Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 510/22

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 30 2020 219 472

ECLI:DE:BPatG:2025:101225B28Wpat510.22.0 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2025 durch die Richterin Lachenmayr-Nikolaou als Vorsitzende, die Richterin Kriener und die Richterin Akintche

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die am 21. Mai 2020 angemeldete Wortmarke

Schwesterherzen

ist am 10. Juni 2020 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister unter der Nummer 30 2020 219 472 für die folgenden Dienstleistungen eingetragen worden:

Klasse 35: Marketingauskünfte im Bereich soziale Medien; Über soziale Medien bereitgestellte Werbe- und Marketingdienstleistungen;

Klasse 41: Erstellung [Verfassen] von Bildungsinhalten für Podcasts; Unterhaltungsdienstleistungen mittels Podcasts; Erstellung [Verfassen] von Podcasts. Gegen die Eintragung der Marke, die am 10. Juli 2020 veröffentlicht wurde, hat die Widersprechende und hiesige Beschwerdeführerin aus ihrer am 3. September 2013 angemeldeten und am 9. Oktober 2013 eingetragenen Wortmarke 30 2013 049 166

Schwesterherzen

Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke ist eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

Klasse 35: Dienstleistungen des Einzelhandels oder des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Kosmetikwaren, Uhren und Schmuckwaren, Papierwaren und Schreibwaren, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Bekleidungsartikel, Kopfbedeckungen, Schuhe und Textilwaren; Einzelhandels- oder Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Kosmetikwaren, Uhren und Schmuckwaren, Papierwaren und Schreibwaren, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Bekleidungsartikel, Kopfbedeckungen, Schuhe und Textilwaren; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Kosmetikwaren, Uhren und Schmuckwaren, Papierwaren und Schreibwaren, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Bekleidungsartikel, Kopfbedeckungen, Schuhe und Textilwaren.

Nachdem die Widersprechende ihren Widerspruch begründet hatte, haben die Inhaberinnen der angegriffenen Marke am 20. Januar 2021 einen Teilverzicht erklärt, nämlich im Umfang der oben kursiv gedruckten Dienstleistungen aus der Klasse 35. Die Widersprechende hat ihren Widerspruch gleichwohl aufrechterhalten. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2021 hat die Markenstelle für Klasse 41 den Widerspruch zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass eine Verwechslungsgefahr trotz Identität der Vergleichsmarken mangels ausreichender Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit nicht angenommen werden könne.

Für die Waren "Bekleidungsstücke" könne der Widerspruchsmarke nur eine verringerte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden, im Übrigen verfüge sie aber über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Der pauschale Vortrag der Widersprechenden, dass bei einer Suche im Internet nach dem Begriff "Schwesterherzen" die meisten Treffer auf sie selbst zurückgingen, was auf eine intensive Benutzung schließen lasse, sei nicht geeignet, eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft zu belegen.

Letztlich könne die Frage einer Steigerung der Kennzeichnungskraft aber dahinstehen, da zwischen den Widerspruchswaren und -dienstleistungen einerseits und den nach Teillöschung allein noch verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen der angegriffenen Marke aus der Klasse 41 andererseits nach der hier maßgeblichen Registerlage jedenfalls keine Ähnlichkeit festgestellt werden könne.

