Normenkette

GG Art. 19 Abs. 4 GG Art. 33 Abs. 2 VwGO § 123 Abs. 1 VwGO § 146 Abs. 4

Vorinstanz

VG Magdeburg; 28.05.2009; 5 B 134/09

Leitsatz

1. Die Ausgestaltung von Auswahlverfahren für mehrere zugleich zu besetzende gleiche Stellen (Ämter) in Gestalt von so genannten Beförderungsrunden ist als solche rechtlich nicht zu erinnern.

2. Es liegt im Organisationsermessen des Dienstherrn und ist daher grundsätzlich möglich, über die Besetzung von im Haushalt eingestellten Beförderungsstellen nicht nur zentral zu entscheiden, sondern diese - ohne oder infolge einer Ausschreibung - Untergliederungen bzw. Untereinheiten zuzuordnen und sodann einen lediglich jeweils internen Leistungsvergleich anzustellen.

3. Eine solche Entscheidung muss hingegen stets aus sachgerechten Gründen erfolgen und darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass Beamte mit Spitzenbeurteilungen aus nur zufälligen (etwa organisatorischen) Gründen keine reelle Chance auf eine leistungsgerechte Einbeziehung in die Beförderungsauswahl erhalten.

4. Dies setzt voraus, dass ein nicht unbeachtlicher Teil der Beförderungsstellen in einem zentralen Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der (verbliebenen) leistungsstärksten Bewerber vergeben wird.

5. Es ist ein Anteil von zumindest 20 v. H. der Beförderungsstellen für ein zentrales Auswahlverfahren geboten, um die Beförderungschancen der (leistungsstarken) Bewerber, die in den lediglich auf einzelne Organisationseinheiten bezogenen Auswahlverfahren nicht zum Zuge kommen würden, wirksam zu sichern (Anschluss an: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. August 2005 - Az.: 2 A 10372/05 -).

Gründe

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 28. Mai 2009, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die von ihr fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt ist, ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet und bleibt im Übrigen in der Sache ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht abgelehnt; vielmehr hat die Antragstellerin in dem aus dem Hauptsachetenor ersichtlichen Umfang den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 924 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - Az.: 1 M 1/07 -, veröffentlicht bei juris [m. w. N.]).

So liegt der Fall in dem vorbezeichneten Umfange hier. Aus den von der Antragstellerin dargelegten Gründen hat die Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt, indem sie ihre Auswahlentscheidung zu deren Nachteil unter teilweiser Missachtung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG getroffen hat.

Jeder Beamte hat gegenüber dem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (so BVerwG in ständiger Rechsprechung, etwa: Urteil vom 17. August 2005 - Az.: 2 C 36.04 -, zitiert nach juris [m. z. N.]; siehe zudem: OVG LSA, Beschluss vom 20. Dezember 2007 - Az.: 1 M 222/07 -, veröffentlicht bei juris). Jeder Beförderungsbewerber hat insoweit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherrn über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, und zwar unabhängig davon, ob der Dienstherr Beförderungsstellen ausschreibt oder - etwa im Rahmen eines erstellten Konzeptes - die Stellenbesetzung ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt und dabei alle in Betracht kommenden Beamten in die Auswahlentscheidung einbezieht (vgl.: BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, a. a. O.; OVG LSA, a. a. O.). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO mittels einer einstweiligen Anordnung effektiv sichern (siehe: BVerfG, 1. Kammer des 2. Senates, Beschluss vom 29. Juli 2003 - Az.: 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95; Beschluss vom 24. September 2003 - Az.: 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200). Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts und der Garantie von Art. 19 Abs. 4 GG sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.

Der Maßstab, der an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches und damit des zu sichernden Rechts, dessen Verwirklichung ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung vereitelt oder wesentlich erschwert würde, anzulegen ist, hat sich an dem Rechtsschutzziel zu orientieren, hier mithin der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches. Der bei einer Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der hiergegen verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nimmt, muss daher gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiellrechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann. Erst wenn der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt wird, kann der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (siehe zum Vorstehenden: BVerfG, a. a. O.).

Hiervon ausgehend hat die Beschwerde schlüssig dargelegt, dass die Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin dadurch verletzt hat, dass sie ausnahmslos die hier zu besetzenden 24 Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO auf ihre Organisationseinheiten (Untergliederungen/Dienststellen) nach Maßgabe des Anteiles an der betreffenden Besoldungsgruppe verteilt und die Auswahlentscheidung hiernach nur noch innerhalb des Leistungsspektrums der jeweiligen Organisationseinheit getroffen hat. Dies vermag im Ergebnis dazu führen, dass selbst Beamte mit - mängelfreien - Spitzenbeurteilungen gegenüber deutlich schlechter beurteilten Beamten nicht befördert werden, weil ihrer Organisationseinheit nur ein prozentual geringer Anteil an den insgesamt zu besetzenden Beförderungsstellen zugewiesen wurde. Damit wird den betroffenen Beamten - so auch hier der Antragstellerin - die reale Möglichkeit der Einbeziehung in eine leistungsgerechte Auswahl genommen.

Es entspricht nämlich dem zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurück zu greifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten Beurteilungen. Neben diesen aktuellen dienstlichen Beurteilungen können auch frühere dienstliche Beurteilungen - und zwar nicht als bloße Hilfskriterien - zu berücksichtigen sein. Bei einem Vergleich zwischen den Bewerbern ermöglichen frühere Beurteilungen Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - Az.: 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257 [m. w. N.]). Da die Auswahlentscheidung den Grundsatz der Bestenauslese zu beachten hat und zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen ist, dürfen der Bewerberauswahl nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen, also solche, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines künftigen Amtes genügt und er sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (vgl.: BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, a. a. O. [m. w. N.]; vgl. im Übrigen: OVG LSA, Beschluss vom 28. November 2006 - Az.: 1 M 216/06 -, veröffentlicht bei juris [m. w. N.]).

Dabei ist zwar die Ausgestaltung von Auswahlverfahren für mehrere zugleich zu besetzende gleiche Stellen (Ämter) in Gestalt von so genannten Beförderungsrunden als solche rechtlich nicht zu erinnern (vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - Az.: 2 C 19.01 -, Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2; Urteil vom 17. August 2005 - Az.: 2 C 36.04 -, zitiert nach juris; OVG LSA, Beschluss vom 21. April 2006 - Az.: 1 M 54/06 -, veröffentlicht bei juris). Ebenso teilt der beschließende Senat die Auffassung der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichtes, dass es im Organisationsermessen des Dienstherrn liegt und daher grundsätzlich möglich ist, über die Besetzung von im Haushalt eingestellten Beförderungsstellen nicht nur zentral zu entscheiden, sondern diese - ohne oder infolge einer Ausschreibung - Untergliederungen bzw. Untereinheiten zuzuordnen und sodann einen lediglich jeweils internen Leistungsvergleich anzustellen. Eine solche Entscheidung muss hingegen stets aus sachgerechten Gründen erfolgen und darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass Beamte mit Spitzenbeurteilungen aus nur zufälligen (etwa organisatorischen) Gründen keine reelle Chance auf eine leistungsgerechte Einbeziehung in die Beförderungsauswahl erhalten (vgl. insoweit auch: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. August 2005 - Az.: 2 A 10372/05 -, zitiert nach juris).

Hiernach verkürzt die Verteilung der haushaltsmäßig der Antragsgegnerin zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen auf ihre einzelnen Organisationseinheiten (Dienststellen) den Bewerbungsverfahrensanspruch der Beamten jedenfalls nicht prinzipiell in einer dem Leistungsgrundsatz widersprechenden Weise. Es handelt sich vielmehr um eine funktionsspezifische Differenzierung, die von der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn umfasst ist, da sie von sachlichen Gründen getragen ist und eine willkürliche Ausgestaltung der maßgeblichen organisationsrechtlichen Vorgaben ausgeschlossen werden kann.

Wie sich aus der niedergelegten und damit publiken "Grundentscheidung zu den Beförderungsmaßnahmen 2009" der Antragsgegnerin vom 20. April 2009 ergibt, ist die Aufteilung der Planstellen auf die Organisationseinheiten von dem Bestreben getragen, die knappen Haushaltsmittel möglichst gerecht auf die beförderungsgeeigneten Beamten in den jeweiligen Einheiten zu verteilen (Ziffern 1.2.1 bis 1.2.4). Dabei richtet sich die anteilsmäßige Aufteilung nach dem zuvor objektiv und erkennbar willkürfrei festgestellten "Bedarf" innerhalb der jeweiligen Organisationseinheit, nämlich gemäß Ziffer 1.2.7 "nach Proporz der Beamten mit derselben Amtsbezeichnung", auf deren Grundlage die "Anzahl der Beförderungen pro Dienststelle" nach dem d'Hondtschen Höchstzahlverfahren ermittelt wurde.

Entscheidend für die Annahme sachlicher Erwägungen ist insoweit, dass bei der Antragsgegnerin mit etwa 3.700 Bediensteten regelmäßig Beförderungen in Gestalt sogenannter Beförderungsrunden bezogen auf verschiedene Ämter erfolgen, die - worauf die Antragsgegnerin daher zu Recht hinweist - im Falle einer stets zentralen Auswahlentscheidung kaum mehr eine zeitnahe und angesichts der Fülle der zu sichtenden dienstlichen Beurteilungen auch sachlich handhabbare Auswahlentscheidung nach Leistungsgrundsätzen ermöglicht.

Die Verteilung der Beförderungsstellen nach der Größe der Dienststellen ist gleichfalls sachgerecht, da im Allgemeinen von einer weitgehend gleichmäßigen Verteilung leistungsstarker wie leistungsschwächerer Beamter auf die einzelnen Untereinheiten ausgegangen werden darf. Insoweit versteht der beschließende Senat die Einlassungen der Antragsgegnerin sowie ihre "Grundentscheidung" vom 20. April 2009 dahin, dass die Verteilung dergestalt erfolgt, dass jeweils der Anteil der in den Dienststellen von Rechts wegen, insbesondere laufbahnrechtlich beförderungsgeeigneten bzw. beförderungsfähigen Beamten maßgeblich ist. Denn zur Wahrung der Chancengleichheit muss sichergestellt sein, dass sich die dienstellenbezogene Zuteilung von Beförderungsmöglichkeiten nur an der Zahl der jeweils vorhandenen beförderungsgeeigneten Beamten der betreffenden Besoldungsgruppe orientiert. Diese Verfahrensweise ist damit auch mit dem Leistungsgrundsatz nicht zuletzt deshalb vereinbar, weil - wie bereits ausgeführt - selbst eine zentrale Auswahl mit einer großen Bewerberzahl hinsichtlich einer leistungsgerechten Stellenvergabe keine geringerwertigen Defizite aufweist (vgl. auch: OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O.).

Auch wenn danach die dienststellenbezogene Vergabe von Beförderungsmöglichkeiten unter den aufgezeigten Voraussetzungen grundsätzlich mit dem Leistungsprinzip vereinbar sein kann, muss indes auch im Ergebnis zur Wahrung des Leistungsgrundsatzes insgesamt gewährleistet sein, dass jeder beförderungsgeeignete Beamte, der bei der dienststellenbezogenen Vergabe erfolglos geblieben ist, bei behördenzentraler Betrachtung aber durchaus zum Kreis der besten Bewerber zählt, eine realistische Chance auf Teilhabe an der Bewerberauswahl erhält (so auch ausdrücklich: OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O., Rn. 39). Dies setzt - wie die Beschwerde mit Recht geltend macht - voraus, dass ein nicht unbeachtlicher Teil der Beförderungsstellen in einem zentralen Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der (verbliebenen) leistungsstärksten Bewerber vergeben wird.

Der beschließende Senat teilt insoweit die in der vorbezeichneten Entscheidung dargelegte Ansicht des Oberverwaltungsgerichtes Rheinland Pfalz dahingehend, dass in Fallgestaltungen wie der hier gegebenen ein Anteil von zumindest 20 v. H. der Beförderungsstellen für ein zentrales Auswahlverfahren geboten ist, um die Beförderungschancen der (leistungsstarken) Bewerber, die in den lediglich auf einzelne Organisationseinheiten bezogenen Auswahlverfahren nicht zum Zuge kommen würden, wirksam zu sichern. Da hiernach nur gewährleistet sein muss, dass derjenige Beamte, der bei behördenzentraler Betrachtung zum Kreis der besten Bewerber zählt, Zugang zu diesem zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens hat, muss sich hier nicht zwingend das gesamte Bewerberfeld wiederfinden. Das nachfolgende zentrale Auswahlverfahren betrifft nämlich noch einen Teil der insgesamt zu vergebenden Beförderungsstellen. In jedem Fall müssen aber diejenigen Beamten, die bei realistischer Betrachtung zum Kreis der für die Vergabe dieser (wenigen) Stellen bestgeeigneten Bewerber gehören, Zugang zum Auswahlverfahren erhalten.

