Normenkette

BGB § 472 BGB § 631 Abs. 1 BGB § 634 Abs. 4 VOB/B § 13 Nr. 6 HOAI § 55 HOAI § 55 Nr. 3 HOAI § 55 Abs. 2 Nr. 2

Vorinstanz

LG Dessau; 28.09.2005; 2 O 474/94

Leitsatz

Die Planung einer Regenwasserkanalisation ist nicht bereits deshalb fehlerfrei, weil sie grundsätzlich umgesetzt werden kann. Vielmehr liegt ein Mangel auch vor, wenn die Vorgabe, vorhandene Systeme in die Planung einzubeziehen, nicht bedacht wird. Im Rechtstreit über das Ingenieurhonorar ist die Untersuchung einer unterbliebenen Alternativplanung nicht nachzuholen.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

Tenor

10 U 51/05 OLG Naumburg

verkündet am: 17. Februar 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Ingenieurhonorars

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg unter Mitwirkung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Schubert, der Richterin am Oberlandesgericht Mertens und der Richterin am Amtsgericht Westerhoff auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 2006

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin und die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 28. September 2005 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird die Kostenentscheidung des genannten Urteils abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Kosten des ersten Rechtszugs werden der Klägerin zu 60 % und der Beklagten zu 40 % auferlegt.

Die Kosten des Berufungsrechtszugs werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt 66.916,05 Euro; der Wert der Beschwer der Beklagten beläuft sich auf 2.645,93 Euro.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 69.561,98 Euro festgesetzt.

II.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Honorar für Planungs- und Ingenieurleistungen hinsichtlich des Bauvorhabens Regenentwässerung im Stadtgebiet der Beklagten geltend.

Die Beklagte schloss am 18. Juli/7. August 1991 mit der Firma N. GmbH , im Folgenden N. GmbH genannt, einen Baubetreuungs- und Finanzierungsvertrag unter anderem im Hinblick auf das Bauvorhaben Ortskanalisation der Stadt Sch. . Gemäß § 4 des Vertrags war die N. GmbH bevollmächtigt, in Abstimmung mit der Beklagten einen Ingenieurvertrag mit einem qualifizierten Ingenieurbüro vorzubereiten und abzuschließen. Wegen des weiteren Inhalts des Vertrags wird auf Bd. IV Bl. 249 ff. d. A. Bezug genommen.

Am 19. November/18. Dezember 1991 schlossen die Klägerin, vertreten durch N. GmbH , und die Beklagte einen Vertrag, durch den sich die Klägerin verpflichtete, die Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 für das oben genannte Bauvorhaben durchzunehmen. Die Beklagte beauftragte die Klägerin ergänzend dazu, Höhenaufnahmen der Ortslage Sch. und der Außenbereiche zu einem Festpreis von 50.000,00 DM vorzunehmen. Nebenkosten sollte die Klägerin in Höhe von 9 % des Honorars erhalten können.

Wegen des weiteren Inhalts des Vertrags wird auf Bd. I Bl. 7 ff. d. A. Bezug genommen.

In der Folgezeit stellte sich heraus, dass die Beklagte nur für die Planung der Regenwasserkanalisation zuständig war. Insofern einigten sich die Beteiligten ausweislich des Schreibens der N. GmbH vom 22. Oktober 1992 (Bd. I Bl. 25 d. A.) darauf, dass die Beklagte von den Gesamtplanungskosten einen Anteil von 46,08 % tragen sollte.

Die Klägerin legte unter dem 27. Februar 1992 zwei Entwürfe für die Regenwasserkanalisation vor. Über deren Verwendbarkeit kam es zwischen den Beteiligten zu Verhandlungen. Wegen des Ergebnisses einer Beratung von Mitarbeitern der Klägerin, der Beklagten und des Staatlichen Amts für Umweltschutz Dessau-Wittenberg (im Folgenden STAU genannt) vom 15. Juni 1992 wird auf Bd. I Bl. 119 ff. d. A. Bezug genommen. Die seinerzeitige Bauamtsleiterin der Beklagten, Frau Dr. B. , beauftragte das Ingenieurbüro H. GmbH , D. , mit der Durchsicht der Entwurfsunterlagen. Wegen der gutachterlichen Stellungnahme vom April 1993 wird auf Bd. I Bl. 86 ff. d. A. Bezug genommen.

Ferner erstellte die Klägerin einen dritten Entwurf über die Regenwasserkanalisation, der am 29. April 1993 abgeschlossen und an die Aufsichtsbehörde weitergeleitet wurde.

Die Firma N. GmbH , die als Vertreterin der Beklagten auftrat, und die Klägerin schlossen unter dem 18. Juni 1993 einen Vertrag über Leistungen zur Umplanung der Regenwasserkanalisation. Wegen dieses Vertrags wird auf Bd. I Bl. 29 ff. d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin erteilte für die von ihr erbrachten Leistungen unter dem 3. Dezember 1993 (Rechnungsnummer 11/93) eine Rechnung über 172.109,91 DM. Wegen der Rechnung wird auf Bd. I Bl. 27 d. A. Bezug genommen.

Ferner erteilte sie unter dem 16. November 1993 (Rechnungsnummer 9/93) eine Rechnung über 58.766,58 DM für die Umplanung der Regenwasserkanalisation. Wegen dieser Rechnung wird auf Bd. I Bl. 42 d. A. Bezug genommen.

Unter dem 11. Juli 1994 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung aus dem Vertrag vom 18. Juni 1993 über die örtliche Bauleitung für die Errichtung der Regenwasser-Kanalisation mit 2,5 % der Nettobausumme von 1.279.217,00 DM in Höhe von 36.779,01 DM. Insoweit wird auf Bd. III Bl. 145 d. A. Bezug genommen.

Unter dem 7. November 2001 überreichte die Klägerin für die genannte Leistung eine als Schlussrechnung bezeichnete Aufstellung über die Bauleitung in der Zeit vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1993 durch Dipl.-Ing. M. K. in Höhe von 57.435,90 DM (Bd. III Bl. 142 d. A.).

Über das Vermögen der bauausführenden Firma T. GmbH wurde zwischenzeitlich das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Die Firma N. GmbH teilte der Firma T. GmbH unter dem 7. Dezember 1993 mit, dass die Klägerin nunmehr die Schlussrechnung für ihre Leistungen erstellen werde. Wegen dieses Schreibens wird auf Bd. I Bl. 70 d. A. Bezug genommen. Der Aufwand der Klägerin werde vom Rechnungsbetrag abgesetzt und an diese ausgezahlt. Die Klägerin fertigte eine Schlussrechnung über die Leistungen der bauausführenden Firma und rechnete für die Rechnungserstellung gegenüber der Beklagten unter dem 10. Dezember 1993 5.175,00 DM ab. Insoweit wird auf Bd. I Bl. 69 d. A. Bezug genommen. Diese Rechnung übermittelte die N. GmbH der Beklagten und bat darum, den Rechnungsbetrag an die Klägerin zu zahlen.

Die Klägerin hat behauptet,

die Planungsleistungen mangelfrei erbracht zu haben. Insbesondere seien alle vorhandenen Systeme von ihr ausreichend berücksichtigt worden. Die vorhandenen Kanäle und Gräben seien jedoch nicht verwertbar, die natürlichen Rückhaltebecken, Schwimmbad und Schwanenteich, zum weiteren Aufstau nicht einsetzbar und die Untergründe für Versickerungen ungeeignet gewesen. Ein Abriss von Tankstellen oder unterirdischer Lagerbehälter sei von ihr nicht ausführbar gewesen. Sie habe alle erforderlichen Behörden in die Vorplanung einbezogen und die vorhandenen Bestandspläne berücksichtigt. Die N. GmbH habe die erforderlichen Vollmachten besessen, um sie mit den Umplanungen, die auf die ausdrücklichen Änderungswünsche der Beklagten hin erfolgt seien, zu beauftragen.

Die für die Leistungsphasen 6 bis 9 abgerechneten Arbeiten der Bauleitung seien ebenfalls mangelfrei gewesen. Nachtragsangebote mit einem Volumen von 10.000,00 DM seien allein auf Änderungswünsche der Beklagten nach der Ausschreibung zurückzuführen gewesen. Sie habe von wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Firma T. GmbH keine Kenntnis gehabt. Dass Abnahme- und Prüfprotokolle fehlten, läge allein daran, dass die Beklagte ihre entsprechenden Leistungen abgelehnt habe.

Zur Erstellung der Schlussrechnung der Firma T. GmbH sei sie über die Firma N. GmbH von der Beklagten beauftragt worden. Dabei sei vereinbart worden, dass die Rechnung die Beklagte in die Lage versetzen könnte, den Rechnungsbetrag gegenüber dieser Firma bei der Schlussrechnung in Abzug zu bringen. Entsprechend habe die Beklagte diesen Betrag gegenüber der Firma T. GmbH auch einbehalten.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 268.251,49 DM (137.154,80 Euro) nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Januar 1994 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Klageforderung über einen Betrag von 100.000,00 DM anerkannt, so dass antragsgemäß Anerkenntnisurteil zu ihren Lasten erging.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 166.521,32 Euro nebst 4 % Zinsen auf 137.154,81 Euro seit dem 4. Januar 1994 und aus 20.366,51 Euro seit dem 15. Dezember 2001 abzüglich am 20. Juli 1994 gezahlter 51.129,19 Euro (100.000,00 DM) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau hat aufgrund prozessleitenden Anordnungen vom 10. November 1994 und vom 16. Juni 2005 in den mündlichen Verhandlungen vom 19. Januar 1995 und vom 31. August 2005 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Be. und M. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften (Bd. I Bl. 199 ff. d. A. und Bd. V B. 34 ff. d. A.) Bezug genommen.

Ferner hat sie Beweis erhoben aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 9. März 1995, 27. März 1997, 9. Februar 1999, 15. Dezember 2000, 26. Juni 2001 und 17. März 2004 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Dipl.-Ing. von K. vom 10. November 2003, dessen Ergänzung vom 13. September 2004 (Bd. IV Bl. 201 ff. d. A.) und auf die Vernehmung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 2005 (Bd. IV Bl. 234 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Kammer hat die Beklagte mit dem am 28. September 2005 verkündeten Urteil verurteilt, an die Klägerin 19.109,53 Euro zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, über den anerkannten Betrag hinaus habe die Klägerin noch einen weitergehenden Anspruch in Höhe von 19.109,53 Euro.

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 32.200,00 DM, der mit Rechnung vom 17. Dezember 2003 gegen die Beklagte geltend gemacht worden sei.

Ferner habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 5.175,00 DM gemäß der Rechnung vom 10. Dezember 1993 für das Erstellen der Schlussrechnung der insolventen Baufirma T. GmbH.

Sie habe aber keinen über 100.000,00 DM hinausgehenden Anspruch auf Planungsleistungen der Ortsentwässerung aus der Rechnung vom 3. Dezember 1993 über 172.109,91 DM.

Nach der sich aus dem Sachverständigengutachten ergebenden Minderung sei die Forderung der Klägerin mit einem Verhältnis von 2/3 herabzusetzen, so dass jedenfalls ein über den anerkannten Betrag hinausgehender Anspruch nicht bestehe.

Auch habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung des mit Rechnung Nr. 9/93 vom 16. November 1993 geltend gemachten Betrages von 58.766,58 DM.

Ferner habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der mit Rechnung vom 7. November 2001 abgerechneten Kosten für die Inanspruchnahme des Dipl.-Ing. M. K. . Mit dieser Aufstellung wolle die Klägerin die örtliche Bauüberwachung abrechnen, die sie gemäß dem Vertrag vom 18. Juni/5. Juli 1993 übernommen habe. Dieser Anspruch sei jedoch verjährt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung und begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 66.916,09 Euro.

Zum einen begehrt sie 72.109,91 DM aus ihrer Rechnung vom 3. Dezember 1993 über insgesamt 172.109,91 DM aus dem Ingenieurvertrag vom 19. November/18. Dezember 1991 über die Ortsentwässerung, Regen- und Schmutzwasserleitungen und Anschlussleitungen innerhalb der Ortslage Sch. . Diesbezüglich habe das Landgericht zu Unrecht nur den anerkannten Betrag in Höhe von 100.000,00 DM berücksichtigt. Nachdem sich nach Abschluss des Vertrags herausgestellt habe, dass die Beklagte lediglich für die Regenwasserkanalisation zuständig gewesen sei, habe sich hierauf auch ihre Hauptpflicht auf Erbringung einer mangelfreien, funktionstauglichen Planung aus dem Ingenieurvertrag bezogen. Diese habe sie mit der Ablieferung ihres zweiten Entwurfs vom 23. März 1993 vollumfänglich erfüllt.

Die Planung sei mangelfrei gewesen, denn letztlich erschöpfe sich der Vorwurf des Landgerichts auf den Vorwurf fehlender Dokumentation objektiv nicht gegebener Planungsalternativen. Die Beklagte habe aber gewusst, dass Alternativplanungen nicht umsetzbar gewesen seien, so dass kein Planungsmangel vorliege.

Ferner habe sie in Zusammenarbeit mit der Beklagten, und zwar insbesondere mit dem Mitarbeiter des Bauamts G. sämtliche vorhandenen Kanäle lage- und höhenmäßig aufgenommen und die Verwendbarkeit in der Neuplanung geprüft. Es sei einvernehmlich festgelegt worden, dass es keine Kanäle gebe, die für die Regenwasserrückhaltung hätten benutzt werden können. Der aufgenommene Bestand sei in einem Lageplan dargestellt worden; diesen Sachverhalt habe Herr G. anlässlich des Ortstermins am 22. August 2003 unmissverständlich zu Protokoll gegeben. Sie habe mit Schriftsatz vom 23. Januar 2005 zu dieser Frage Beweis angeboten. Dem sei das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht nachgekommen. Stattdessen habe es die Beweiserheblichkeit der Frage, ob diese Untersuchungen tatsächlich durchgeführt worden seien, fälschlich verneint. Das Gericht sei zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, sie habe notwendige Untersuchungen unterlassen.

Auch habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft den mit Schriftsatz vom 12. Mai 2005 benannten Zeugen S. , der seinerzeit als Mitarbeiter der N. GmbH die Beklagten vertreten habe, nicht vernommen. Diesen Zeugen habe sie zum Beweis dafür angeboten, inwieweit zwischen den Beteiligten Einvernehmen über die Einschätzung der örtlichen Gegebenheiten und die Umsetzbarkeit verschiedener Planungsalternativen bestanden habe.

Der Zeuge S. hätte zur Frage des Planungsumfangs vernommen werden müssen, denn dieser habe ihre Leistungspflicht begrenzt. Die N. GmbH und der Zeuge S. seien ausweislich ihres Schreibens vom 9. Dezember 1993 davon ausgegangen, dass eine derart weitgehende Umprojektierung den ursprünglich festgelegten Planungsumfang verlassen habe und Gegenstand des neuen Ingenieurvertrags vom 18. Juni 1993 geworden sei. Das Landgericht sei aufgrund nicht ermittelter Tatsachen davon ausgegangen, dass es sich bei den Umplanungsleistungen um Nachbesserungen des ursprünglichen Bauvorhabens gehandelt habe.

Die Klage sei auch zu Unrecht im Hinblick auf die Rechnung vom 16. November 1993 über 58.766,58 DM abgewiesen worden. Auf Seite 16 des Urteils sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die N. GmbH keine Vollmacht der Beklagten gehabt habe, die Klägerin mit Nachbesserungsleistungen zu beauftragen. Nach § 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Nr. 1 des Baubetreuungs- und Finanzierungsvertrags vom 7. August/18. Juli 991 sei die Umplanung der Regenwasserkanalisation einer der N. GmbH übertragene Leistung gewesen, so dass eine Vollmacht vorhanden gewesen sei. Soweit sich das Urteil auf die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen stütze, sei dies unzutreffend, denn ihre Planung sei alternativlos gewesen.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, dass ihre Planungen nicht genehmigungsfähig und funktionsuntauglich gewesen seien.

Selbst wenn das Landgericht rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gekommen sei, die Planungsleistung sei mangelhaft, so hätte es zu der Frage des Umfangs Beweis erheben müssen, denn der Sachverständige habe nur ausgeführt, circa 1/3 der erarbeiteten Unterlagen könne in der Gesamtmaßnahme noch Verwendung finden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 28. September 2005 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau zu verurteilen, an sie weitere 66.916,05 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Januar 1994 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit sie verurteilt worden ist, an die Klägerin mehr als 16.493,60 Euro zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Sie vertritt mit der Anschlussberufung die Auffassung, dass ihre Verurteilung zu einer Zahlung von 5.175,00 DM für die Erstellung der Schlussrechnung zu Unrecht erfolgt sei.

Aufgrund der Vernehmung der Zeugen Be. und M. sei das Landgericht fehlerhaft von einer Auftragserteilung der N. GmbH an die Klägerin in ihrem Auftrag ausgegangen. Der Zeuge Be. habe sich nicht mehr an geschäftliche Abreden erinnern können und sei nicht unmittelbar beteiligt gewesen. Der Zeuge M. habe das allgemeine Procedere im Falle der Insolvenz einer Baufirma erklärt. Er habe sich erst an den konkreten Fall erinnert, nachdem ihm die Schreiben vom 7. und 21. Dezember 1993 vorgehalten worden seien. Dies sei fragwürdig, weil der Zeuge M. am 19. Januar 1995 ausgesagt habe, von der Wittenberger Baufirma den Auftrag erhalten zu haben, die Schlussrechnung erstellen zu lassen. Dies gehe auch aus dem oben genannten Schreiben vom 21. Dezember 1993 und dem Umstand, dass die entsprechende Rechnung der Klägerin bereits vom 10. Dezember 1993 datiere, hervor. Zu berücksichtigen sei auch die Anlage B 36.

Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts entspreche nicht dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin und die unselbständige Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig (§§ 511, 513, 517, 519, 520, 524 ZPO).

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Anschlussberufung hat lediglich insoweit Erfolg, als dass die Beklagte eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung anstrebt; im Übrigen ist sie unbegründet.

Mit dem Landgericht geht der erkennende Senat davon aus, dass die Klägerin keinen über den anerkannten Betrag in Höhe von 100.000,00 DM hinausgehenden Anspruch auf Planungsleistungen für das Bauvorhaben der Ortsentwässerung des Stadtgebietes der Beklagten aus der Rechnung vom 3. Dezember 1993 über 172.109,91 DM gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den hier maßgeblichen Bestimmungen der HOAI in ihrer für die Zeit des Vertragsschlusses maßgeblichen Fassung ab 1. Januar 1991 hat.

Die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Grundleistungen, der pauschal aufgeführten besonderen Leistungen und der Nebenkosten entspricht allerdings den Vereinbarungen des den Leistungen zugrundeliegenden Ingenieurvertrages vom 19. November/18. Dezember 1991 in Verbindung mit der ergänzenden Vereinbarung entsprechend dem Schreiben der N. GmbH vom 22. Oktober 1992, wonach die Beklagte nur die Kosten der Regenwasserkanalisation in Höhe eines Anteils von 46,08 % der Gesamtplanungsleistungen zu tragen hat.

Entsprechend den Ausführungen des Landgerichts hat die Beklagte gegen die Klägerin aber wegen mangelhafter Leistungen einen Anspruch auf Minderung des Gesamtbetrags in Höhe von 329.703,51 DM (46,08 % von 715.502,41 DM). Dabei kann im hiesigen Rechtsstreit dahinstehen, in welchem konkreten Umfang die Minderung gerechtfertigt wäre. Die Beklagte hat nämlich an Abschlagszahlungen für die Regenwassserkanalisation 157.593,60 DM (46,08 % von 342.000,00 DM) sowie den im hiesigen Rechtsstreit anerkannten Betrag in Höhe von 100.000,00 DM, also insgesamt 257.593,60 DM an die Klägerin gezahlt. Mehr als dieser Betrag ist von der Beklagten nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme jedenfalls nicht an die Klägerin zu zahlen.

Nach der sich aus dem Sachverständigengutachten ergebenden Minderung ist die Forderung der Klägerin, nachdem diese Nachbesserungen ausweislich ihres Schreibens vom 6. September 1994 endgültig abgelehnt hatte (Bd. I Bl. 188 d. A.), gemäß §§ 13 Nr. 6 VOB/B, 634 Abs. 4, 472 BGB herabzusetzen, so dass jedenfalls ein über den oben genannten Betrag in Höhe von 257.593,60 DM hinausgehender Anspruch nicht besteht.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung überzeugen nicht. Mit der Berufung legt die Klägerin lediglich pauschal dar, die Planung sei mangelfrei gewesen. Letztlich erschöpfe sich der Vorwurf des Landgerichts auf den Vorwurf fehlender Dokumentation objektiv nicht gegebener Planungsalternativen. Die Beklagte habe aber gewusst, dass Alternativplanungen nicht umsetzbar gewesen seien, so dass kein Planungsmangel vorliege. Dieses Vorbringen ist in Ansehung der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen von K. , auf die das Landgericht Bezug genommen hat, nicht ausreichend, um diese zu entkräften.

Bei der Beurteilung der Qualität der von der Klägerin erbrachten Planungen ist mit dem Landgericht anzunehmen, dass sich diese nur auf die Planungskonzepte der Regenentwässerung im Ganzen beziehen kann, also auf die Entwürfe I, II vom 27. Februar 1992 und III vom 29. April 1993. Dies ergibt sich daraus, dass sich die von der Klägerin auf der Grundlage des Ursprungsvertrag in Verbindung mit der nachträglichen Beschränkung geschuldete Planung der Regenwasserentwässerung des Stadtgebiets nur als Einheit betrachten lässt.

Die der in Rede stehenden Rechnung zugrunde liegende Planung wurde mit dem Entwurf III, den die Klägerin am 29. April 1993 abgeschlossen hatte, fertiggestellt. Dieser Entwurf ist entgegen der Auffassung der Klägerin sehr wohl im Gesamtkontext zu den vorangegangenen Entwürfen I und II zu sehen, denn nach dem Leistungsbild der Objektplanung für Ingenieurbauwerke, das sich aus § 55 HOAI ergibt, besteht die Aufgabe eines Ingenieurs zunächst darin, die Grundlagenermittlung und sodann die Vorplanung durchzuführen. Bevor ein Ingenieur die Entwurfsplanung gemäß § 55 Nr. 3 HOAI beginnt, ist konsequenterweise in den beiden Vorstufen festzustellen, was einerseits im Interesse des Auftraggebers und andererseits realisierbar ist. So enthält § 55 Abs. 2 Nr. 2 HOAI für die Vorplanung unter anderem die Beschreibung der folgenden Anforderungen des Leistungsbildes: "Erarbeiten eines Planungskonzepts einschließlich Untersuchung der alternativen Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen mit zeichnerischer Darstellung und Bewertung unter Einarbeitung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter." Weiter findet sich in § 55 Abs. 2 Nr. 2 HOAI die Leistungsanforderung: "Überarbeiten des Planungskonzepts nach Bedenken und Anregungen".

Die demnach anzunehmende Planung in Gestalt von den drei in Rede stehenden Entwürfen der Klägerin ist mangelhaft, was sich nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen daraus ergibt, dass die Klägerin im Ergebnis ihrer Planungen von der nicht möglichen Übernahme der bestehenden Mischwasserkanäle in das neue Konzept ausgegangen war, ohne dies näher zu erläutern und zu begründen. Die Ausführungen des Sachverständigen erschöpfen sich entgegen der Auffassung der Klägerin keinesfalls in dem Vorwurf der mangelhaften Begründung. Vielmehr hat er ab Seite 15 seines Gutachtens ausgeführt, dass bereits nach einer nur überschlägigen Überprüfung eine Reihe der vorhandenen Kanäle in das Regenwasserkonzept gepasst hätten. Ein vorhandenes Regenwasserkanalnetz von rund 1,5 km Gesamtlänge in der L. und W. Straße war unmittelbar an den St. bach , F. bach, A. bach und P. bach angeschlossen und hätte demnach eingebunden werden können. Auch ging der Sachverständige von der Leistungsfähigkeit der einzelnen vorhandenen Kanalabschnitte aus und stellte fest, dass das Ableitungssystem der exemplarisch herausgegriffenen L. Straße geeignet gewesen sei, das Regenwasser in die Vorfluter einzuleiten.

Unstreitig hat stattdessen die Klägerin mit dem oben genannten Konzept ein neues Regenwassersystem mit überdimensionierten, tief liegenden und dadurch preisintensiven Kanälen geplant.

Auch bezogen auf die Rückhaltebecken war die vorgelegte Planung der Klägerin mangelhaft, denn der Sachverständige hat zweifelsfrei festgestellt, dass jegliche Ansätze zu der Frage fehlen, ob Rückhaltebecken für das Regenwassersystem des Stadtgebietes der Beklagten überhaupt erforderlich waren. Dass dies aber Aufgabe der Klägerin war, liegt auf der Hand. Ferner wurde sie unstreitig in einer Fachberatung am 15. Juni 1992 von STAU (Staatliches Amt für Umweltschutz) darauf hingewiesen, dass "notwendige Regenrückhaltekapazitäten weitestgehend mittels natürlicher Erdbecken geschaffen werden sollten". Dieses Erfordernis ergibt sich überdies auch schon aus der Stellungnahme des STAU vom 13. August 1991 an die N. GmbH , die der Klägerin bei ihrer Planung bekannt war. Konsequenterweise war von der Klägerin zunächst einmal die Frage der Notwendigkeit irgendwelcher Rückhaltesysteme zu beantworten, bevor deren Dimensionen in Frage stand. Die Frage der Notwendigkeit ist indes von der Klägerin unstreitig nicht geprüft worden.

Das Landgericht hat es in Ansehung der Feststellungen des Sachverständigen verfahrensfehlerfrei unterlassen, den von der Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 23. Januar 2004 (Bd. IV Bl. 154 d. A.) benannten Zeugen G. zu der Frage der Mangelhaftigkeit ihrer Ingenieurleistungen zu vernehmen. Die Klägerin hat ausgeführt, dass Herr G. erklärt habe, es gebe keine Kanäle, die für die Verwendung bei der neu zu planenden Regenwasserkanalisation geeignet gewesen seien. Im hiesigen Rechtsstreit kann eine Beweisaufnahme indes unterbleiben, weil die von der Klägerin zitierte Aussage des Zeugen G. als wahr unterstellt werden kann, ohne dass dies an dem vom Landgericht festgestellten Ergebnis etwas ändern würde.

Bereits in seinem Gutachten vom November 2003 hat der Sachverständige ausführlich ausgeführt, welche Pflichten die Klägerin im Rahmen einer ordnungsgemäßen Grundlagenermittlung und Vorplanung an den Tag hätte legen müssen. Es ist kein Grund ersichtlich und von der Klägerin dargelegt worden, dass sie sich als Ingenieurbüro diesen Pflichten durch eine Mitteilung des Mitarbeiters eines Bauamts der Beklagten entledigen konnte. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13. September 2004 (Bd. IV Bl. 202 d. A.) hat der Sachverständige diesbezüglich ausgeführt, dass es insbesondere unter Berücksichtigung der Belange der Genehmigungsbehörde Aufgabe der Klägerin aus dem Planungsvertrag gewesen sei, nachvollziehbare Ausführungen zu der Frage der weiteren Verwendungsmöglichkeiten der vorhandenen Regenwasserkanalisationsbereiche zu tätigen. Dass der Zeuge G. rechtsgeschäftlich berechtigt gewesen wäre, die Klägerin von ihren Pflichten als planerischem Ingenieurbüro zu entbinden, behauptet selbst die Klägerin nicht.

Das Landgericht hatte auch keine Veranlassung, den von der Klägerin benannten Zeugen S. , den seinerzeitigen Geschäftsführer der Firma N. GmbH , zu der Frage der Mangelhaftigkeit der Planungsleistungen zu vernehmen. Dass dieser Zeuge der Auffassung war, die Klägerin habe im Rahmen der Planungsentwürfe I und II mangelfrei gearbeitet, ergibt sich schon daraus, dass er die Klägerin, handelnd als Vertreter der Beklagten, unter dem 18. Juni 1993 mit einer gesonderten Planung beauftragt hatte, obgleich dies nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen sich das Landgericht rechtsfehlerfrei angeschlossen hat, in keiner Weise auf Kosten der Beklagten veranlasst war. Auch ist der Inhalt des Schreibens der N. GmbH vom 9. Dezember 1993 (Bd. I Bl. 43 f. d. A.), in dem die N. GmbH dargelegt hatte, dass die im April 1993 vorgelegten Planungen eine zu honorierende Umplanung darstelle, unstreitig.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Ausführungen des Sachverständigen zu der Frage des Umfangs der Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin und damit zum Umfang der Minderung nur oberflächlich sind. Andererseits ist zu bedenken, dass entsprechend den obigen Ausführungen selbst bei einer Minderung von nur 1/3 bereits jetzt eine Überzahlung der Klägerin vorläge. Die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte belief sich auf 329.703,51 DM. Zahlungen leistete die Beklagte über insgesamt 257.593,60 Euro, so dass tatsächlich lediglich eine Minderung von rund 22 % zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt worden ist, da die Klägerin 88 % ihres der Beklagten insgesamt in Rechnung gestellten Betrages erhalten hat.

Eine rechnerische Genauigkeit ist bei der Frage des Umfangs des Mangels von Architekten- und Ingenieurleistungen nicht zu erzielen, da es sich überwiegend um geistige Werke handelt. Insofern ist unerheblich, dass die von der Klägerin letztlich mit dem Entwurf III vorgelegte Planung zur Ausführung gelangt ist. Aufgabe der Klägerin war es nicht, irgendeine Regenwasserkanalisation zu planen, sondern eine solche, die insbesondere den wirtschaftlichen Interessen der Beklagten entsprach. Ob eine solche zu realisieren gewesen wäre, bezweifelt die Klägerin. Andererseits verfügte die Beklagte zur Zeit der Planungen der Klägerin über ein funktionierendes Regenwassersystem. Problematisch war lediglich die Schmutzwasserableitung. Letztlich kann aber dahinstehen, ob die von dem Sachverständigen vorgezogene Lösung unter Verwendung der vorhandenen Systeme hätte umgesetzt werden können oder nicht. Es wäre nämlich Aufgabe der Klägerin gewesen, ihr Planungsergebnis, dass eine Verwendung des vorhandenen Systems nicht in Betracht kam, nachvollziehbar zu dokumentieren und darzustellen. Dies hat sie aber unterlassen und beruft sich insbesondere auf allgemeine Ausführungen und Mitteilungen des Mitarbeiters der Beklagten G. , die sie dazu veranlasst hätten, weitere Untersuchungen nicht vorzulegen, was sie indes - wie ausgeführt - nicht entlasten kann. Es war auch nicht Aufgabe der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, die von der Klägerin unstreitig unterbliebenen Untersuchungen nachzuholen, um im hiesigen Rechtsstreit festzustellen, dass Alternativplanungen zu der nunmehr zur Ausführung gelangten Planung nicht hätten realisiert werden können.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte entsprechend den Ausführungen des Landgerichts auch keinen Anspruch auf Zahlung des Rechnungsbetrags aus der Rechnung vom 16. November 1993 über 58.766,58 DM. Mit der Klageschrift hat die Klägerin diesbezüglich noch behauptet, die Beklagte habe sich zur Änderung der Trassenführung entschlossen, wodurch es erforderlich gewesen sei, die Regenwasserkanalisation umzuplanen. Letztlich begehrt die Klägerin mit dieser Rechnung aber Honorar für die Ingenieurleistungen, die sie mit dem Entwurf III vorgelegt hat; ein solcher - gesonderter - Honoraranspruch, der über die bereits erhaltene Vergütung aus der oben erörterten Rechnung vom 3. Dezember 1993 hinausgeht, besteht indes nicht.

Ein gesonderter Honoraranspruch der Klägerin ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vertrag, den die N. GmbH mit ihr am 18. Juni 1993 (Bd. I Bl. 29 ff. d. A.) geschlossen hat. Die N. GmbH trat zwar in diesem Vertrag als Vertreterin der Beklagten auf, dies ist indes irrelevant.

Dass das Handeln der N. GmbH bezogen auf den Vertragsschluss von der Vollmacht der Beklagten umfasst war, behauptet selbst die Klägerin nicht substantiiert. Mit dem Baubetreuungs- und Finanzierungsvertrag, den die Beklagte mit der N. GmbH am 7. August/18. Juli 1991 geschlossen hatte, hatte die Beklagte diese beauftragt, für die Planung der Regenwasserentsorgung einen Ingenieurvertrag mit einem qualifizierten Ingenieurbüro abzuschließen, und zwar in Abstimmung mit der Beklagten. Insofern wird nochmals auf Bd. IV Bl. 251 d. A. Bezug genommen. Dieser Vertragsschluss erfolgte aber bereits durch den Ursprungsvertrag, der Grundlage für die Rechnung vom 3. Dezember 1993 war. Dafür, dass die Vollmacht der N. GmbH , die dieser im Rahmen des Baubetreuungsvertrags erteilt worden war, so weit ging, dass auch weitere kostenauslösende Umplanungsverträge mit Ingenieurbüros oder dem bereits beauftragten Büro geschlossen werden durften, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und von der Klägerin dargelegt worden. Insbesondere ist nicht ersichtlich und von der Klägerin dargelegt worden, dass und insbesondere wann die N. GmbH von der Beklagten zu einem entsprechenden Umplanungsvertragsschluss beauftragt worden ist.

Dem Schreiben der N. GmbH vom 9. Dezember 1993 (Bd. I Bl. 43 d. A.) ist ferner zu entnehmen, dass die Beklagte jedenfalls bei Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der N. GmbH über den gesonderten Vertrag nicht informiert war. Die N. GmbH übermittelte der Beklagten mit dem genannten Schreiben erstmals den Vertrag vom 18. Juni 1993 und hatte demnach offensichtlich versäumt, die Beklagte vor dem Vertragsschluss zu informieren.

Die N. GmbH kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Anscheins- oder Duldungsvollmacht als Vertreterin der Beklagten bei dem Vertragsschluss über die Umplanung angesehen werden. Voraussetzung dafür wäre, dass die Klägerin aufgrund konkreter Umstände annehmen durfte, die N. GmbH sei ermächtigt, als Vertreterin der Beklagten den in Rede stehenden Vertrag zu schließen, und dass die Beklagte einen solchen Eindruck selbst veranlasst oder gerechtfertigt hat (BGH, VersR 1992, 989; NJW 2002, 2325, 2327). Es sind indes keine derartigen Umstände ersichtlich oder von der Klägerin dargelegt worden. Die Klägerin konnte vielmehr nicht davon ausgehen, dass die N. GmbH von der Beklagten bevollmächtigt worden war, den Vertrag betreffend die Umplanung und damit betreffend den Entwurf III zu schließen. Es ist zu unterstellen, dass es der Klägerin als qualifiziertem Ingenieurbüro bekannt war, dass es der Beklagten allein aus haushalterischen Gründen und aus Gründen der Kommunalaufsicht versagt war, ein Unternehmen unbegrenzt mit kostenverursachenden Vertragsschlüssen zu ihren Lasten zu beauftragen. Nur ergänzend sei erwähnt, dass dagegen auch schon der Wortlaut von § 4 des zwischen der Beklagten und der N. GmbH geschlossenen Baubetreuungsvertrags spricht, denn in diesem ist ausdrücklich davon die Rede, dass der Vertragsschluss mit der Beklagten abzustimmen ist. Dafür aber, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin im Vorfeld des hier in Rede stehenden Vertragsschlusses aus Juni 1993 in irgendeiner Weise den Eindruck erweckt hatte, sie habe mit der N. GmbH Abstimmungsgespräche betreffend die Umplanung geführt, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und von der Klägerin dargelegt worden.

Diesen dritten Entwurf hatte die Klägerin bereits am 29. April 1993 vorgelegt, ihn also in der vorangegangen Zeit ab der Vorlage des zweiten Entwurfs (27. Februar 1992) und bereits rund zwei Monate vor dem von der Klägerin dargelegten Vertragsschluss abgeschlossen.

Aus dem Schreiben der N. GmbH vom 9. Dezember 1993 (Bd. I Bl. 43 d. A.) ergibt sich, dass diese offenbar der Auffassung war, der erste und der zweite Entwurf seien sozusagen als Einheit zu betrachten, und der Entwurf III sei gesondert zu vergüten gewesen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte vor dem 9. Dezember 1993 überhaupt Kenntnis von dem Handeln der N. GmbH im Rahmen des hier in Rede stehenden Vertragsschlusses betreffend die Umplanung hatte und gegenüber der Klägerin den Eindruck erweckt hatte, dass die N. GmbH zu einem entsprechenden Handeln als ihre Vertreterin ermächtigt war.

Insofern ist auch unerheblich, dass das Landgericht den von der Klägerin benannten Zeugen S. zu der Frage, ob die dritte Umplanung noch von dem Ursprungsvertrag umfasst war, nicht vernommen hat. Dass die N. GmbH dieser Auffassung war, ist unstreitig, denn sie hat mit der Klägerin den maßgeblichen Vertrag für die Umplanung geschlossen, und ihre Auffassung in dem genannten Schreiben vom 9. Dezember 1993 dargelegt.

Vorliegend ist aber entscheidend, ob die Klägerin davon ausgehen konnte, dass die N. GmbH nach der Vorlage der Umplanung in Form des Entwurfes III von der Beklagten bevollmächtigt worden war. Dies ist indes nach der Auffassung des Senats nicht der Fall. Der Vertrag bereffend die Umplanung bezog sich auf die vollständigen Planungsleistungen der Leistungsphasen 3 bis 5, die gemäß § 55 HOAI mit einem Umfang von 50 % zu veranschlagen sind. Dem gegenüber hatte die Klägerin ausweislich der Rechnung vom 3. Dezember 1993 die Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 schon vollständig mit dem Prozentsatz von 67 % gemäß § 55 HOAI abgerechnet (Bd. I Bl. 27 d. A.). Für eine doppelte Berechnung der Leistungsphasen 3 bis 5 bestand aber keinerlei Veranlassung. Hätte die Klägerin nämlich ihre Aufgaben, die sie im Rahmen der Leistungsphase 2 zu erbringen hatte, mangelfrei erbracht, wäre es zu einer Doppel- bzw. Dreifachplanung nicht gekommen. Die einzelnen Leistungsphasen des § 55 HOAI bauen aufeinander auf. Solange mit den übrigen beteiligten Behörden kein Einvernehmen über die konkrete Umgestaltung erzielt worden war, hätte die Klägerin schon gar keine Genehmigungsplanung fertigstellen dürfen, jedenfalls nicht auf Kosten der Beklagten. Ferner stellt sich die Frage, inwieweit die Klägerin eine Ausführungsplanung für den Entwurf II vorgenommen hat, obwohl dieser doch bereits im Jahr 1992 vom STAU unstreitig abgelehnt worden war.

Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie nach dem Scheitern der beiden Vorentwürfe, also bereits im Jahr 1992, Kontakt mit der Beklagten aufgenommen hätte, um diese darauf hinzuweisen, dass sie für die Umplanung, die letztlich in den Entwurf III, vorgelegt im April 1993, mündete, gesondertes Honorar beansprucht.

Nach alledem ist die Berufung der Klägerin erfolglos.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, soweit sie ihre Verurteilung zu einer Zahlung von 5.175,00 DM (2.645,94 Euro) rügt, die die Klägerin mit der Rechnung vom 10. Dezember 1993 (Bd. I Bl. 69 d. A.) geltend gemacht hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Landgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die N. GmbH die Klägerin als Vertreterin der Beklagten mit der Erbringung der in Rede stehenden Leistungen beauftragt hatte.

Die entsprechende Beweiswürdigung der Aussagen der Zeugen M. und Be. , die zur fraglichen Zeit Mitarbeiter der N. GmbH waren, ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt der Umstand, dass der Zeuge M. sich zunächst an den konkreten Fall nicht erinnert habe und erst nach dem Vorhalt der Schreiben vom 7. und 21. Dezember 1993 ergänzende Angaben gemacht habe, nicht dazu, die Glaubhaftigkeit seiner Aussage zwingend in Zweifel ziehen zu müssen. Im Gegenteil ist es nachvollziehbar, dass sich ein Zeuge nach nunmehr über 10 Jahren an die Vorgänge im Einzelnen nicht erinnern kann und erst nach Gedankenstützen Erinnerungen ins Bewusstsein rücken. Insofern ist nachzuvollziehen, dass sich der Zeuge M. erst an den konkreten Fall erinnern konnte, nachdem ihm die Schreiben an den bauausführenden Betrieb vom 7. und 21. Dezember 1993 (Bd. I Bl. 70 f. d. A.) vorgehalten worden waren. Die nunmehrige Aussage des Zeugen M. steht auch nicht im Widerspruch zu dessen Aussage in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 1995. Die Beklagte stellt auf folgende Passage dieser Aussage ab: "Hinsichtlich der Schlussrechnung der WIittenberger Baufirma war es so, dass ich den Auftrag von dieser Firma erhielt, die Schlussrechnung für die Klägerin erstellen zu lassen." Bereits aus dem Schreiben der N. GmbH vom 7. Dezember 1993 ergibt sich, dass die T. GmbH damit einverstanden war, dass die Aufwendungen für die Erstellung der Schlussrechnung von dem ihr zustehenden Schlussrechnungsbetrag in Abzug gebracht werden konnte. Ob hierin indes eine Auftragserteilung im Sinne eines Werkvertragsabschlusses zu sehen ist, kann dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre nicht ausgeschlossen, dass sich die Beteiligten in der Folge darauf geeinigt hätten, dass die Beklagte die Kosten für die Rechnungserstellung übernehmen sollte und insofern keine Zahlung an die bauausführende Firma vorzunehmen gehabt hätte, die den Betrag dann ohnehin an die Klägerin hätte weiterleiten müssen. Für eine, gegebenenfalls nachträgliche Auftragserteilung durch die Beklagte spricht jedenfalls auch, dass der Zeuge Be. , seinerzeit Geschäftsführer der N. GmbH , auf dem Schreiben vom 21. Dezember 1993 handschriftlich vermerkt hat, mit der Kämmerei der Beklagten eine Abstimmung vorgenommen zu haben. Die vom Landgericht vorgenommene Bewertung kann auch nicht dadurch in Zweifel gezogen werden, dass die entsprechende Rechnung der Klägerin bereits vom 10. Dezember 1993 datiert, denn Vertragsschlüsse sind auch noch nach den die Vergütung auslösende Handlungen möglich. Auch der Umstand, dass die Klägerin zur Fertigung der Schlussrechnung einen Briefkopf der bauausführenden Firma verwendet hat, lässt aus den vorgenannten Gründen nicht zwingend den Schluss zu, dass diese als Auftraggeberin zur Zahlung der Vergütung verpflichtet war. Dass die Beklagte nach dem Vorliegen der Schlussrechnung schließlich keinerlei Zahlungen mehr an die bauausführende Firma geleistet hat, so dass sie letztlich auch die hier streitgegenständliche Vergütung nicht in Abzug gebracht und nicht an die Klägerin zur Auszahlung gebracht worden ist, steht der Beweiswürdigung des Landgerichts ebenfalls nicht entgegen. Diese Vorgehensweise hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit der Mangelhaftigkeit der Werkleistungen begründet, was indes für den Vergütungsanspruch der Klägerin unbeachtlich ist.

Die Berufung der Beklagten hat aber Erfolg, soweit sie die Kostenentscheidung des Landgerichts rügt. In Ansehung der Unterliegensanteile der Parteien ist eine hälftige Kostenverteilung nicht gerechtfertigt. Vielmehr hat die Klägerin die Kosten des ersten Rechtszugs zu 60 % zu tragen; der Kostentragungsanteil der Beklagten beläuft sich auf 40 %.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Streitwert bei Klageerhebung auf 268.251,49 DM, nach dem Teilanerkenntnisurteil auf 168.251,94 DM und ab dem 2. Januar 2003 auf 225.687,39 DM belief. Bezogen auf die Gerichtskosten und die Prozessgebühr ist ausgehend von dem höchsten Streitwert ein Unterliegensanteil der Klägerin von 130.876,49 DM und ein solcher der Beklagten von 137.375,00 DM in Ansatz zu bringen. Gleichwohl ist eine hälftige Kostenteilung nicht gerechtfertigt, da das Unterliegen der Klägerin bezüglich der Streitwerte, aus denen die Verhandlungs- und die Beweisgebühr zu ermitteln ist, überwiegt. Dies wird nur teilweise durch die hälftige Verhandlungsgebühr kompensiert, die auf Klägerseite wegen des Anerkenntnisses der Beklagten zu berücksichtigen ist.

Die Kostenentscheidung für den Berufungsrechtszug beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 2, 3 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO; Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).