Normenkette

BPersVG § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG § 69 Abs. 3 Satz 1 BPersVG § 69 Abs. 3 Satz 4 BPersVG § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG § 77 BPersVG § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG § 77 Abs. 2 Nr. 2

Vorinstanz

VG Dresden, PB; ?; 8 K 487/03 vom 28.03.2003

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

Tenor

Az.: PB 8 B 607/03

In der Personalvertretungssache

wegen Mitbestimmungsrecht des Gesamtpersonalrats

hier: Beschwerde

hat der 8. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Personalvertretungssachen Bund - durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Ullrich und die ehrenamtlichen Richter Diekmann, Felber, Krause und Wustmann aufgrund der mündlichen Anhörung vom 24. November 2005

am 24. November 2005

beschlossen:

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 28. März 2003 - PB 8 K 487/03 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Antragsteller rügt die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts durch den Beteiligten bei der Einstellung von Herrn G. B. als Fachkraft "Kfz-Wartung/Pflege zgl. Liegenschaftsarbeiter" in der Bundesgrenzschutzinspektion (heute Bundespolizeiinspektion) Zinnwald.

Mit Schreiben vom 13.9.2002 bat der Beteiligte den Antragsteller um Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung von Herrn B. . In dem Schreiben wird ausgeführt, dass aus dem Bewerberfeld zwei Interessenten herausragten, und zwar neben Herrn B. Herr R. M. . In ihrem Auftreten und vom fachlichen Standpunkt her gebe es zwischen ihnen keinerlei Unterschiede. Ziehe man die soziale Komponente hinzu, so fiele die Wahl zweifelsfrei auf Herrn M. , da seine Ehefrau arbeitslos sei und er ein vier Jahre altes Kind habe, während Herr B. zwei erwachsene Kinder habe und seine Ehefrau als Krankenschwester arbeite. Herr M. habe aber angegeben, dass er zehn Jahre als Kfz-Lackierer beim MfS beschäftigt gewesen sei. Zwar habe er seinen Aussagen zufolge nie als Inoffizieller Mitarbeiter oder ähnliches agiert. Doch müssten nach Rücksprache mit dem Grenzschutzpräsidium Ost (heute: Bundespolizeipräsidium Ost) alle Beschäftigten beim MfS in einem solchen Dienstverhältnis als hauptamtliche Mitarbeiter eingestuft und dürften somit nicht im öffentlichen Dienst beschäftigt werden. Somit falle die Wahl im Rahmen des Auswahlverfahrens auf Herrn B. . Im Anschluss an das Schreiben des Antragstellers vom 18.9.2002, mit dem um weitere Informationen nachgesucht worden war, bat der Beteiligte den Antragsteller mit Schreiben vom 26.9.2002, bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, dass es Herrn B. im Alter von 50 Jahren im Gegensatz zu dem 42 Jahre alten Herrn M. wesentlich schwerer fallen dürfte, auf dem Arbeitsmarkt vermittelt zu werden.

Der Antragsteller hat der beabsichtigten Einstellung von Herrn B. die Zustimmung versagt. Zur Begründung machte er mit Schreiben vom 4.10.2002 geltend, gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG verstoße die Maßnahme gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach Eignung, fachlicher Leistung und Befähigung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt habe. Die Berücksichtigung der Beschäftigung als Kfz-Lackierer beim MfS stelle eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Bewerbers M. dar. Auch sei ein Verstoß gegen § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG darin zu erblicken, dass bei der Würdigung der sozialen Komponente nur das Kriterium Lebensalter und nicht mehr das Familieneinkommen sowie das Alter der Kinder berücksichtigt worden sei.

Der Beteiligte legte daraufhin den Vorgang mit Anschreiben vom 8.10.2002 dem Grenzschutzpräsidium Ost vor. Von dort erhielt er unter dem 13.12.2002 die Mitteilung, dass die Versagung der Zustimmung mit dem Bezirkspersonalrat erörtert worden sei und dieser keinen Handlungsbedarf sehe; er werde gebeten, dem Antragsteller mitzuteilen, dass keine Versagungsgründe gemäß § 77 BPersVG vorlägen, und die Einstellung des Bewerbers B. vorzunehmen. Am 16.12.2002 wurde die Einstellung vollzogen.