Dem kann - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass insbesondere nach der Polizeistrukturreform in ihrem Dienstbereich nunmehr eine divergierende Handhabung bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen zu konstatieren sei, die zu einer (partiell) fehlenden oder erschwerten Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen führe. Diesem Umstand ist bereits dadurch entsprochen worden, dass im Haushalt eingestellte Beförderungsstellen nicht nur zentral, sondern auch dienststellenbezogen vergeben werden. Dies enthebt die Antragsgegnerin hingegen nicht von ihrer Verpflichtung, in Bezug auf die verbliebenen leistungsstärksten, indes bislang noch nicht berücksichtigten Bewerber eine weitere Auswahlentscheidung zu treffen. Diese betrifft gerade nicht mehr einen nur noch schwer überschaubaren, sondern deutlich begrenzten Bewerberkreis.

Den vorstehenden Anforderungen wird das Auswahlverfahren der Antragsgegnerin nicht gerecht. Denn sie hat überhaupt keinen Anteil der hier maßgeblichen 24 Beförderungsstellen für ein zentrales Auswahlverfahren zur Berücksichtigung der (verbliebenen) leistungsstärksten Bewerber vorgesehen. Dies hat - wie im Falle der Antragstellerin - zur Folge, dass selbst bestbeurteilte Beamte, die nach dem zentralen Ranking für eines der 24 Beförderungsämter in Betracht kommen, keine Chance auf Beförderung haben, nur weil ihrer Dienststelle lediglich eine bestimmte Anzahl von Beförderungsmöglichkeiten "zugewiesen" worden ist. Soweit für den hier in Betracht zu ziehenden Bewerberkreis Beurteilungsmängel festzustellen sein sollten, wären diese entweder wertend zu berücksichtigen oder zu beseitigen.

Da der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch nach alledem durch eine (teilweise) fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt ist, kann die Antragstellerin vorliegend eine erneute Auswahlentscheidung beanspruchen, weil ihre Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. ihre Auswahl möglich erscheint. Die Antragstellerin nimmt nämlich nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten im Gesamtranking den Platz 14 ein. Sollte die Antragsgegnerin die 24 Beförderungsstellen nunmehr zentral nach einem Gesamtvergleich vergeben, erscheint die Auswahl der Antragstellerin daher zumindest als möglich. Entsprechendes gilt, wenn die Antragsgegnerin wenigstens 20 v. H. der 24 Beförderungsstellen, mithin 5 dieser Stellen bezogen auf den verbleibenden leistungsstarken Bewerberkreis vergäbe. Denn nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Beschwerdevorbringen (Seite 2 [unten] f. der Beschwerdebegründungsschrift) ist die danach zu treffende erneute Auswahlentscheidung jedenfalls offen.

Da zum einen die Antragstellerin im Gesamtranking Platz 14 einnimmt sowie zum anderen allein der Antragsgegnerin die Entscheidung über das Ob des zu wählenden Verfahrens obliegt, kann die Antragstellerin hier lediglich beanspruchen, dass vorläufig nur die Beförderungsstellen Nr. 14 bis 24 nicht mit einem anderen Beamten besetzt werden.

Im Übrigen besteht ein Anordnungsanspruch auch nicht bis zu einer bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über das Beförderungsbegehren der Antragstellerin. Vielmehr kann sie ihren Bewerbungsverfahrensanspruch im Falle der nunmehr zu treffenden Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gegebenenfalls erneut auf gerichtlichem Wege geltend machen. Für eine weitergehende Sicherung besteht keine Veranlassung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Antragsgegnerin ihre neuerliche Auswahlentscheidung rechtsfehlerfrei zu Lasten der Antragstellerin treffen sollte.

Die Antragstellerin hat schließlich auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernstlich gefährdet wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 5 Satz 2 GKG, wobei der Senat die Hälfte des 6,5-fachen Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 11 BBesO i. V. m. § 18c LBesG zugrunde gelegt hat.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).