Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 10/21 (Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache …

ECLI:DE:BPatG:2025:300725B26Wpat10.21.0 2

betreffend die Marke 30 2015 032 680

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 30. Juli 2025 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender, der Richterin Wagner und der Richterin am Amtsgericht Dr. Sedlmeier

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Die Wortmarke

RADIO ROTKÄPPCHEN

ist am 23. März 2015 angemeldet und am 12. Oktober 2015 unter der Nummer 30 2015 032 680 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden. Das aktuelle Waren und Dienstleistungsverzeichnis lautet:

Klasse 9: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger; Schallplatten; CDs; DVDs; digitale Aufzeichnungsträger; Datenträger sowie andere Aufzeichnungsträger aller Art; CD-ROMs; Hör- und Videokassetten; Ton-, Bild- und Datenträger mit Musik, Sprache und Programmen für die Datenverarbeitung; Computerprogramme; CD- und DVD-Player; Empfangsgeräte [Ton-, Bild- ]; Funkempfänger; Funkmasten; 3

Fernsehapparate; Radioapparate; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 16: Papier, Pappe [Karton]; Kunstwerke und Figuren aus Papier oder Pappe; Taschen, Beutel und Waren für Verpackungs-, Einpack- und Ablagezwecke aus Papier, Pappe oder Kunststoff; Einweg-Papierartikel; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Büroartikel [ausgenommen Möbel]; Aufkleber [Sticker]; Booklets; Eintrittskarten; Bleistifte; Kugelschreiber; Flyer; Kalender; Karten; Kataloge; Plakate; Prospekte; Schreibgeräte; Zeitungen; Zeitschriften; Bücher; Merchandising-Artikel aus den vorgenannten Waren; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 25: Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von Bekleidungsstücken, insbesondere Shirts, Kopfbedeckungen, Cappys; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 28: Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von Spielen, Spielzeug, Turn- und Sportartikeln; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 30: Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von Süßigkeiten, nämlich Bonbons, Zuckerwaren, Schokolade, Gummibärchen und andere Fruchtgummis, Nougat, Marzipan, Gebäck und Kekse, Konfekt;

Klasse 35: Werbung, insbesondere Rundfunk- und Fernseh-Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Unterneh- 4

mensberatung; Marktforschung; Meinungsforschung; Öffentlichkeitsarbeit; Sponsorensuche; Verkaufsförderung für Dritte; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Werbung durch Werbeschriften; Verfassen von Werbetexten; Werbung mit Marken und Hörmarken; Zusammenstellung von Daten in Computerbanken; Verleih, Vermietung und von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 38: Telekommunikation; Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Comedy-Sendungen in Rundfunk und Fernsehen; Ausstrahlung von Kabelsendungen; Ausstrahlung von digitalen Rundfunkprogrammen; Mobilfunkdienste; Personenrufdienste [Rundfunk, Telefon oder mit anderen Mitteln elektronischer Kommunikation]; Sammeln und Liefern von Nachrichten [Presseagenturen]; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet; elektronische Datenübermittlung; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken; Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk [Dienstleistung eines Online- Anbieters]; Bereitstellen des Zugriffs auf einen Teleshopping- Kanal im Internet; Einstellen von Webseiten ins Internet für Dritte; Dienstleistungen eines Internetproviders, nämlich Telekommunikationsdienstleistungen; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug 5

auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 39: Verkehrsinformationsdienste; Auskünfte in Bezug auf die Verkehrssituation, auf Verkehrsstaus sowie auf Straßen- und Verkehrsbedingungen; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 41: Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Radio- und Fernsehunterhaltung; Hörfunkproduktion; Filmproduktion; Produktion von Sendungen für Rundfunk und Fernsehen; Produktion von Musik und Filmen; redaktionelle Beiträge, nämlich die Herausgabe von Texten für Moderationen und Comedy-, Beiträge [ausgenommen für Werbezwecke]; Betrieb von Tonstudios; Bereitstellen von elektronischen Publikationen; Erstellen von Bildreportagen; Verfassen und Herausgabe von Texten; Layout-Gestaltung; online angebotene Spieldienstleistungen; Vermietung von Tonaufnahmen; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Organisation und Veranstaltung von Events; Organisation und Veranstaltung von Partys; Organisation und Veranstaltung von Musikveranstaltungen aller Art; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Organisation und Veranstaltung von Workshops; Dienstleistungen eines Verlages [ausgenommen Druckarbeiten]; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit den vorgenannten Dienstleistungen soweit in dieser Klasse enthalten; 6

Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 42: Designerdienstleistungen; Entwicklung und Design von Marken, insbesondere von Hörmarken; Entwurf, Entwicklung und Installation von Computersoftware; Verschlüsselung digitaler Bilder; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 13. November 2015 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdegegnerin Widersprüche erhoben

1.) aus der Wort-/Bildmarke

die am 9. Juni 2011 angemeldet und am 22. Juli 2011 unter der Nummer 30 2011 031 639 in das beim DPMA geführte Register eingetragen worden ist und die für folgende Waren geschützt ist:

Klasse 30: Pralinen mit und ohne Füllung; Schokoladewaren (soweit in Klasse 30 enthalten);

Klasse 32: alkoholfreie Getränke, ausgenommen Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; entalkoholisierte Getränke;

Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)

und 7

2.) aus der Wortmarke

ROTKÄPPCHEN

die am 12. Dezember 2013 angemeldet und am 25. Februar 2014 unter der Nummer 30 2013 068 983 in das beim DPMA geführte Register eingetragen worden ist und deren Waren- und Dienstleistungsverzeichnis lautet:

Klasse 4: Technische Öle; technische Fette; Schmiermittel; Staubabsorbierungsmittel; Staubbenetzungsmittel; Staubbinde-mittel; Brennstoffe [einschließlich Motorentreibstoffe]; Leuchtstoffe; Kerzen und Dochte für Beleuchtungszwecke;

Klasse 8: Handbetätigte Werkzeuge und Geräte; Messerschmiedewaren; Gabeln und Löffel; Hieb- und Stichwaffen; Rasierapparate;

Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen; Juwelierwaren; Schmuckwaren; Edelsteine; Uhren; Zeitmessinstrumente;

Klasse 16: Papier, Pappe [Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen; Büroartikel [ausgenommen Möbel]; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke;

Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; 8

Reise- und Handkoffer; Regenschirme; Sonnenschirme; Spazierstöcke; Peitschen; Pferdegeschirre; Sattlerwaren;

Klasse 20: Möbel; Spiegel; Bilderrahmen;

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme; Schwämme; Bürsten und Pinsel [ausgenommen für Malzwecke]; Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas [mit Ausnahme von Bauglas]; Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind;

Klasse 24: Webstoffe; Textilwaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Bettdecken; Tischdecken;

Klasse 25: Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen;

Klasse 29: Fleisch; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten [Gelees]; Konfitüren; Kompotte;

Klasse 31: Samenkörner; land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst; frisches Gemüse; Sämereien; natürliche Pflanzen; natürliche Blumen; Futtermittel; Malz;

Klasse 34: Tabak; Raucherartikel; Streichhölzer;

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen alkoholische und nichtalkoholische Getränke, 9

Lebensmittel, Kerzen, Messer und Bestecke, Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, Juwelierwaren, Uhren, Druckereierzeugnisse, Taschen, Koffer, Geldbörsen und Regenschirme, Möbel und Einrichtungsgegenstände, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Haushaltstextilien, Tabak und Raucherartikel;

Klasse 39: Transportwesen; Verpackung von Waren; Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen;

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten;

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 16. August 2016 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1.) bestritten. Die Widersprechende hat Benutzungsunterlagen eingereicht, u.a. eine eidesstattliche Versicherung ihres Direktors Sales & Marketing vom 6. Oktober 2016.