Zwischen den Widerspruchswaren aus Klasse 25 und den Dienstleistungen der angegriffenen Marke der Klasse 41 seien weder stoffliche noch herstellungsseitige Berührungspunkte erkennbar. Soweit sich "Unterhaltungsdienstleistungen mittels Podcasts" einerseits und "Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen (mit verschiedensten Waren)" andererseits gegenüberstünden, beträfen sie - selbst wenn letztere über das Internet angeboten würden - völlig unterschiedliche Geschäftsfelder, würden regelmäßig von unterschiedlichen Anbietern erbracht, dienten unterschiedlichen Zwecken und würden auch unterschiedlich genutzt. Zwar könnten Podcasts inhaltlich unter anderem der Bewerbung von Waren dienen und insoweit den Einzelhandel mit werbenden Inhalten unterstützen. Gegenstand der jüngeren Marke seien jedoch keine Werbedienstleistungen oder Podcasts für Werbezwecke, sondern ausschließlich solche für Unterhaltungszwecke bzw. Unterhaltungsdienstleistungen mit Podcasts. Dass sich heute durch die Tätigkeit von Influencern, Youtubern, Instagrammern, TikTokern etc. Unterhaltung und Werbung auf subtile Art miteinander vermischten, führe noch nicht zu einer grundsätzlichen Ähnlichkeit von Handels- und Unterhaltungsdienstleistungen. So werde beispielsweise eine Ähnlichkeit zwischen Werbung und Einzelhandelsdienstleistungen in ständiger Rechtsprechung verneint. Daraus müsse erst recht folgen, dass zwischen Unterhaltungsdienstleistungen einerseits und Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen andererseits keine Ähnlichkeit vorliege. Der Umstand, dass bei der Ausstrahlung unterhaltender Podcasts zunehmend Werbung betrieben werde und Warenmarken auf diese Weise bei den relevanten Verbraucherkreisen präsentiert würden, begründe allein noch keine Ähnlichkeit dieser Waren oder gar diesbezüglicher Handelsdienstleistungen mit den gesponserten Unterhaltungsdienstleistungen. Denn wenn Maßnahmen lediglich einem Imagetransfer dienten, werde nach der Rechtsprechung dadurch der Bereich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit nicht erweitert. Selbst bei identischen Marken liege daher mangels Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr nicht vor, so dass der Widerspruch zurückzuweisen sei.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt, mit der sie sinngemäß beantragt,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. Dezember 2021 aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Marke 30 2013 049 166 die Löschung der Marke 30 2020 219 472 anzuordnen.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Prüfung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit im angegriffenen Beschluss auf Seiten der angegriffenen Marke lediglich die Dienstleistungen "Unterhaltungsdienstleistungen mittels Podcasts" zugrunde gelegt wurden. Soweit die Markenstelle meine, Gegenstand der angegriffenen Marke seien keine Werbedienstleistungen oder Podcasts für Werbezwecke, werde dieser Auffassung entgegengetreten. Denn zum einen fehle bei der angegriffenen Marke ein entsprechender Disclaimer, mit dem dies zum Ausdruck gebracht werde. Zum anderen lasse die Markenstelle außer Acht, dass zumindest die ebenfalls beanspruchte, von der Markenstelle nicht berücksichtigte Dienstleistung "Erstellung [Verfassen] von Podcasts" eine Erstellung von Podcasts für Werbezwecke mitumfasse oder zumindest mit umfassen könne. Obwohl die Markenstelle des Weiteren selbst davon ausgehe, dass zwischen Podcasts für Werbezwecke und Podcasts für Unterhaltungszwecke keine klare Grenze mehr gezogen werden könne, komme sie ohne nähere Erläuterung zu der Auffassung, dass dies nicht zu einer grundsätzlichen Ähnlichkeit von Handels- und Unterhaltungsdienstleistungen führe. Einer derart verallgemeinernden Aussage könne nicht pauschal zugestimmt werden, denn es gebe durchaus gewisse Berührungspunkte. So sei für den Bereich "Kosmetik" beispielsweise eine Betreiberin eines YouTube-Kanals auch bekannt für ihre Kosmetikprodukte der Marke "bilou", die über ihren eigenen Online-Shop vertrieben würden. Hier gebe es also eine dem aufgeklärten Verbraucher bekannte Verbindung von Dienstleistungen im Bereich Unterhaltung und den Dienstleistungen eines Einzelhandels. Gleiches gelte auch für den Bereich "Bekleidungsartikel, Kopfbedeckungen, Schuhe und Textilwaren". Diesbezüglich werde auf den bekannten kanadischen Sänger Justin Bieber verwiesen, der nicht nur in der Unterhaltungsbranche tätig sei, sondern auf seiner Webseite auch mittels Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen Merchandise-Artikel in Form von T-Shirts, Hoodies und Baseball-Caps verkaufe. Aus diesen Beispielen könne geschlossen werden, dass in manchen Bereichen unter identischen Bezeichnungen angebotene Unterhaltungsdienstleistungen und Handelsdienstleistungen vom Verkehr zumindest als sich ergänzende und damit als zumindest entfernt ähnliche Dienstleistungen angesehen würden. Bezüglich der weiteren Dienstleistungen "Erstellung [Verfassen] von Bildungsinhalten für Podcasts" und "Erstellung [Verfassen] von Podcasts" habe die Markenstelle keine Aussagen zur Ähnlichkeit mit den Widerspruchswaren und - dienstleistungen getätigt. Hier gebe es aber durchaus Anhaltspunkte für eine Ähnlichkeit zu den Handelsdienstleistungen, zu denen bekanntermaßen Verkaufs- und Beratungsgespräche mit Kunden gehörten. Als Ersatz für oder als Ergänzung zu internen Schulungen würden von mit der Zeit gehenden Unternehmen mittlerweile auch Podcasts für die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen zur Verfügung gestellt. Ferner sei der Verbraucher bereits aufgrund vieler Einzelhandelsdienstleister daran gewöhnt, dass diese neben ihren auf die Warendistribution gerichteten Dienstleistungen auch Podcasts anböten, wie die Beispiele des "dm"-Drogeriemarkts sowie der Unternehmen "manufactum", "adidas" und "Nike" zeigten.

