hinsicht. Sie beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO und wurde im Bescheid vom 22. Juni 2020 unter Berücksichtigung der ergänzenden Erwägungen der Einleitungsbehörde im Bescheid vom 8. September 2021 und der Wehrdisziplinaranwaltschaft als Vertreterin der Einleitungsbehörde im Schriftsatz vom 12. August 2022 und in der Beschwerdebegründung ausreichend begründet (§§ 39, 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG).

b) Die Einbehaltensanordnung ist auch materiell rechtmäßig.

aa) Sie setzt insoweit neben einer rechtswirksamen Einleitungsverfügung nach § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO voraus, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Höchstmaßnahme erkannt werden wird. Zudem muss das behördliche Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt worden sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - 2 WDB 8.21 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 18 Rn. 12 m. w. N.).

Nicht hingegen bedarf es - wovon das Truppendienstgericht ausgegangen ist - zudem der Feststellung eines besonderen rechtfertigenden Grundes in Form einer empfindlichen Störung oder erheblichen Gefährdung des Dienstbetriebs bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst. Eines solchen besonderen rechtfertigenden Grundes bedarf es nach der Senatsrechtsprechung vielmehr nur bei den Nebenentscheidungen nach § 126 Abs. 1 WDO. Dies beruht darauf, dass das Gesetz bei der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht stets die in § 126 Abs. 1 WDO vorgesehenen Maßnahmen anordnet, sondern dafür eine behördliche Einzelfallprüfung vorsieht, und eine unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit erforderliche Einschränkung, wie sie § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO mit der Prognose der Verhängung der Höchstmaßnahme für eine Einbehaltensanordnung vorsieht, für die Entscheidungen nach § 126 Abs. 1 WDO nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 WDB 2.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 9 Rn. 11 m. w. N.). Die für eine Einbehaltensanordnung erforderliche Prognose der Verhängung der Höchstmaßnahme impliziert bereits, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Soldaten und dem Dienstherrn aller Voraussicht nach objektiv zerstört ist und der Soldat deshalb nicht im Dienst bleiben kann. Sollte sich die Prognose nicht bestätigen, werden die mit der Einbehaltensanordnung verbundenen Folgen besoldungsrechtlicher Art kompensiert (§ 127 Abs. 2 Satz 1 WDO, § 27 Abs. 9 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 BBesG).

bb) Danach unterliegt die Einbehaltensanordnung in materieller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken.

(1) An der Rechtswirksamkeit der Einleitungsverfügung bestehen keine Zweifel.

(2) Der Soldat wird im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich aus dem Dienstverhältnis entfernt werden.

(a) In tatsächlicher Hinsicht ist er hinreichend verdächtig, die ihm in der Anschuldigungsschrift zur Last gelegten Taten begangen zu haben.

Dies folgt - abgesehen von dem im Anschuldigungspunkt 1 genannten frühestmöglichen Tatzeitpunkt (1. Februar 2013) - aus den gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil vom 30. März 2021. Diese wurden vom Soldaten bislang nicht substantiiert entkräftet. Sie werden hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 1 durch den Ermittlungsbericht des Bundeskriminalamtes vom 4. Dezember 2017, den CyberTipline Report 7538204, die Ausdrucke der beiden Bilddateien und die Angaben des Soldaten in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 28. März 2019 bestätigt, bezüglich des Anschuldigungspunktes 2 durch den genannten Ermittlungsbericht, den CyberTipline Report 15846777 und den Ausdruck der Bilddatei sowie hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 3 durch den Auswertungsbericht des Landeskriminalamtes Thüringen vom 22. April 2020.

Der abweichend vom Strafurteil im Anschuldigungspunkt 1 genannte frühestmögliche Tatzeitpunkt steht im Einklang mit einem Schreiben der Firma 1&1 Internet SE vom 17. Dezember 2015, wonach der einschlägige Account des Soldaten sogar erst am 28. Mai 2013 angelegt wurde.

Bezüglich des Anschuldigungspunktes 3 wird noch zu klären sein, ob und inwieweit es sich angesichts der Erläuterung im Auswertungsbericht vom 22. April 2020, dass die eingesetzte Software u. a. gelöschte Dateien extrahiert, und der häufigen Verwendung der Begrifflichkeit "carved" in den Anlagen zu dem Auswertungsbericht zu den einzelnen Dateien, um rekonstruierte gelöschte Dateien handelt und wann sie gegebenenfalls gelöscht wurden, da der Soldat in der amtsgerichtlichen Hauptverhandlung erklärt hat, ihm sei nicht bewusst gewesen, die Bilder noch auf der Festplatte gehabt zu haben.

(b) Das dem Soldaten zur Last gelegte Verhalten begründet im Fall der Erweislichkeit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG.

Darin läge eine vorsätzliche Verletzung seiner außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 3 SG bzw. § 17 Abs. 2 Satz 2 SG a. F. Denn ein solches Verhalten ist geeignet, die Achtung und das Vertrauen, welche die dienstliche Stellung des Soldaten erforderte, ernsthaft zu beeinträchtigen.

Mit dem Anschuldigungspunkt 1 hätte sich der Soldat des öffentlichen Zugänglichmachens kinderpornographischer Schriften nach § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB 2008 bzw. § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 strafbar gemacht, mit dem Anschuldigungspunkt 2 wohl entgegen dem Strafurteil nicht der Verbreitung, sondern des Unternehmens der Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften an andere gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB 2015 (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - IÖD 2022, 26 <28> m. w. N.), und mit dem Anschuldigungspunkt 3 des Besitzes kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB 2008 bzw. § 184b Abs. 3 StGB 2015 bzw. § 184b Abs. 3 StGB 2017.

(c) Für das Dienstvergehen würde voraussichtlich die Höchstmaßnahme verhängt werden.

(aa) Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist beim Besitz kinderpornographischer Schriften eine Dienstgradherabsetzung. In Fällen des Verbreitens derartiger Schriften, ihres Zugänglichmachens in der Öffentlichkeit, des Unternehmens der Besitzverschaffung an andere sowie des Anbietens kinderpornographischer Schriften ist im Regelfall die Höchstmaßnahme tat- und schuldangemessen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15. April 2021 - 2 WD 14.20 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 11 Rn. 31 f. m. w. N. zu § 184b StGB 2008, vom 13. Oktober 2022 - 2 WD 2.22 - juris Rn. 56 zu § 184b StGB 2015 und vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - juris Rn. 30 f. m. w. N. zu § 184b StGB 2017). Denn die aktive Beteiligung am kinder- und jugendpornographischen Marktgeschehen als Anbieter stellt regelmäßig ein wesentlich höheres Unrecht dar als die eher passive Beteiligung als Konsument. Dies kommt in den unterschiedlichen Strafrahmen zum Ausdruck. Unerheblich ist dabei, dass sich zu den Anschuldigungspunkten 1 und 2 aus den Akten nicht ergibt, ob andere Personen Zugriff auf die Dateien nahmen. Denn der höhere Sanktionsrahmen greift bei einem Zugänglichmachen kinderpornographischer Dateien auch dann, wenn ein tatsächlicher Zugriff eines Dritten nicht festgestellt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - juris Rn. 31 m. w. N.). Diese strafrechtliche Wertung ist auch für die disziplinarrechtliche Würdigung leitend. Denn dies gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 2 WD 4.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 73 Rn. 16 m. w. N.). Danach wäre Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen vorliegend die Höchstmaßnahme.

(bb) Gewichtige Milderungsgründe, aufgrund derer davon auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen abzuweichen wäre, sind nicht ersichtlich.

Nach Art und Schwere des Dienstvergehens läge kein minder schwerer Fall vor. Denn der Soldat hätte es nicht nur unternommen, einer anderen Person über die Anwendung "Chatstep" den Besitz an einer kinderpornographischen Datei zu verschaffen, sondern hätte zudem zwei kinderpornographische Dateien mittels "Twitter" einem unüberschaubaren Personenkreis öffentlich zugänglich gemacht und darüber hinaus eine erhebliche Anzahl kinderpornographischer Dateien besessen.

Dabei hatte der Soldat seit seiner Ernennung zum Unteroffizier zum Juni 2015 aufgrund seines Dienstgrades eine Vorgesetztenstellung inne, was das Gewicht des Dienstvergehens erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 84 Rn. 40 m. w. N.).

Ein schlechtes Licht auf seine Persönlichkeit wirft zudem, dass er ausweislich des CyberTipline Report 7538204 die bei "Twitter" veröffentlichten kinderpornographischen Dateien mit den zynischen Kommentierungen "Do you like it daddy?" und "Yeah! I love it when my daughter comes home and mommys not around!" einstellte.

Der Geständigkeit des Soldaten kommt voraussichtlich kein großes Gewicht zu, weil ihm die Taten schon aufgrund der Auswertungsergebnisse nachzuweisen gewesen sein dürften.

Von der Höchstmaßnahme kann auch nicht allein deshalb abgewichen werden, weil der Soldat ausweislich seiner Beurteilungen und der Personenbeschreibung durch Major ... vom 20. Januar 2020 überdurchschnittliche dienstliche Leistungen erbracht und einen Auslandseinsatz absolviert hat. Denn die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, so dass gravierende Defizite bei der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen, nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können. Dies gilt sogar, wenn herausragende Spitzenleistungen erbracht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Februar 2021 - 2 WD 9.20 - BVerwGE 171, 280 Rn. 46 m. w. N.).

Ist die Höchstmaßnahme verwirkt, kann eine etwaige Überlänge des Disziplinarverfahrens ebenfalls nicht maßnahmemildernd wirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 2 WD 3.21 - juris Rn. 27 m. w. N.).

(3) Die Einbehaltensanordnung weist auch keine Ermessensfehler auf. Die Entscheidung hält sich in den gesetzlichen Grenzen und ist erkennbar am Zweck der gesetzlichen Ermächtigung ausgerichtet. Sie genügt dem Verhältnismäßigkeitsgebot, da sie mit einem Einbehaltenssatz von 20 % für den Soldaten unter Berücksichtigung der von ihm dargelegten Einkommens- und Vermögensverhältnisse wirtschaftlich tragbar erscheint und nicht außer Verhältnis zu dem ihm vorgeworfenen Fehlverhalten steht.

Sollten weitere Ermittlungen die Prognose zu Gunsten des Soldaten verändern oder sollte das Verfahren überlang dauern, ist die Einleitungsbehörde gemäß § 126 Abs. 5 Satz 1 WDO bereits von Amts wegen gehalten, die Einbehaltensanordnung auf ihre Verhältnismäßigkeit zu überprüfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2021 - 2 WDB 10.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 15 Rn. 20 ff.).

3. Einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bedurfte es nicht. Diese werden von der zur Hauptsache ergehenden Kostenentscheidung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens mit erfasst.