Am 17.1.2003 hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen: Die ohne seine Zustimmung vorgenommene Einstellung von Herrn B. stelle eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG dar. Er habe die Versagung seiner Zustimmung zu Recht auf den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG stützen können; sie sei mithin nicht unbeachtlich. Die Auswahlentscheidung verstoße gegen die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG. Eine fehlende Eignung des Mitbewerbers M. ergebe sich nicht bereits aus seiner Tätigkeit in einem völlig untergeordneten und außerhalb der Zielstellungen des MfS stehenden, rein handwerklichen Bereich als Lackierer. Eine rechtsstaatlichen Anforderungen widersprechende Tätigkeit, die eine Nichteinstellung nach über zehn Jahren seit der Wiedervereinigung möglicherweise rechtfertigen könnte, habe der Bewerber M. nicht geleistet. Der Beteiligte habe die Entscheidung - nach Feststellung einer fachlichen Gleichwertigkeit beider Bewerber - ausschließlich auf soziale Gesichtspunkte gestützt. Diese seien jedoch im Rahmen von Einstellungen in den öffentlichen Dienst nicht zu berücksichtigen.

Der Antragsteller hat beantragt,

festzustellen, dass das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einstellung von Herrn G. B. verletzt wurde.

Der Beteiligte hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Zustimmungsverweigerung des Antragellers sei unbeachtlich. Die Begriffe Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ließen der Behörde einen Beurteilungsspielraum zu, der nur beschränkt gerichtlich nachprüfbar sei und in den der Personalrat mit seinem Recht nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG nicht weiter vordringen könne. Die hierauf gestützten Verweigerungsgründe seien auf den Einwand beschränkt, dass gegen ein Gesetz oder sonstige dort aufgezählte Bestimmungen verstoßen werde. Ein Verstoß sei erst dann gegeben, wenn die Behörde mit der beabsichtigten Maßnahme den Rahmen verlassen wolle, den ihr Art. 33 Abs. 2 GG einräume. Die Einstellung von Herrn B. verstoße aber gerade nicht gegen ein Gesetz. Sie berücksichtige im Gegenteil das verfassungsrechtliche Gebot und halte sich an die im Einigungsvertrag festgelegten Regelungen für den öffentlichen Dienst. Hiernach stehe eine frühere hauptamtliche Tätigkeit für das MfS der Einstellung eines Bewerbers im öffentlichen Dienst allgemein und im Bereich des Bundesgrenzschutzes insbesondere entgegen. Hierbei komme es nicht darauf an, in welchem Bereich des MfS der Bewerber tätig gewesen sei, allein der Umstand der hauptamtlichen Mitarbeit sei ausschlaggebend.

Mit Beschluss vom 28.3.2003 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag als unzulässig ab: Der Antragsteller könne eine eigene Rechtsverletzung nicht mehr geltend machen. Nachdem der Beteiligte den Vorgang dem Grenzschutzpräsidium Ost vorgelegt und die übergeordnete Dienststelle sodann die ihr zugeordnete Stufenvertretung - den Bezirkspersonalrat - von der streitigen Maßnahme unterrichtet habe, sei das Stufenverfahren wirksam eingeleitet worden mit der Folge, dass jegliche Zuständigkeit des örtlichen Personalrats - hier des Antragstellers - geendet habe. Mängel des Beteiligungsverfahrens, die erst nach Einleitung des Stufenverfahrens einträten, könne nur die Stufenvertretung einer gerichtlichen Klärung zuführen.

Gegen den ihm am 1.8.2003 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 25.8.2003 Beschwerde eingelegt und sie am 30.9.2003 begründet: Das Verwaltungsgericht sei von falschen Tatsachen ausgegangen. Das Stufenverfahren sei nicht eingeleitet worden. Deshalb sei im vorliegenden Verfahren auch weiterhin der Antragsteller antragsbefugt und nicht der beim Grenzschutzpräsidium Ost eingerichtete Bezirkspersonalrat. Auch dem Schreiben des Grenzschutzpräsidiums Ost vom 13.12.2002, auf welches das Verwaltungsgericht Bezug nehme, lasse sich weder eine hinlängliche Information des Bezirkspersonalrats noch gar ein an ihn gerichtetes Zustimmungsersuchen auch nur mittelbar entnehmen. Informelle Erörterungen, die möglicherweise stattgefunden hätten, bedeuteten noch keine Einleitung des Stufenverfahrens.

Der Antragsteller beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Dresden vom 28.3.2003 festzustellen, dass das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einstellung von Herrn G. B. verletzt wurde.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor: Zu Recht habe das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass der Antragsteller aufgrund der ordnungsgemäßen Einleitung des Stufenverfahrens mangels eigener Rechtsbeeinträchtigung keine Antragsbefugnis besitze. Das Stufenverfahren gelte dann als eingeleitet, wenn die übergeordnete Dienststelle die Stufenvertretung von der beabsichtigten streitigen Maßnahme unterrichtet habe. Nachdem der Beteiligte den Vorgang dem Grenzschutzpräsidium Ost vorgelegt habe, sei die Unterrichtung des dortigen Bezirkspersonalrats durch den Sachbereichsleiter Personalangelegenheiten erfolgt. Der Bezirkspersonalrat habe die vom Antragsteller vorgebrachten Gründe als unbeachtlich angesehen und mitgeteilt, den Vorgang nicht behandeln zu wollen. Das Stufenverfahren sei somit im Ergebnis nicht fortgeführt worden. Im Übrigen sei der Sache nach die Zustimmungsverweigerung auch unbeachtlich gewesen.

In der mündlichen Anhörung am 24.11.2005 hat der Senat die Zeugen T. , W. und S. zur Frage der Einleitung des Stufenverfahrens vernommen. Wegen ihrer Bekundungen wird auf die Niederschrift zur Anhörung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Feststellung einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Allerdings ist der Antrag entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig (hierzu unter 1.). Er ist aber unbegründet, denn es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die vom Antragsteller gegen die Einstellung von Herrn B. geltend gemachte, auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG gestützte Zustimmungsverweigerung von Seiten des Beteiligten als unbeachtlich eingestuft worden ist (hierzu unter 2.).

1. Die Antragsbefugnis kann dem Antragsteller nicht abgesprochen werden. Das Verwaltungsgericht hat zwar zutreffend darauf abgestellt, dass die Zuständigkeit des örtlichen Personalrats für das Beteiligungsverfahren endet, wenn hierfür das Verfahren bei der Stufenvertretung eingeleitet worden ist, und dass demzufolge Mängel des Beteiligungsverfahrens, die nach der Einleitung des Stufenverfahrens eingetreten sind, nur von der Stufenvertretung einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden können. Indes kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Stufenverfahren hier tatsächlich eingeleitet worden ist.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG wird das Stufenverfahren eingeleitet, indem die übergeordnete Dienststelle die bei ihr gebildete Stufenvertretung von der beabsichtigten und im Beteiligungsverfahren streitigen Maßnahme unterrichtet sowie die Zustimmung zu ihr beantragt (BVerwG, Beschl. v. 28.12.1994, PersR 1995, 209; Beschl. v. 2.11.1994, PersR 1995, 83). Feststeht, dass der Beteiligte - nachdem der Antragsteller der beabsichtigten Einstellung von Herrn B. die Zustimmung versagt hatte - die Angelegenheit mit Anschreiben vom 8.10.2002 nach § 69 Abs. 3 Satz 1 BPersVG der ihm übergeordneten Dienststelle, dem Grenzschutzpräsidium Ost, vorgelegt hat. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass das Grenzschutzpräsidium Ost nunmehr seinerseits die bei ihr gebildete Stufenvertretung, den Bezirkspersonalrat, von der streitigen Maßnahme im Sinne von § 69 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG unterrichtet, insbesondere die Zustimmung zu ihr beantragt hat.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme haben die Zeugen zwar übereinstimmend bekundet, dass das Grenzschutzpräsidium Ost im Rahmen der damaligen regelmäßigen Zusammenkünfte mit dem Bezirkspersonal über die fragliche Angelegenheit gesprochen hat. Keiner der Zeugen vermochte jedoch konkret anzugeben, dass - über bloße Gespräche hinausgehend - tatsächlich ein ordnungsgemäßes Stufenverfahren eingeleitet worden ist. Hierzu wäre erforderlich gewesen, dem Bezirkspersonalrat Unterlagen zu dem Vorgang auszuhändigen und von ihm in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme zu erbitten. Der Zeuge S. hat dazu bekundet, dass der Bezirkspersonalrat keine Unterlagen zu dem Vorgang erhalten hat und dass hierüber nur ein informeller Gedankenaustausch mit den Vertretern der Dienststelle stattfand. Aber auch den Angaben der Zeugen T. und W. lassen sich keine handfesten Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Bezirkspersonalrat in der gebotenen Form um Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme gebeten und das Stufenverfahren damit wirksam eingeleitet wurde. Vielmehr lassen auch sie letztlich nicht mehr als nur darauf schließen, dass hier zwischen der übergeordneten Dienststelle und der Stufenvertretung lediglich formlose Verhandlungen und Gespräche stattgefunden haben. Dem entspricht es auch, wenn es in dem abschließenden Schreiben des Grenzschutzpräsidiums Ost vom 13.12.2002 an den Beteiligten heißt, dass die Versagung der Zustimmung mit dem Bezirkspersonalrat erörtert worden sei und dieser keinen Handlungsbedarf sehe. Was aber auf solcher Ebene bloßer - gleichsam im Vorfeld formaler Beteiligung der Stufenvertretung geführter - Gespräche und Verhandlungen geschieht, verbleibt in der personalvertretungsrechtlichen Zuordnung in der Sphäre des Leiters der nachgeordneten Dienststelle und ist im Streitfall auf dessen Ebene und dementsprechend auch auf der Ebene der örtlichen Personalvertretung auszutragen (vgl. Sabottig, Anmerkung zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.11.1994, PersR 1995, 86). Mithin ist mangels Einleitung des Stufenverfahrens bei dem Bezirkspersonalrat die Befugnis zur Durchführung des vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens bei dem Antragsteller verbliebenen und dessen Antragsbefugnis zu bejahen.

2. Der Beschwerde bleibt aber in der Sache der Erfolg versagt. Es ist nämlich rechtlich nicht zu beanstanden, dass die vom Antragsteller gegen die Einstellung von Herrn B. geltend gemachte, auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG gestützte Zustimmungsverweigerung von Seiten des Beteiligten als unbeachtlich eingestuft worden ist.

Nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG kann der Personalrat im Falle der nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtigen Einstellung eines Mitarbeiters seine Zustimmung verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Frauenförderplan oder eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne von § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG verstößt. Hierzu macht der Antragsteller geltend, die Auswahlentscheidung zugunsten von Herrn B. verstoße gegen ein Gesetz, und zwar gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt habe; eine fehlende Eignung des Mitbewerbers M. ergebe sich nicht bereits aus seiner Tätigkeit in einem völlig untergeordneten und außerhalb der Zielstellungen des MfS stehenden, rein handwerklichen Bereich. Dieses Vorbringen lässt es indes nicht als möglich erscheinen, dass ein Gesetzesverstoß vorliegt, weshalb die darauf gestützte Zustimmungsverweigerung des Antragstellers von Seiten des Beteiligten rechtlich zutreffend als unbeachtlich eingestuft worden ist.

Ein Gesetzesverstoß in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang ist erst dann gegeben, wenn die Behörde mit ihrer beabsichtigten Maßnahme den Rahmen verlassen will, den ihr die Verfassung in Art. 33 Abs. 2 GG hinsichtlich der Auswahlmerkmale Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eingeräumt hat, oder wenn sie bei der Vorbereitung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist (BVerwG, Beschl. v. 26.1.1994, PersR 1994, 213 [217]). Diesen Rahmen hat der Beteiligte bei der zugunsten von Herrn B. erfolgten Auswahlentscheidung ersichtlich nicht verlassen. Beide Bewerber - Herrn B. und Herrn M. - hat der Beteiligte hinsichtlich der maßgeblichen Kriterien im Ausgangspunkt als aus dem Bewerberfeld gleichermaßen herausragend eingestuft. Wenn er bei der sodann zu treffenden Auswahl zwischen beiden Bewerbern als verbliebenes Unterscheidungsmerkmal darauf abgestellt hat, dass Herr M. bei dem MfS beschäftigt gewesen war, so lässt sich hieraus schon im Ansatz unter keinem denkbaren Aspekt die Überlegung herleiten, dass diese Entscheidung sachwidrig wäre und der Beteiligte mit ihr den durch Art. 33 Abs. 2 GG gesteckten Rahmen verlassen haben könnte. Mit seiner früheren Beschäftigung beim MfS wies Herr M. im Gegensatz zu Herrn B. ein - wie sich aus dem Einigungsvertrag vom 31.8.1990 ergibt - für die Einstellung ungünstiges Merkmal auf. So ist in Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5 Nr. 2 des Einigungsvertrags bestimmt, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung insbesondere dann gegeben ist, wenn der Arbeitnehmer für das frühere Ministerium für Staatssicherheit tätig war. Dabei sei klargestellt, dass es hier nicht um die Frage geht, ob Herr M. , der beim MfS lediglich im handwerklichen Bereich als Lackierer beschäftigt gewesen war, deswegen nun gar nicht hätte eingestellt werden können. Entscheidend ist hier einzig und allein, dass Herr M. ein im Verhältnis zu Herrn B. insoweit ungünstiges Merkmal aufwies, das bei der letztlich zu treffenden Auswahl zwischen ansonsten gleichermaßen qualifizierten Bewerbern heranzuziehen ersichtlich nicht als sachfremd kritisiert und bewertet werden kann.

Auch mit dem weiteren Vorbringen, der Beteiligte habe die Auswahlentscheidung - nach Feststellung einer fachlichen Gleichwertigkeit beider Bewerber - unzulässigerweise ausschließlich auf soziale Aspekte gestützt, vermag der Antragsteller die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ebenfalls nicht aufzuzeigen. Diese Rüge ist nämlich schon von den tatsächlichen Gegebenheiten her nicht gerechtfertigt. Denn der Beteiligte hat mit der Berücksichtigung der im Falle von Herrn M. gegebenen früheren Beschäftigung beim MfS auf soziale Aspekte gar nicht abgestellt, vielmehr hat er hiermit ausschlaggebend einen im Bereich der persönlichen Eignung liegenden Gesichtspunkt herangezogen. Eine Kostenentscheidung erübrigt sich (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 80 Abs. 1, § 2 a Abs. 1 und § 12 Abs. 5 ArbGG).

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil ein Grund hierfür nicht vorliegt (§ 88 Abs. 2 SächsPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 2 ArbGG).