Mit Beschluss vom 9. Februar 2021 hat die Markenstelle für Klasse 38 des DPMA durch einen Beamten des höheren Dienstes eine Verwechslungsgefahr verneint und die Widersprüche zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 1.) bereits deshalb zurückzuweisen sei, weil die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung nicht glaubhaft gemacht habe. Die Nichtbenutzungseinrede sei nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG i.V.m. § 158 Abs. 5 MarkenG zulässig, so dass die Widersprechende die Benutzung für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch glaubhaft zu machen habe. Sie habe jedoch Benutzungsunterlagen nur für den Zeitraum von 2011 bis 2015 vorgelegt, die damit außerhalb des maßgeblichen Zeitraums lägen. 10

Der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 2.) sei ebenfalls unbegründet. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Widerspruchsmarke verfüge über eine normale Kennzeichnungskraft. Die beiderseitigen Waren seien teilweise identisch, etwa hinsichtlich zahlreicher Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 25, 35, 39 und 41. Auch insoweit bestehe jedoch mangels ausreichender Ähnlichkeit der Zeichen keine Verwechslungsgefahr. In ihrer Gesamtheit seien die Marken in jeder Hinsicht deutlich voneinander zu unterscheiden, da das nur in der jüngeren Marke vorhandene Wort "RADIO" die Zeichenlänge und Silbenzahl erheblich ändere. Zudem weise die angegriffene Marke den Sinngehalt "Radiosender Rotkäppchen", die Widerspruchsmarke hingegen den Sinngehalt "Märchenfigur Rotkäppchen" auf. Der Gesamteindruck der jüngeren Marke werde nicht durch deren Wortbestandteil "ROTKÄPPCHEN" geprägt. Sie stelle einen Gesamtbegriff mit dem Bedeutungsgehalt "Radiosender Rotkäppchen" dar, der verändert werde, wenn man die Marke auf das Wort "Rotkäppchen" reduziere. Die Grundsätze der City Plus-Entscheidung des BGH (GRUR 2003, 880) seien vorliegend nicht anwendbar, weil die Widersprechende zwar eine bekannte Herstellerin für Schaumweine sei, die Widerspruchsmarke aber weder für Schaumweine noch für Getränke geschützt sei. Die Marken würden auch nicht gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Außerhalb des Bereichs der Bekanntheit als Sektmarke werde der Bestandteil "Rotkäppchen" nur als Name einer Märchenfigur verstanden, so dass mittelbare Fehlzuordnungen nicht zu befürchten seien. Die Widersprechende könne sich auch nicht auf den Sonderschutz der bekannten Marke nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG berufen, da die Widerspruchsmarke für keine ihrer Waren und Dienstleistungen eine bekannte Marke darstelle. Sekt oder Schaumweine seien nicht in ihrem Verzeichnis enthalten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Nach ihrer Auffassung besteht zwischen den beiderseitigen Marken die Gefahr von Verwechslungen. Außerdem liege der Löschungsgrund des Sonderschutzes der bekannten Marke vor. Die angegriffenen Waren "Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von Süßigkeiten, nämlich ..." wiesen mit den für die Widerspruchsmarke zu 1.) eingetragenen alkoholischen Getränken erhebliche 11

Berührungspunkte auf. Zahlreiche Süßigkeiten würden unter Verwendung von alkoholischen Produkten hergestellt, was auch aus verschiedenen Internetauszügen hervorgehe. Auch die Widerspruchsmarke werde für Pralinen mit alkoholischer und alkoholfreier Füllung benutzt. Süßigkeiten und Wein bzw. Sekt seien einander ergänzende Produkte. So würden Wein und Schokoladenwaren häufig zusammen konsumiert und bei Veranstaltungen zahlreicher Weingüter zusammen angeboten. Auch konkurrierende Sekthersteller, wie Henkell, böten Sekt zusammen mit Schokolade an. Zudem würden Sekt und Süßwaren häufig gemeinsam in einer Packung, etwa Geschenksets, angeboten. Außerdem würden nicht nur Süßigkeiten unter Verwendung alkoholischer Getränke hergestellt, sondern auch alkoholische Getränke unter Verwendung von Süßwaren, z.B. Gummibärchen-Liköre und -schnäpse oder Eisbonbon-Likör. Alkoholische Getränke und Süßigkeiten würden im Rahmen gegenseitiger Lizenzen oftmals sogar unter einer Marke angeboten, etwa als "Zentis Belmanda Marzipanlikör" oder "Asbach Pralinen".

Dem identischen Bestandteil "ROTKÄPPCHEN" komme als einzig kennzeichnungskräftigem Element in der angegriffenen Marke eine prägende oder zumindest selbständig kennzeichnende Stellung zu, während das Wortelement "RADIO" wegen seines beschreibenden Charakters zurücktrete. Da es sich beim Radiosender "Radio Rotkäppchen" nicht um einen auf Märchen spezialisierten Kindersender, sondern um einen Musiksender für das erwachsene Publikum handele, sei der Bestandteil "ROTKÄPPCHEN" auch keineswegs beschreibend. Aufgrund der überragenden Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarken für alkoholische Getränke und der damit gesteigerten Kennzeichnungskraft sei die Verwechslungsgefahr besonders groß, was zumindest für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 25, 30, 35, 39 und 41 gelte.

Angesichts der Bekanntheit und Marktführerschaft von "ROTKÄPPCHEN" im Bereich alkoholischer Getränke begebe sich die Markeninhaberin in die Sogwirkung der Widerspruchsmarke, um ohne finanzielle Gegenleistung von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und so deren 12

Unterscheidungskraft auszunutzen. Die "Rotkäppchen"-Marke weise vielfältige Berührungspunkte zu Unterhaltungsdienstleistungen auf. Sie werde in Rundfunk- und Fernsehsendungen als Sponsor genannt und sogar selbst für Unterhaltungsdienstleistungen benutzt, z.B. im Rahmen des jährlichen "Rotkäppchen Sektival". Daher liege ein Imagetransfer vor. Zudem sei die Widerspruchsmarke zu 2.), die über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge, für Unterhaltungsdienstleistungen eingetragen.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des DPMA vom 9. Februar 2021 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die angegriffene Marke wegen der Widersprüche aus den Marken 30 2011 031 639 und 30 2013 068 983 zu löschen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung ist der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 1.) schon mangels Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung unbegründet. Wie die Markenstelle richtig festgestellt habe, lägen die eingereichten Benutzungsunterlagen außerhalb des maßgeblichen Benutzungszeitraums.