Aufgrund dieser dargestellten Berührungspunkte sei von einer markenrechtlich relevanten Ähnlichkeit der Vergleichsdienstleistungen auszugehen. Wegen der sich gegenüberstehenden identischen Marken und unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke müsse mit Blick auf die Wechselwirkung dieser Faktoren eine Verwechslungsgefahr auch für entfernt ähnliche Dienstleistungen bejaht werden.

Der Senat hat mit Ladungszusatz vom 11. November 2025 unter Beifügung von Rechercheunterlagen seine vorläufige Rechtsauffassung dargelegt, wonach für den maßgeblichen Zeitpunkt tatsächliche Anhaltspunkte, die für eine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sprechen würden, nicht ausreichend zu erkennen seien. Stellungnahmen hierzu sind nicht eingereicht worden. Die Verfahrensbeteiligten haben schriftsätzlich mitgeteilt, nicht an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Die Inhaberinnen der angegriffenen Marke haben zudem eine Entscheidung nach Aktenlage beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässige Beschwerde der Widersprechenden bleibt in der Sache erfolglos.

Eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist schon deshalb nicht zu bejahen, weil die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen unähnlich sind. Die Markenstelle hat daher den Widerspruch gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen, so dass auch die Beschwerde zurückzuweisen war.

1. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 - Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 - Barbara Becker; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 - Injekt/Injex; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 - KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 - OXFORD/Oxford Club; WRP 2017, 1104 ff. - Medicon-Apotheke/Medico Apotheke; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 - BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE).

Eine Verwechslungsgefahr ist allerdings ausgeschlossen, wenn die Waren oder Dienstleistungen einander nicht ähnlich sind (BGH GRUR 2021, 724 Rn. 31 - PEARL/PURE PEARL; GRUR 2015, 176 Rn. 10 - ZOOM/ZOOM). Eine absolute Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann selbst bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR Int. 2009, 911 Rn. 34 - Waterford Wedgwood/HABM [WATERFORD STELLENBOSCH]; BGH GRUR 2014, 488 Rn. 9 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 - Pelikan; GRUR 2009, 484 Rn. 25 - METROBUS).

2. Danach besteht zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr.

Die sich gegenüberstehenden Marken sind identisch. Zudem geht der Senat bei seiner Entscheidung zugunsten der Widersprechenden insgesamt von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke aus. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft sind - worauf die Markenstelle zutreffend hingewiesen hat - nicht erkennbar.

Bei dieser Ausgangslage - identische Marken und durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke - bedarf es erheblicher Abweichungen im Bereich der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen, um eine Verwechslungsgefahr verneinen zu können. Diese liegen hier vor.

a. Waren und Dienstleistungen werden einerseits nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse der Nizza-Klassifikation erscheinen und andererseits nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen (vgl. auch § 9 Abs. 3 MarkenG). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind vielmehr alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922 Rn. 23 - Canon; GRUR 2014, 378 Rn. 38 - OTTO CAP).

Zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware bestehen grundlegende Abweichungen. Eine Ähnlichkeit zwischen Waren einerseits und Dienstleistungen andererseits kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommt, dass Ware und Dienstleistung der Kontrolle desselben Unternehmens unterliegen, sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich selbständig auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller oder -vertreiber sich auch auf dem entsprechenden Dienstleistungsgebiet betätigt (vgl. vgl. GRUR 2012, 1145 Rn. 35 - Pelikan; GRUR 2004, 241 Rn. 26 - GeDIOS; GRUR 1999, 731 - Canon II). Es genügt also nicht, wenn der Verkehr von einer unselbständigen Nebenleistung oder -ware ausgeht. Nur wenn der Verkehr zu der Auffassung gelangt, die miteinander in Berührung kommenden Waren und Dienstleistungen könnten auf einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens beruhen, kann er einer unzutreffenden Vorstellung über die betriebliche Zuordnung unterliegen (BGH a.a.O. - Canon II).

Stehen sich Dienstleistungen gegenüber, ist für die Beurteilung der Ähnlichkeit angesichts ihrer fehlenden Körperlichkeit in erster Linie Art und Zweck, also der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistungen sowie die Vorstellung des Verkehrs maßgeblich, dass die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortlichkeit erbracht werden (BGH GRUR 2001, 164 Rn. 31 - Wintergarten).

Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Zeichen die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstandes der Waren oder Dienstleistungen selbst im Falle erhöhter Kennzeichnungskraft der älteren Marke von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2008, 719 Rn. 29 - idw Informationsdienst Wissenschaft; GRUR 2014, 378 Rn. 38 - OTTO CAP; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl. 2024, § 9 Rn. 64).

b. Gemessen an diesen Grundsätzen kann eine Ähnlichkeit nicht festgestellt werden. Da die Inhaberinnen der angegriffenen Marke Benutzungsfragen hinsichtlich der Widerspruchsmarke nicht aufgeworfen haben, ist für die Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit allein die Registerlage maßgeblich.

aa. Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke und die Widerspruchswaren der Klasse 25 sind nach den oben dargestellten Grundsätzen einander nicht ähnlich. Selbst wenn Bekleidungshersteller ihre eigenen Mitarbeiter mittels Podcasts in Verkaufs- und Kundenberatungsthemen ausbilden bzw. schulen mögen oder ihre eigenen Waren in Podcasts präsentieren, führt nicht dazu, dass diese Waren einer selbständigen, für andere erbrachten Dienstleistung ähnlich sind (vgl. auch BPatG, Beschluss vom 26.06.2007, 25 W (pat) 2/05). Insoweit nimmt der Verkehr nämlich nicht an, dass es sich um eine eigenständige Dienstleistung des Bekleidungsherstellers für Dritte handelt. Umgekehrt stellen diejenigen Unternehmen, die für Dritte Bildungsinhalte für Podcasts verfassen oder Podcasts bespielweise mit Unterhaltungs-, Erziehungs- und Ausbildungsthemen produzieren und anbieten, regelmäßig keine Bekleidungsstücke, Schuhwaren oder Kopfbedeckungen her. Im Beschwerdeverfahren hat die Widersprechende eine Ähnlichkeit zu den Waren der Klasse 25 der älteren Marke im Übrigen auch nicht mehr thematisiert.

bb. Auch zwischen den jeweils einander gegenüberstehenden Dienstleistungen ist keine Ähnlichkeit zu bejahen.

Bei den zugunsten der Widerspruchsmarke geschützten Dienstleistungen handelt es sich um Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen - auch über das Internet - bzw.

bezogen auf die Teleshopping-Sendungen um Einzelhandelsdienstleistungen jeweils mit denselben Sortimenten, nämlich "Kosmetikwaren, Uhren und Schmuckwaren, Papierwaren und Schreibwaren, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Bekleidungsartikel, Kopfbedeckungen, Schuhe und Textilwaren". Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfassen die Dienstleistungen des Einzelhandels neben dem Rechtsgeschäft des Kaufvertrags die gesamte Tätigkeit, die ein Wirtschaftsteilnehmer entfaltet, um zum Abschluss eines Kaufvertrags anzuregen. Zu diesen Tätigkeiten gehören die Auswahl eines Sortiments an Waren, die zum Verkauf angeboten werden, und die im Angebot liegenden verschiedenen Dienstleistungen, die Verbraucher dazu veranlassen sollen, den Kaufvertrag mit einem Händler und nicht mit einem Wettbewerber abzuschließen (vgl. EuGH GRUR 2005, 764 Rn. 34 - Praktiker).