Im Übrigen bestehe keine Verwechslungsgefahr. Es fehle an einer Ähnlichkeit der Waren. Die für die jüngere Marke eingetragenen Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von Süßigkeiten wiesen mit Sekt keine Ähnlichkeit auf, da Ausgangsprodukte, Herstellungsverfahren und Vertriebswege völlig unterschiedlich seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts (26 W (pat) 144/04 - DOPPELDECKER/Doppeldecker) auch dann, wenn Süßigkeiten Alkohol enthielten. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden handele es sich auch nicht um einander ergänzende Produkte, selbst wenn sie 13

gemeinsam konsumiert würden. Die Verkehrskreise gingen wegen des Erfordernisses gänzlich verschiedener Maschinen und Produktionsverfahren von unterschiedlichen Herstellern aus. Auch die Vertriebswege seien verschieden. Nicht nachvollziehbar sei die Behauptung der Widersprechenden, alkoholische Getränke würden auch unter Verwendung von Süßigkeiten hergestellt. Soweit damit offenbar der Einsatz von Zucker, Süßstoffen und Aromen gemeint sei, begründe dies keine Ähnlichkeit, da ansonsten alle mit Zucker oder Aromen verarbeiteten Lebensmittel als vom gleichen Hersteller stammend angesehen werden müssten. Gleiches gelte für die Zusammenstellung von Sekt und Süßwaren in Geschenkkörben o.ä., da dabei immer eine Vielzahl unterschiedlicher Getränke und Lebensmittel zusammengestellt werde, ohne dass der Verbraucher davon ausgehe, dass alle Waren vom gleichen Hersteller stammten. Auch hinsichtlich der angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 25, 35, 38, 39, 41 und 42 fehle es an jeglichen Berührungspunkten für eine Ähnlichkeit. Der alleinige Umstand, dass Sektkellereien auch Unterhaltungsveranstaltungen organisierten und durchführten, lasse nicht darauf schließen, dass Unterhaltungsveranstalter auch Sekt herstellten und umgekehrt. Die bloße Eigenschaft eines Sektherstellers als Sponsor stelle nur eine Sonderwerbeform dar, die der Verkehr auch als solche wahrnehme.

Es bestehe auch keine ausreichende Ähnlichkeit der Zeichen. Infolge des in der jüngeren Marke vorangestellten Worts "RADIO" verändere sich nicht nur die Phonetik erheblich, sondern die Marke erhalte auch den abweichenden Sinngehalt "Radiosender Rotkäppchen". Angesichts der Gesamtbegrifflichkeit habe der Bestandteil "ROTKÄPPCHEN" keine prägende Stellung.

Auch der Bekanntheitsschutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG komme nicht in Betracht. Selbst für Schaumweine weise die Marke "Rotkäppchen" keine Bekanntheit i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG auf. Die Bekanntheit müsse sich auf einen bedeutenden Teil des Verkehrs beziehen. Entscheidend hierfür seien u.a. der Marktanteil, die Intensität, geografische Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie die Werbeinvestitionen. Zu diesen Kriterien habe die Wider- 14

sprechende nicht substantiiert vorgetragen. Es werde bestritten, dass die Sektmarke der Widersprechenden Marktführer sei. Auch hierzu habe die Widersprechende keine Beweise vorgelegt. Vor diesem Hintergrund lägen auch nicht die Voraussetzungen einer Offenkundigkeit i.S.d. § 291 ZPO vor. Die Marken würden auch nicht gedanklich miteinander verknüpft. Durch das vorangestellte Wort "RADIO" sei für jedermann erkennbar, dass die jüngere Marke einen Radiosender bezeichne. Der Verkehr sei daran gewöhnt, dass Radiosender fast immer das Wort "Radio" oder ähnliche Hinweise, wie "Antenne", enthielten. Die Markeninhaberin versuche auch nicht, in den Bereich der Sogwirkung der Sektmarke zu gelangen. Für einen Radiosender sei es fernliegend, die Bekanntheit einer Sektmarke für die angebotenen Unterhaltungsdienstleistungen nutzen zu wollen. Dies zeige auch das Logo des Radiosenders der Markeninhaberin, das mit einer stilisierten Abbildung eines Wolfes auf das Märchen "Rotkäppchen" abstelle. Dementsprechend liege auch kein Imagetransfer vor.

Auch der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 2.) sei unbegründet. Für die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen verfüge diese Widerspruchsmarke nur über eine "geringe durchschnittliche Kennzeichnungskraft", so dass die Verkehrskreise auch nicht auf geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Unternehmen schlössen. Aus den von der Widersprechenden angeführten Entscheidungen, die andere Fallgestaltungen beträfen, ergebe sich nichts Anderes. Im Übrigen fehle es auch an einer klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmung. Entscheidend sei auch, dass für die Widerspruchsmarke keine Waren der Klasse 30, wie Sekt oder sektähnliche Getränke eingetragen seien, für die eine etwaige Bekanntheit hätte bestehen oder darauf ausstrahlen können. Damit sei auch keine gedankliche Verknüpfung oder ein Imagetransfer erkennbar. Wegen des vorangestellten Worts "RADIO" denke der Verkehr nicht an die Angebote einer Sektkellerei.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 30. Juni 2023 sind die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe. 15

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Zwischen der angegriffenen Marke "RADIO ROTKÄPPCHEN" und der älteren

Wort-/Bildmarke sowie der älteren Wortmarke "ROTKÄPPCHEN" besteht weder eine Gefahr von Verwechslungen gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG noch liegt der Löschungsgrund des Sonderschutzes der bekannten Marke gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG vor.

Da die Anmeldung der angegriffenen Marke nach dem 1. Oktober 2009, aber vor dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist die Bestimmung des § 42 Absatz 1 und 2 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 3 MarkenG). In Bezug auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede sind gemäß § 158 Abs. 5 MarkenG die Vorschriften der §§ 26, 43 Abs. 1 MarkenG ebenfalls in ihrer bis dahin geltenden Fassung anwendbar.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.: EuGH GRUR 2020, 52 Rdnr. 41 Hansson [Roslags Punsch/ROSLAGSÖL]; GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. - Les Éditions 16

Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2019, 1058 Rdnr. 17 - KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rdnr. 9 - OXFORD/Oxford Club m.w.N.).

I. Widerspruch aus der älteren Wort-/Bildmarke (30 2011 031 639)

1. Der Senat geht von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren "Sekt, alkoholfreier Sekt, entalkoholisierter Sekt" als Unterbegriffe der für die Widerspruchsmarke in Klasse 32 und 33 eingetragenen Warenoberbegriffe "alkoholfreie Getränke, ausgenommen Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; entalkoholisierte Getränke; alkoholische Getränke (ausgenommen) Biere" aus.

a) Die mit Schriftsatz vom 16. August 2016 unter Ziff. 5. erhobene Einrede der Nichtbenutzung ist als zulässige Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG auszulegen.

aa) Die Markeninhaberin hat mit dem o.g. Schriftsatz nach den Angaben im Betreff

zum "Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke " Stellung genommen, während sie zum weiteren Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 2.) einen eigenen Schriftsatz (vom 17. August 2016) eingereicht hat. Die im Schriftsatz vom 16. August 2016 erklärte Einrede bezieht sich damit allein auf die Widerspruchsmarke zu 1.).