(1) Die Dienstleistung "Erstellung [Verfassen] von Bildungsinhalten für Podcasts" ist zu den vorgenannten Handelsdienstleistungen unähnlich. Nach der konkreten Formulierung dieser Dienstleistung handelt es sich nicht um die Erstellung eines Podcasts, sondern um die thematische Aufbereitung bzw. Erstellung eines bestimmten Inhalts, nämlich Bildungsthemen, für Dritte für später zu erstellende Podcasts unter Verwendung dieses Contents. Dass ein (Groß- oder Einzel)Händler mit den hier in Rede stehenden Sortimenten auch derartige Bildungsinhalte erstellt - also als "Content-Creator" in diesem Themenbereich für Dritte bzw. Podcaster tätig wird -, konnte nicht ermittelt werden und ist auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht worden. Zudem bestehen zwischen den Vergleichsdienstleistungen nach Art und Zweck erhebliche Unterschiede (Bildungsinhalte einerseits, Absatz der Waren "Kosmetikwaren, Uhren und Schmuckwaren, Papierwaren und Schreibwaren, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Bekleidungsartikel, Kopfbedeckungen, Schuhe und Textilwaren" andererseits). Schließlich handelt es sich auch nicht um einander ergänzende Leistungen. Diese Vergleichsdienstleistungen betreffen vielmehr unterschiedliche Geschäftsfelder, werden regelmäßig von unterschiedlichen Anbietern erbracht, dienen unterschiedlichen Zwecken und werden unterschiedlich genutzt.

(2) Auch die beiden weiteren Dienstleistungen der angegriffenen Marke "Unterhaltungsdienstleistungen mittels Podcasts" und "Erstellen [Verfassen] von Podcasts" unterscheiden sich nach Art und Zweck deutlich von den Handelsdienstleistungen der Widerspruchsmarke.

Ein "Podcast" bezeichnet eine Reportage, einen (Radio)beitrag o. Ä., der als Audiodatei im Internet zum Herunterladen oder Streamen angeboten wird bzw. ist eine Serie von mehreren einzelnen Episoden in Form von Audio- und Videobeiträgen, welche regelmäßig veröffentlicht werden, heruntergeladen und zu jeder Zeit gehört werden können. Die Inhalte reichen von Interviews und Reportagen über Fachgespräche bis hin zu Unterhaltung, Comedy oder Hörspielen (vgl. DUDEN online unter www.duden.de und Definitionen unter https://praxistipps.chip.de/was-ist-ein-podcast-einfach-und-verstaendlicherklaert_41343; https://www.podcast.de/faq/ antwort was-ist-ein-podcast).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann es sich bei den vorgenannten Dienstleistungen aus Klasse 41 nicht um solche zu Werbezwecken handeln. Denn die Klassenangabe ist Anhaltspunkt für die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, so dass die Klassenangabe "41" den Zweck der beanspruchten Dienstleistung "Erstellen von Podcasts" im Bereich von "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; kulturelle und sportliche Aktivitäten" bestimmt. Ein Podcast zu Werbezecken müsste demgegenüber in Klasse 35 beansprucht werden. Auch die sog. "Influencer-Werbung" bzw. das "Influencer-Marketing" stellt eine Dienstleistung der Klasse 35 dar.

Die hier in Rede stehenden Vergleichsdienstleistungen werden regelmäßig nicht von denselben oder miteinander verbundenen Unternehmen erbracht und weisen auch sonst keine branchenmäßige Nähe zueinander auf. Ersteller bzw. Produzenten von Podcasts und Anbieter von Unterhaltungspodcasts sind regelmäßig nicht als Groß- oder Einzelhändler selbständig tätig. Handelsunternehmen erstellen bzw. produzieren ihrerseits für Dritte regelmäßig auch keine (Unterhaltungs)Podcasts im Sinne einer selbständigen geschäftlichen Tätigkeit für Dritte. Ein Teil der von der Beschwerdeführerin genannten Beispiele sind diesbezüglich unbeheflich, weil "bilou", "Justin Bieber", "Nike" und beispielsweise auch "adidas" keine Handelsdienstleistungen im markenrechtlichen Sinne erbringen, sondern nur ihre eigenen Produkte anbieten. Allein aus dem Umstand, dass Handelsdienstleistungen wie auch Podcasts im Internet angeboten bzw. abgerufen werden können, ergibt sich jedenfalls kein rechtserheblicher Berührungspunkt.