Entgegen der ursprünglich von der Widersprechenden vertretenen Auffassung ist die Benutzung auch für die in den o.g. eingetragenen Warenoberbegriffen enthaltene Ware "Sekt" bestritten worden. Da für die Widerspruchsmarke zu 1.), sowohl vor als auch nach ihrer Teillöschung vom 30.04.2018, in Klasse 32 die Waren "und andere alkoholfreie Getränke, entalkoholisierte Getränke" und in Klasse 33 die Waren "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" eingetragen waren (und sind) und diese Waren im o.g. Schriftsatz der Markeninhaberin unter Ziff. 5. auch 17

ausdrücklich aufgeführt werden, sind sie von der Einrede erfasst. Damit bezieht sich die Nichtbenutzungseinrede auch auf die von diesen Oberbegriffen erfassten Unterbegriffe, wie etwa "Sekt", "Schaumwein" usw. Mit Schriftsätzen vom 31. Mai 2021, Ziff. 1., und vom 28. September 2023, Ziff. 1.1., hat die Markeninhaberin im Beschwerdeverfahren dann auch klargestellt, dass die Nichtbenutzungseinrede umfassend erhoben worden sei.

bb) Es kann dahinstehen, ob die Einrede sinngemäß dahin auszulegen ist, dass sie sich ausschließlich auf die Alternative des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F. bezieht, wofür der Wortlaut "... seitdem ... genutzt hat" sprechen könnte. Selbst, wenn sie undifferenziert erhoben worden ist, so ist sie jedenfalls allein nach § 43 Abs. 1 Satz 2 a.F. MarkenG zulässig, denn die fünfjährige Benutzungsschonfrist der am 22. Juli 2011 eingetragenen Widerspruchsmarke endete erst nach der am 13. November 2015 erfolgten Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke, nämlich am 22. Juli 2016, so dass die Voraussetzungen für die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 a.F. MarkenG nicht vorliegen. Jedoch war die am 22. Juli 2011 eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Erhebung der Einrede am 16. August 2016 bereits länger als fünf Jahre eingetragen, so dass die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F. zulässig ist. Bei einer solchen Fallgestaltung, bei der nur eine der beiden Nichtbenutzungseinreden Rechtswirkung entfalten kann, ist die undifferenzierte Erhebung der Einrede entsprechend §§ 133, 157 BGB im Zweifel dahingehend auszulegen, dass lediglich die im konkreten Fall ausschließlich rechtserhebliche Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F. erhoben werden soll (vgl. BPatG 25 W (pat) 76/11 - Yosoja/YOSOI).

b) Die Widersprechende hat somit die Benutzung ihrer älteren Marke für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über die Beschwerde, also für den Zeitraum von Juli 2020 bis Juli 2025 gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG im Inland nach Art, Dauer und Umfang glaubhaft zu machen.

aa) Zwar dürfte der Markenstelle darin zu folgen sein, dass die Widersprechende keine Glaubhaftmachungsunterlagen vorgelegt hat, die Aufschluss über die 18

Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1.) in den letzten fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch geben. Insbesondere datiert die eidesstattliche Versicherung ihres Direktors Sales & Marketing bereits vom 6. Oktober 2016 und enthält nur Umsatzangaben bis einschließlich zum Jahr 2015.

bb) Der Senat legt jedoch zugunsten der Widersprechenden die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1.) für die Waren "Sekt" und "alkoholfreier Sekt, entalkoholisierter Sekt" im maßgeblichen Benutzungszeitraum als offenkundig i.S.d. § 291 ZPO zugrunde. Den Senatsmitgliedern, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Ware Sekt gehören, ist Rotkäppchen-Sekt als Produkt bekannt, das dem Verbraucher alltäglich in Supermärkten und im Getränkehandel begegnet. Insbesondere die Verwendung der in der Anlage zur vorgelegten eidesstattlichen Versicherung gezeigten Etikettengestaltungen mit der prominenten Aufschrift " " ist allgemein bekannt. Daher ist von einer offenkundigen Benutzung für Sekt auszugehen (vgl. a. BPatG 29 W (pat) 9/15 - Grünkäppchen/Rotkäppchen; 26 W (pat) 553/10 - Märchenwein/Rotkäppchen). Ergänzend wird auf die von der Widersprechenden vorgelegten Auszüge aus - wenn auch älteren - Marktuntersuchungen und Markenrankings verwiesen, die den Status einer bekannten Traditionsmarke auf dem Gebiet der Schaumweine zusätzlich illustrieren.

cc) Zugunsten der Widersprechenden geht der Senat weiter davon aus, dass über die allgemeinkundig benutzten Waren "Sekt, alkoholfreier Sekt, entalkoholisierter Sekt" hinaus im Wege der Integration auch eine Benutzung für weitere Getränkewaren aus dem engeren Bereich der Wein- und Schaumweingetränke in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2020, 870, Rn. 36 ff. - INJEKT/INJEX; vgl. a. Beschluss 26 W (pat) 523/19 v. 15.03.2021, Ziff. II. I. 1. d) in der Parallelsache der Wort-/Bildmarke "radio ROTKÄPPCHEN"). Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben. Denn selbst, wenn man eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht nur für Schaumweine, sondern auch für Weine und entalkoholisierte Weine zugrunde legt, wovon der Senat im Folgenden ausgeht, ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. 19

c) Für die übrigen Widerspruchswaren der Klassen 30 bis 33 fehlt es an Vortrag und Glaubhaftmachungsmitteln. Dies gilt insbesondere für die in Klasse 30 eingetragenen Waren "Pralinen mit und ohne Füllung; Schokoladewaren (soweit in Klasse 30 enthalten)". Allein die Vorlage einer veralteten Sortimentsübersicht vom 1. April 2015 sowie das Angebot von Sekttrüffelpralinen und Fruchtsecco-Pralinen im Sektshop der Widersprechenden in Freyburg bzw. im Internet (Anlagen 8 bis 12 zum Schriftsatz der Widersprechenden vom 21. Juli 2023) reichen dafür nicht aus. Abgesehen davon, dass die eidesstattliche Versicherung des Direktors Sales & Marketing der Widersprechenden vom 6. Oktober 2016 keine diesbezüglichen Tatsachen enthält, fehlen auch jegliche Umsatz- oder Stückzahlen für den Verkauf von Sekttrüffelpralinen.

2. Zwischen den als rechtserhaltend benutzt zugrunde gelegten Widerspruchswaren Weine und entalkoholisierte Weine der Widerspruchsmarke zu 1.) und den für die angegriffene Marke geschützten Produkten und Dienstleistungen besteht Unähnlichkeit.

a) Dies gilt zunächst für die angegriffenen Waren der Klasse 30 "Merchandising- Artikel und Werbegeschenke in Form von Süßigkeiten, nämlich Bonbons, Zuckerwaren, Schokolade, Gummibärchen und andere Fruchtgummis, Nougat, Marzipan, Gebäck und Kekse, Konfekt".

aa) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen 20

Unternehmen (EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 65 - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2014, 488 Rdnr. 12 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177 Rdnr. 16 - ZOOM). Von einer absoluten Warenunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer Verwechslungsgefahr trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (BGH a.a.O. - DESPERADOS/DESPERADO; a.a.O. Rdnr. 17 - ZOOM). Das stärkste Gewicht kommt im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für die Qualität der Waren und/oder Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsstätte ein geringeres Gewicht zugemessen wird.

bb) Die Vergleichswaren unterscheiden sich in ihren regelmäßigen Ausgangsprodukten und im Herstellungsverfahren und werden deshalb nicht von denselben Unternehmen produziert. Hersteller von "Bonbons, Zuckerwaren, Schokolade, Gummibärchen und andere Fruchtgummis, Nougat, Marzipan, Gebäck und Kekse, Konfekt" sind Unternehmen der Süßwaren-Branche. Dies gilt auch, soweit die Süßwaren alkoholische Zutaten oder Füllungen enthalten bzw. den Geschmack von Weingetränken nachahmen, wofür die Widersprechende mehrere Beispiele eingereicht hat. Demgegenüber werden Weine und entalkoholisierte Weine bekanntlich von Kellereien und Brennereien erzeugt, auch dann, wenn sie zu Waren weiterverarbeitet werden, die mit Geschmacksnoten von Süßwaren versehen sind, etwa Schokoladenlikör. Trotz der beiderseitigen Verwendung und Verarbeitung alkoholischer Zutaten geht der Verkehr also nicht von denselben Produzenten oder von einer sonstigen gemeinsamen Produktverantwortung aus (vgl. BPatG 26 W (pat) 144/04 - DOPPELDECKER/Doppeldecker). Soweit Unternehmen diese Vergleichsprodukte unter einer gemeinsamen Kennzeichnung vertreiben, handelt es sich um Einzelfälle bzw. um eine offensichtliche gegenseitige Lizenzierung, die das Verkehrsverständnis über die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren nicht zu beeinflussen vermag (vgl. BPatG 29 W (pat) 73/12 - ENERGIE erleben und verstehen PROJEKT 30/40/30/ENERGIE; 29 W (pat) 30/13 - FASHION TV/FASHION TV, vgl. a. 21

Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rdnr. 101 m.w.N.). Auch der gelegentliche gemeinsame Konsum von Süßwaren und Weinen und ihre Eignung als Geschenkware vermögen keine Ähnlichkeit zu begründen. Die beiderseitigen Waren weisen im Hinblick auf ihre Beschaffenheit als feste bzw. flüssige Erzeugnisse mit im Wesentlichen anderen Grundstoffen, ihre Darreichungsform in Verpackungen oder Flaschen, die Art des Konsums als Ess- oder Trinkware und in Bezug auf ihre regelmäßigen Vertriebsstätten insgesamt so deutliche Unterschiede auf, dass eine auch nur geringe Ähnlichkeit nicht in Betracht kommt.

b) Die zu berücksichtigenden Widerspruchswaren Weine und entalkoholisierte Weine weisen weder zu den für die jüngere Marke geschützten Waren der Klassen 9, 16, 25 und 28, noch zu den für die angegriffene Marke registrierten Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 39, 41 und 42 Berührungspunkte auf. Sie stimmen weder in ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck noch in ihrer Nutzung überein. Sie unterscheiden sich auch in der betrieblichen Herkunft.

Kellereien mögen zwar in ihren Räumlichkeiten auch Weinproben, Musik- oder andere Unterhaltungsveranstaltungen organisieren, so wie die Widersprechende ihr jährliches "Rotkäppchen Sektival" oder die "Rotkäppchen Nacht der Chöre". In erster Linie sind sie aber die Anbieter des dort konsumierten (Schaum-)Weins. Als solche nimmt sie der Verbraucher auch wahr, womit die Überschneidungen dieser Waren und Dienstleistungen viel zu gering und zu selten sind, als dass von einer gemeinsamen Produkt- bzw. Dienstleistungsverantwortlichkeit ausgegangen werden könnte (vgl. Rspr. zu Brauereien: BPatG 28 W (pat) 165/04 - OKTOBIER- FEST/OKTOBERFEST-BIER; 28 W (pat) 246/02 - Alpkönig/Alpkönig; 26 W (pat) 49/16 - CRAFTWERK/Kraftwerk). Nichts anderes gilt für den Vortrag der Widersprechenden, sie trete als Sponsor von Rundfunk- und Fernsehsendungen auf. Den angesprochenen Verkehrskreisen ist nämlich ebenfalls bekannt, dass insbesondere bei Sportveranstaltungen Hersteller und Vertreiber von Waren zum Zwecke der Eigenwerbung das Ereignis in finanzieller und/oder sachlicher Hinsicht unterstützen (vgl. Koschnick, Standard Lexikon Werbung Verkaufsförderung 22

Öffentlichkeitsarbeit, Band 2, 1996, Stichwort: Sponsoring). Ein Sponsor wird nicht mit dem eigentlichen Dienstleistungserbringer gleichgesetzt. Weder der Durchschnittsverbraucher noch der Fachverkehr hat die Vorstellung, ein Getränkehersteller würde eine Veranstaltung als Dienstleister für Dritte organisatorisch ausrichten (vgl. BPatG 29 W (pat) 30/13 - FASHION TV/FASHION TV; Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 9 Rdnr. 103).

c) Da sich die gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen nicht ähnlich sind, ist eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen.

3. Der Löschungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a.F. liegt ebenfalls nicht vor.

a) Die angegriffene Marke ist am 23. März 2015 angemeldet worden, so dass der Bekanntheitsschutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a.F. im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden kann (§ 158 Abs. 2 MarkenG).

b) Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch nach §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a. F. zu löschen, wenn sie mit einer prioritätsälteren, im Inland bekannten Marke identisch oder ähnlich ist, für unähnliche Waren und Dienstleistungen registriert und ihre Benutzung geeignet ist, die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Widerspruchsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise auszunutzen oder zu beeinträchtigen.

aa) Die Widerspruchsmarke ist offenkundig i.S.d. § 291 ZPO für alkoholische und entalkoholisierte Schaumweine eine im Inland bekannte Marke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a.F., deren Bekanntheit auf eng verwandte Produkte wie andere Weine und ausstrahlt.

bb) Obwohl beide Kollisionsmarken das Wort "Rotkäppchen" aufweisen, fehlt es vorliegend in Bezug auf die für die jüngere Marke geschützten Waren und Dienstleistungen an der erforderlichen gedanklichen Verknüpfung (vgl. EuGH 23

GRUR 2009, 56 Rdnr. 60 - Intel Corporation/CPM United Kingdom; BGH GRUR 2019, 165 Rdnr. 18 - keine-vorwerk-vertretung).

aaa) Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Marken stattfindet, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und - ohne dass dies erforderlich wäre - das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (EuGH GRUR Int. 2011, 500 Rdnr. 56 - TiMi KINDERJOGHURT/KINDER; GRUR 2009, 56 Rdnr. 41 f. - Intel/CPM; BGH GRUR 2020, 401 Rdnr. 29 - ÖKO- TEST I; GRUR 2015, 1214 Rdnr. 34 - Goldbären).

bbb) Schon wegen der gänzlich fehlenden Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit wird der angesprochene Verkehr die jüngere Marke nicht mit der für alkoholische und entalkoholisierte Schaumweine bekannten Widerspruchsmarke

assoziieren.

ccc) Gegen eine solche gedankliche Verknüpfung spricht weiter die geringe Markenähnlichkeit.

(1) Denn die angegriffene Marke weist als ersten und damit unüberseh- und unüberhörbaren Bestandteil das zusätzliche Wort "RADIO" auf. Schon als aus zwei Worten bestehende Marke weicht sie daher deutlich von der nur aus dem Einzelwort "ROTKÄPPCHEN" bestehenden Widerspruchsmarke ab.

(2) Aber auch klanglich ist nicht davon auszugehen, dass das erste Wortelement "RADIO" vom Verkehr bei der Benennung der jüngeren Marke vernachlässigt wird. Denn für die meisten Waren und Dienstleistungen enthält es keine Sachaussage. Aber selbst bei Dienstleistungen eines Radiosenders entspricht es nicht den Kennzeichnungsgewohnheiten, das Wort "Radio" wegzulassen. Der Verkehr ist 24

daran gewöhnt, dass Namen von Radiosendern fast immer aus dem Wort "Radio" bestehen, dem geografische Hinweise (Bamberg, Bremen, Bielefeld etc.), das Genre, beschreibende Zusätze (Klassik, Aktuell) und/oder kennzeichnungskräftige Angaben hinzugefügt werden, wie nachfolgende Beispielsfälle zeigen:

- rbb INFOradio: ;

- radioeinsrbb: ;

- radio B2 Deutschlands Schlager-Radio (privat): ;

- radio horeb (privat): ;

- RADIO SCHLAGER PARADIES (privat): ;

- RADIO TEDDY - Macht Spaß! Macht schlau! (privat): ;

- RADIO 7 (privat): ;

- Radio Ton (privat): ;

- RADIO GALAXY - nur die beste neue musik: ; - radio fantasy: ;

- Radio F 94,5: ;

- RADIO Alpenwelle: . 25

Deshalb hat er keinen Anlass, die jüngere Marke bei der Benennung auf den Begriff "RADIO" oder umgekehrt "ROTKÄPPCHEN" zu verkürzen. Er wird vielmehr das erste Wort "RADIO" zur Bezeichnung als Radiosender und das zweite Wort "ROTKÄPPCHEN" zur Konkretisierung des Radiosenders benötigen. Vorliegend kann das Wortelement "ROTKÄPPCHEN" das Genre des Radiosenders angeben, nämlich eine Spezialisierung auf (Kinder-)Märchen. Abgesehen davon, dass es unerheblich ist, welche tatsächliche Verwendung die Markeninhaberin beabsichtigt, weil Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen jederzeit geändert werden können (BGH GRUR 2009, 411 Rdnr. 12 - STREETBALL; BPatG 30 W (pat) 564/17 - SinusTracker), würde der von der Widersprechenden vorgetragene Umstand, dass es sich nicht um einen Kindersender, sondern um einen Musiksender für das erwachsene Publikum handelt, nichts daran ändern, dass der Verkehr den vorangestellten Begriff "RADIO" immer mitbenennen würde. Im Gegensatz zur dreiteiligen Bezeichnung des Radiosenders "Antenne Bayern Weihnachtstrucker" (BPatG 27 W (pat) 65/13), bei der eine Verkürzung auf das als Zweitkennzeichen erkennbare Element "Weihnachtstrucker" angenommen wurde, wird "ROTKÄPPCHEN" nicht als Zweitkennzeichen wahrgenommen, weil sich "RADIO" in Alleinstellung nicht als Erstkennzeichen eignet.

(3) Da sich die Bezeichnung eines Radiosenders und eine bekannte Märchenfigur gegenüberstehen, ist auch die begriffliche Ähnlichkeit sehr gering.

cc) Es erfolgt aber auch kein Imagetransfer. Wegen der erheblichen Branchendivergenz denken die Verbraucher bei der Kombination "RADIO ROTKÄPPCHEN" an einen Radiosender, nicht aber an das für Schaumwein bekannte Produktkennzeichen. Für sie gibt es auch keine Anhaltspunkte anzunehmen, die bekannte Sektkellerei betreibe nun auch noch einen eigenen Radiosender. Zudem ist die Widerspruchsmarke der Titel bzw. das Titelschlagwort eines weltberühmten Märchens und hat damit eine eigenständige Bedeutung, die ohne Zusammenhang mit Schaumweinprodukten keinen Gedanken an die ältere Marke nahelegt. Das muss erst recht in der Wortfolge "RADIO ROTKÄPPCHEN" gelten, da Radio ein 26

Massenmedium ist, das keine Getränke, sondern u.a. geistige Inhalte vermittelt, so dass der Gedanke an das Märchen viel näher liegt.

II. Widerspruch aus der älteren Wortmarke "ROTKÄPPCHEN" (30 2013 068 983)

1. Ausgehend von der Registerlage sind die Vergleichswaren und -dienstleistungen der Klassen 16, 25, 35, 39 und 41 teilweise identisch, teilweise weit überdurchschnittlich und teilweise überdurchschnittlich ähnlich, während zu den für die jüngere Marke eingetragenen Waren "Kunstwerke und Figuren aus Papier oder Pappe; Einweg-Papierartikel" der Klasse 16 und den angegriffenen Produkten der Klassen 9, 28, 30, 38 und 42 Unähnlichkeit besteht.

a) Die für die jüngere Marke registrierten Waren der Klasse 16 "Papier, Pappe [Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Büroartikel [ausgenommen Möbel]" sind im Verzeichnis der Widerspruchsmarke in Klasse 16 identisch enthalten. "Taschen, Beutel und Waren für Verpackungs-, Einpack- und Ablagezwecke aus Kunststoff" werden vom Oberbegriff der Widerspruchswaren "Verpackungsmaterial aus Kunststoff" identisch umfasst. Dies gilt auch für die angegriffenen Waren "Aufkleber [Sticker]; Booklets, Eintrittskarten, Flyer, Kalender, Karten, Kataloge, Plakate, Prospekte, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher", bei denen es sich um Druckereierzeugnisse handelt. "Bleistifte; Kugelschreiber, Schreibgeräte" sind Büroartikel, so dass auch insoweit Identität vorliegt. "Merchandising-Artikel aus den vorgenannten Waren; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten" sind genauso einzustufen, weil sie von den entsprechenden Oberbegriffen der Widerspruchsmarke umfasst sind. Wegen des gleichen Verwendungszwecks besteht überdurchschnittliche Ähnlichkeit zwischen den angegriffenen Produkten "Taschen, Beutel und Waren für Verpackungs-, Einpack- und Ablagezwecke aus Papier, Pappe" und den Widerspruchswaren "Verpackungsmaterial aus Kunststoff". 27

Die speziellen Warenkategorien "Kunstwerke und Figuren aus Papier oder Pappe; Einweg-Papierartikel" weisen hingegen keine Ähnlichkeit zu den Widerspruchsprodukten auf.

b) Identität liegt bei den Vergleichswaren in Klasse 25 vor, weil die angegriffenen Waren "Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von Bekleidungsstücken, insbesondere Shirts, Kopfbedeckungen, Cappys; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten" von den für die ältere Marke geschützten Oberbegriffen "Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen" umfasst sind.

c) Die angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 35 "Werbung, insbesondere Rundfunk- und Fernseh-Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Marktforschung; Meinungsforschung; Öffentlichkeitsarbeit; Verkaufsförderung für Dritte; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Werbung durch Werbeschriften; Verfassen von Werbetexten; Werbung mit Marken und Hörmarken; Zusammenstellung von Daten in Computerbanken; Verleih, Vermietung von Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten" werden von den Widerspruchsdienstleistungen "Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten" umfasst, so dass insoweit Dienstleistungsidentität gegeben ist. Die für die jüngere Marke registrierten Dienste "Unternehmensberatung; Sponsorensuche; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten" weisen eine weit überdurchschnittliche Ähnlichkeit zu den vorgenannten Widerspruchsdienstleistungen auf, weil sie regelmäßig im Zusammenhang mit ihnen erbracht werden und denselben Zweck verfolgen.

d) Von Identität der gegenüberstehenden Dienstleistungen in Klasse 39 ist auszugehen, weil sämtliche von der jüngeren Marke beanspruchten Dienste "Verkehrsinformationsdienste; Auskünfte in Bezug auf die Verkehrssituation, auf Verkehrsstaus sowie auf Straßen- und Verkehrsbedingungen; Verleih, Vermietung 28

und Verpachtung von Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten" unter den weiten, für die ältere Marke geschützten Oberbegriff "Transportwesen" fallen.

e) Dies gilt auch für sämtliche angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 41. Die angegriffenen Dienste "Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten" sind identisch im Verzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten. Alle anderen für die jüngere Marke in dieser Klasse geschützten Dienstleistungen fallen unter die Oberbegriffe "Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten" der Widerspruchsmarke, so dass auch insoweit Identität gegeben ist.

f) Bei den angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 30, 38 und 42 liegt Unähnlichkeit vor. Produkte und Dienstleistungen dieser Klassen sind im Verzeichnis der Widerspruchsmarke zu 2.) nicht enthalten. Zu den Widerspruchswaren der Klassen 4, 8, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 29, 31, 34, 35, 39, 41 und 43 weisen sie keine hinreichenden Berührungspunkte auf.

2. Die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Vergleichswaren und -dienstleistungen der Klassen 16, 25, 39 und 41 richten sich an den Papier- und Schreibwarenfachhandel, den Fachverkehr der Bekleidungsbranche, gewerbliche Kunden sowie an breite Endverbraucherkreise, wobei insoweit auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 - Windsurfing Chiemsee), während von den Dienstleistungen der Klasse 35 ausschließlich ein unternehmerisch tätiges Publikum angesprochen wird. Niedrigpreisigen Papier-, Schreib- und Textilwaren begegnen die inländischen Verkehrskreise regelmäßig eher mit geringer Aufmerksamkeit (BPatG 26 W (pat) 52/16 - MUT/MUTTI; 26 W (pat) 92/13 - CARIBEA/CARIB), während hochpreisigen Produkten in diesem Bereich sowie Unterhaltungs-, Transport-, Werbe- und Geschäftsführungsdienstleistungen 29

eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht wird, so dass insgesamt von einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit auszugehen ist.

3. Der Widerspruchsmarke "ROTKÄPPCHEN" kommt für die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Vergleichswaren und -dienstleistungen der Klassen 35 und 39 eine normale und in Bezug auf die Klassen 16, 25 und 41 eine geringe Kennzeichnungskraft zu.

a) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 1096 Rdnr. 31 - BORCO/HABM [Buchstabe a]; BGH a.a.O. Rdnr. 41 - INJEKT/INJEX). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen. Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft (BGH WRP 2015, 1358 Rdnr. 10 - ISET/ISETsolar; GRUR 2012, 1040 Rdnr. 29 - pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH a.a.O. - INJEKT/INJEX).

b) "ROTKÄPPCHEN" ist ein europäisches Märchen sowie Titelgestalt bzw. Titelfigur eines der im deutschsprachigen Raum bekanntesten Märchen der Brüder Grimm, das in den Kinder- und Hausmärchen der Brüder Grimm als "Rothkäppchen" an Stelle 26 des ersten Bandes steht, der 1812 erschienen ist. Das Märchen geht durch mündliche Weitergabe über Jeannette und Amalie Hassenpflug auf ältere französische Quellen zurück (https://de.wikipedia.org/wiki/Rotkäppchen).

aa) Das Markenwort "ROTKÄPPCHEN" kommt bei den im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Widerspruchswaren der Klasse 16 "Druckereierzeugnisse; 30

Fotografien", der Klasse 25 "Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen" sowie den Dienstleistungen der Klasse 41 "Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten" daher als Themen-, Inhalts- oder Motivangabe in Betracht, so dass ihm insoweit nur geringe Kennzeichnungskraft zukommt.

bb) Für alle anderen im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Widerspruchswaren und -dienstleistungen weist die ältere Marke keine beschreibenden Anklänge auf, so dass die originäre Kennzeichnungskraft durchschnittlich ist.

c) Eine Schwächung der originären Kennzeichnungskraft kann nicht festgestellt werden.

aa) Die von der Inhaberin der angegriffenen Marke erwähnten 102 Treffer im Markenregister des DPMA mit dem Bestandteil "Rotkäppchen" (Anlage A3 zum Schriftsatz vom 4. Mai 2016) reichen dafür nicht aus. Der Umstand, dass für gleiche oder benachbarte Warengebiete ähnliche Marken eingetragen worden sind, lässt vorliegend keinen Rückschluss auf eine Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke zu. Denn es sind nur 44 Marken mit dem (Wort-)Bestandteil "Rotkäppchen" eingetragen. Hinzu kommt, dass zahlreiche Marken einen zusätzlichen Wortbestandteil oder weitere Bildelemente aufweisen, so dass sie nicht vergleichbar sind. Ferner ist nicht ersichtlich, dass sie sich in einem vergleichbaren Warensegment bewegen.

bb) Hinzu kommt, dass eine Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, voraussetzt, dass die Benutzung der Drittkennzeichen liquide, also unstreitig oder amtsbekannt, oder von der Inhaberin der angegriffenen Marke glaubhaft gemacht ist (BGH GRUR 2012, 930 Rdnr. 40 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2004, 433, 434 - OMEGA/OMEGA LIFE; GRUR 2001, 1161, 1162 - CompuNet/ComNet). Zur Benutzungslage der Drittmarken hat die Beschwerdegegnerin aber nichts vorgetragen. 31

d) Anhaltspunkte für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehen nicht. Zwar ist das Zeichenwort "ROTKÄPPCHEN" eine allgemein bekannte Marke für alkoholische und alkoholfreie Schaumweine (vgl. BPatG 29 W (pat) 9/15 - Grünkäppchen/Rotkäppchen; 26 W (pat) 553/10 - - Märchenwein/Rotkäppchen), für diese Waren oder für entsprechende Oberbegriffe, wie "(Schaum-) Weine", "alkoholische" oder "alkoholfreie Getränke" usw. ist die Widerspruchsmarke zu 2.) aber nicht eingetragen.

4. Selbst bei identischen Vergleichswaren und -dienstleistungen, normaler Kennzeichnungskraft der älteren Marke und geringem Aufmerksamkeitsgrad wird der gebotene deutliche Abstand wegen geringer Markenähnlichkeit eingehalten.

a) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2013, 922 Rdnr. 35 - Specsavers/Asda; BGH a.a.O. Rdnr. 58 - INJEKT/INJEX), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u.a. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2018, 79 Rdnr. 37 - OXFORD/Oxford Club m.w.N.; GRUR 2012, 64 Rdnr. 14 - Maalox/Melox-GRY). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rdnr. 60 - Aceites del Sur-Coosur [La Espagnola/Carbonelle]; BGH GRUR 2016, 382 Rdnr. 37 - BioGourmet). Dabei 32

genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (EuGH GRUR 2007, 700 Rdnr. 35 - HABM/Shaker [Limoncello/LIMONCHELO]; BGH a.a.O. - - INJEKT/INJEX).

b) In der Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken "RADIO ROTKÄPPCHEN" und "ROTKÄPPCHEN" sehr deutlich durch das zusätzliche Wort "RADIO" der jüngeren Zweiwort-Marke, das keine Entsprechung in der Widerspruchsmarke findet und zu dieser in jeder Hinsicht einen deutlichen Abstand schafft.

c) Eine Prägung der angegriffenen Marke durch das Wort "ROTKÄPPCHEN" und damit eine Ähnlichkeit in (schrift-)bildlicher Hinsicht scheidet schon deshalb aus, weil das Wort "RADIO" zum einen den Anfangsbestandteil bildet, der schon nach seiner Stellung am Zeichenanfang regelmäßig nicht unbeachtet bleibt. Zum anderen bildet "RADIO" mit "ROTKÄPPCHEN" eine gesamtbegriffliche Einheit, in der eine Sinnverschiebung von der Bezeichnung des Märchens bzw. der Märchenfigur zu einem Radiosender erfolgt.

Zudem kann in schriftbildlicher Hinsicht unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV) nicht davon ausgegangen werden, dass der schriftbildliche Gesamteindruck von Mehrwortmarken allein durch eines ihrer Wörter geprägt wird. Es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem sich der Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung einer aus mehreren grafisch gleichgewichtigen Bestandteilen bestehenden Wortmarke an nur einem Bestandteil orientieren, ihn visuell allein zur Kenntnis nehmen und verwenden wird. Hiergegen spricht bei der angegriffenen Marke auch, dass es sich um eine Wortmarke handelt, bei der die einzelnen Bestandteile gleichartig angeordnet sind und kein Bestandteil in irgendeiner Weise bildlich hervorgehoben ist (vgl. BGH, a.a.O., S. 1069, re. Sp. - DKV/OKV). 33

d) Aber auch in klanglicher Hinsicht ist die Markenähnlichkeit unterdurchschnittlich.

aa) Die beiden Wortelemente der angegriffenen Marke sind bei den Druckereierzeugnissen der Klasse 16 und den Unterhaltungsdienstleistungen der Klasse 41 gleichermaßen kennzeichnungsschwach, was einer Prägung des Gesamteindrucks durch eines der beiden Elemente ebenfalls entgegensteht (vgl. BPatG 30 W (pat) 7/18 - Endo Aktiv/ENDO-Klinik).

bb) Bei den anderen im Identitäts-und Ähnlichkeitsbereich liegenden Vergleichswaren und -dienstleistungen der Klassen 25, 35 und 39 fehlt es an einem beschreibenden Charakter der beiden Wortelemente. Aber selbst wenn sie als Hinweis auf einen Radiosender wahrgenommen werden, wird das Wortelement "RADIO" nicht vernachlässigt, weil der Verkehr, wie bereits erörtert, daran gewöhnt ist, dass Namen von Radiosendern fast immer aus dem Wort "Radio" bestehen, dem geografische Hinweise (Bamberg, Bremen, Bielefeld etc.), das Genre beschreibende Zusätze (Klassik, Aktuell) und/oder kennzeichnungskräftige Angaben hinzugefügt werden.

cc) Hinzu kommt, dass die Wortbestandteile aufeinander bezogen und zu einer sinngebenden Begriffseinheit verbunden sind, nämlich zur Bezeichnung eines Radiosenders.

dd) Phonetisch stehen sich daher die Markenwörter "RADIO Rotkäppchen" und "Rotkäppchen" gegenüber. Sie unterscheiden sich klanglich in der Silbenzahl, der Vokalfolge sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus sehr deutlich. Den sechs Silben der angegriffenen Marke steht die nur dreisilbige Widerspruchsmarke gegenüber. Auch der stärker beachtete Zeichenanfang mit dem Wort "RADIO" bewirkt eine deutliche klangliche Abweichung.

e) Auch begrifflich sind die Vergleichsmarken gut auseinanderzuhalten, weil sich Markenwörter mit unterschiedlichem Sinngehalt gegenüberstehen. 34

f) Aus den vorgenannten Gründen ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in jeder Hinsicht ausgeschlossen.

5. Auch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung ist zu verneinen.

a) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BGH GRUR 2013, 1239 Rdnr. 45 - Volkswagen/Volks.Inspektion; BGH GRUR 2013, 833 Rdnr. 69 - Culinaria/Villa Culinaria). So ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 30 - THOMSON LIFE; BGH, BeckRS 2015 8338, Rdnr. 11 - TNT Post; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2012, 930 Rdnr. 45 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2014, 1101 Rdnr. 54 - Gelbe Wörterbücher).

b) Zwar hat die jüngere Marke die Widerspruchsmarke "ROTKÄPPCHEN" vollständig aufgenommen, aber die Kombination mit dem Wortelement "RADIO" zur Bezeichnung eines Radiosenders im Zusammenhang mit den relevanten Waren und Dienstleistungen, die keinerlei Bezug zu Schaumwein haben, bewirkt, dass der Verkehr eine geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Beziehung zur Widersprechenden nicht vermutet. 35

c) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne wird auch angenommen, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen des Inhabers der jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 31 - THOMSON LIFE; GRUR 2010, 933 Rdnr. 34 - Barbara Becker; BGH GRUR 2010, 646 Rdnr. 15 - OFFROAD; BGH GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz).

d) Das ist schon deshalb nicht der Fall, weil "RADIO" kein Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen der Inhaberin der jüngeren Marke ist.

e) Zwar kann eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der in das jüngere Gesamtzeichen übernommenen älteren Marke ebenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung bewirken.

aa) Weist ein Zeichen Ähnlichkeiten mit einer bekannten Marke auf, wird das angesprochene Publikum wegen der Annäherung an die bekannte Marke häufig annehmen, zwischen den Unternehmen, die die Zeichen nutzen, lägen wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen vor (BGH a.a.O. Rdnr. 47 - Volkswagen/Volks.Inspektion; WRP 2009, 616, 624 f. - METROBUS; GRUR 2003, 880, 881 - City Plus).

bb) Aber die Widerspruchsmarke verfügt für die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen entweder nur über eine geringe oder nur über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft, so dass der Verkehr nicht auf geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Unternehmen der Widersprechenden und der Inhaberin der angegriffenen Marke schließt. 36

6. Der Löschungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a. F. liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Widerspruchsmarke zu 2.) für die Waren, für die eine Bekanntheit in Betracht käme (alkoholische und entalkoholisierte Schaumweine, s.o. I.3.), nicht eingetragen ist. Dementsprechend kann die Widersprechende für diese Registermarke auch keinen Bekanntheitsschutz geltend machen.

7. Die von der Widersprechenden angeführten Entscheidungen des Bundespatentgerichts und des Gerichts der Europäischen Union rechtfertigen keine andere Entscheidung.

a) Die Fallgestaltung im Beschluss des BPatG zu "ART KOSMOS/KOSMOS" (29 W (pat) 75/13) ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Dort verfügte die Widerspruchsmarke für die relevanten - im Identitätsbereich liegenden - Waren über eine erhöhte Kennzeichnungskraft, während vorliegend nur eine geringe oder normale Kennzeichnungskraft der älteren Marke gegeben ist. Als eine übliche Bezeichnung eines Radiosenders liegt eine engere Verbindung zwischen den Wortelementen "RADIO" und "ROTKÄPPCHEN" vor als bei "ART" und "KOSMOS", bei denen jede Gesamtbegrifflichkeit fehlte.

b) Auch die von der Widersprechenden genannte Entscheidung, in der der BGH eine Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke "D2-BestCityPlus" durch die Wortmarke "City Plus" aufgrund deren unterstellter gesteigerten Kennzeichnungskraft und damit eine Verwechslungsgefahr angenommen hat (GRUR 2003, 880 - City Plus), weicht von der vorliegenden Fallgestaltung ab, weil es an einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu 2.) für die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen fehlt.

c) Was die von der Beschwerdeführerin angeführten, aufgrund der Unionsmarkenverordnung ergangenen Entscheidungen des Gerichts der Europäischen Union 37

betrifft, sind sie für nationale Verfahren unverbindlich (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 63 - Henkel; GRUR 2004, 674 Rdnr. 43 f. - Postkantoor). Sie vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (BGH a.a.O. Rdnr. 30 - HOT; GRUR 2009, 778 Rdnr. 18 - Willkommen im Leben). Das Recht der Unionsmarke ist ein autonomes, unionsrechtliches System, das vom nationalen Recht unabhängig ist.

III.

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.

IV.

Rechtsmittel

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 38

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Kätker Wagner Sedlmeier