(3) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, mit der Zeit gehende Händler böten ihren Kunden zusätzlich Podcasts zum Abrufen an, begründet dies keine Ähnlichkeit (auch keine geringe) unter dem Aspekt einander ergänzender Dienstleistungen. Denn hierfür fehlen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der die Ähnlichkeit beeinflussenden Tatsachen und für die Beurteilung der darauf beruhenden Verkehrsauffassung ist nämlich der Anmelde- bzw. Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke ist (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 82), hier also der 21. Mai 2020.

Wenngleich mittlerweile eine Entwicklung hin zu sog. Corporate Podcasts oder Branded Podcasts, die von Unternehmen u. a. auch zur Kundenbindung oder Gewinnung neuer Kunden angeboten werden, nicht von der Hand zu weisen ist, kann dies für den maßgeblichen Anmeldezeitpunkt nicht hinreichend festgestellt werden. Zwar gab es schon zum Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke zahlreiche Podcasts, die sich mit dem Handel bzw. entsprechenden Themen allgemein oder auch konkret inhaltlich mit bekannteren Händlern (wie z. B. Douglas, Sport Scheck etc.) beschäftigen; diese sind aber vorliegend unbehelflich, da die inhaltliche Befassung mit Handel bzw. Handelsunternehmen keine Ähnlichkeit zwischen diesen von Dritten herausgegebenen Podcasts und den Handelsdienstleistungen nach sich zieht. Entsprechendes gilt z. B. auch für den (Groß)Händler Metro, der auf seiner Internetseite lediglich Podcasts Dritter über Themen aus der Gastrobranche empfiehlt.

Im Streitfall kommt es vielmehr auf die Frage an, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt über vereinzelte Fälle hinaus eine gewisse Branchenübung festgestellt werden kann, wonach (Groß- und Einzel)Händler auch eigene Podcasts mit Themen beispielsweise aus den Bereichen Erziehung, Bildung, Ausbildung und Unterhaltung (z. B. auf ihren Internetseiten) zum Abruf/Streamen für ihre Kunden anbieten. Nur dann wäre die Annahme gerechtfertigt, dass in der Vorstellung des Verkehrs die Vergleichsdienstleistungen unter derselben Verantwortlichkeit erbracht werden. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen ist mithin nicht ausreichend, wenn vereinzelte Dienstleister auch beide Dienstleistungen anbieten, da das Verkehrsverständnis über eine Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen von Einzelfällen nicht notwendigerweise beeinflusst wird. Es bedarf vielmehr der Feststellung einer gewissen Branchenübung. Belastbare Anhaltspunkte, die Rückschlüsse zu diesem Zeitpunkt zuließen, hat aber weder die Beschwerdeführerin genannt - und insbesondere ihren Vortrag auch nach dem Senatshinweis nicht mehr ergänzt - noch vermochte der Senat bei seiner Recherche solche zu ermitteln.

Lediglich der von der Beschwerdeführerin benannte Podcast von "dm" mit Unterhaltungs- und Bildungsthemen konnte bereits vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt abgerufen werden, nicht jedoch derjenige von "manufactum"; dessen erste Folge wurde erst im März 2021 veröffentlicht. Auch die Podcasts weiterer Händler wie bespielsweise "zalando", "About you" oder "Uhren Wempe" starteten erst deutlich nach Mai 2020 bzw. der von "Kaufland" etwa zu diesem Zeitpunkt. Der vom Senat ermittelte, mittlerweile aber wieder eingestellte Unternehmenspodcast von "Otto" startete ebenfalls nur kurze Zeit vorher, nämlich im November 2019. Eine das Verkehrsverständnis beeinflussende Branchenübung lässt sich hieraus nicht ableiten.

Es fehlt nach alledem zum maßgeblichen Zeitpunkt an ausreichenden tatsächlichen Berührungspunkten zwischen den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen, so dass eine markenrechtliche Ähnlichkeit im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden kann und daher eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen ist. Deshalb konnte auch die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.

3. Zu einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Kostenentscheidung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht kein Anlass.

Rechtsmittel

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen.

Lachenmayr-Nikolaou Kriener Akintche Bundespatentgericht

28 W (pat) 510/22 (Aktenzeichen)

Verkündet am

10. Dezember 2025

Ritzinger Justizbeschäftigter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle