Tenor

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

der A… GmbH,

vertreten durch den Geschäftsführer F…,

- Bevollmächtigte:

… -

gegen

den Beschluss des Landgerichts Köln vom 19. Mai 2020 - 33 O 45/20 -

und	Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durchdie Richter Paulus,

Christ

und die Richterin Härtel

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der

Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)

am 30. Juli 2020 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG).

Gründe{GESPERRT:ENDE} :}

Die Verfassungsbeschwerde und der gleichzeitig gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung richten sich gegen eine einstweilige Verfügung in einem lauterkeitsrechtlichen Verfahren, die ohne Beteiligung der Beschwerdeführerin ex parte ergangen ist.

I.

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Internetportal für die Suche nach Steuerberatungsdienstleistungen. Nutzerinnen und Nutzer haben die Möglichkeit, Suchanzeigen einzustellen. Diese Suchanzeigen werden nach bestimmten Kriterien ausgewählten Steuerberaterinnen und -beratern, die ihrerseits auf der Plattform registriert sind, gegen Entgelt bereitgestellt. Diese können ein Angebot für die jeweilige Suchanzeige abgeben. Denjenigen, die die Suchanzeige eingestellt haben, werden dann wiederum drei ausgewählte Angebote angezeigt. Sie können sodann mit ihnen in Kontakt treten.

Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens mahnte die Beschwerdeführerin mit anwaltlichem Schreiben vom 15. April 2020 wegen behaupteter Verstößen gegen § 9 Steuerberatungsgesetz (StBerG) und gegen § 57a StBerG, § 9 Abs. 2 Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer (BOStB) jeweils in Verbindung mit § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3, § 3a Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf.

Die vorformulierte Unterlassungserklärung sah die Verpflichtung vor:

"[…] es bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von EUR 7.500,00 zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Vermittlung von Mandatsanfragen an Steuerberater eine Gebühr zu verlangen, wenn dies wie folgt geschieht:

[es folgt die Einblendung der Internetseite]"

Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 21. April 2020 eine zentrale Schutzschrift und wies die Abmahnung mit Schreiben vom 22. April 2020 zurück.

Die Gegnerin des Ausgangsverfahrens stellte am 13. Mai 2020 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht. Der Antrag richtete sich darauf, der Beschwerdeführerin zu untersagen:

"[…] bei der Vermittlung von Steuerberatern mit dem Verkauf von validierten, konkreten Mandatsanfragen zu werben, bei denen die Steuerberater frei wählen können, mit welchen Mandanten sie in Kontakt treten möchten, wie nachfolgend unter xxx.de geschehen:

[es folgt die Einblendung der Internetseite]"

Das Landgericht wies den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens am 15. Mai 2020 telefonisch darauf hin, dass der Antrag "gegenwärtig zurückzuweisen" sei, da er sich gegen eine bestimmte Form der Werbung richte, § 9 StBerG aber kein Werbeverbot begründe. Überdies weiche der Antrag von der Abmahnung ab. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens bat daraufhin um Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 18. Mai 2020, die ihm gewährt wurde. Über dieses Telefonat wurde ein schriftlicher Aktenvermerk erstellt. Die Beschwerdeführerin erhielt davon zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis.

Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2020 erklärte die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, ihren Antrag dahingehend zu präzisieren, dass nunmehr beantragt werde, der Beschwerdeführerin - entsprechend der Formulierung in der Abmahnung vom 15. April 2020 - zu untersagen:

"[…] im geschäftlichen Verkehr für die Vermittlung von Mandatsanfragen von Steuerberatern eine Gebühr wie folgt zu verlangen:

[es folgt die Einblendung der Internetseite]"

Am 19. Mai 2020 erließ das Landgericht Köln durch Beschluss die angegriffene einstweilige Verfügung mit gleichlautendem Unterlassungstenor und unter Einblendung der Internetseite. Gleichzeitig wurde der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens aufgegeben, der Beschwerdeführerin eine anwaltlich beglaubigte Abschrift der Antragsschrift vom 13. Mai 2020 mit Anlagen zu Informationszwecken sowie eine beglaubigte Abschrift des geänderten Antrags vom 15. Mai 2020 zuzustellen. Die Kosten des Verfahrens wurden der Beschwerdeführerin zu 75 % und der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens zu 25 % auferlegt.

Ausweislich des Beschlusstenors lag die vorgerichtliche Korrespondenz (Abmahnung und Antwortschreiben) sowie die Schutzschrift der Beschwerdeführerin dem Landgericht bei seiner Entscheidung vor. Zur Begründung führte das Landgericht im Wesentlichen aus, das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin erschöpfe sich nicht in der bloßen Bereitstellung einer Infrastruktur, über die Steuerberater gegen Zahlung eines pauschalen Entgelts Mandanten akquirieren könnten. Aus den vorgelegten Screenshots ergebe sich vielmehr, dass die Beschwerdeführerin ihren Kunden anhand von deren Wünschen ausgewählte und aufbereitete Mandate vorstelle und die Vergütung zudem nicht pauschal, sondern anhand der in Betracht kommenden Mandate erhebe. Die Umstellung des Antrags habe eine teilweise Kostentragungspflicht nach sich gezogen, weil es sich nicht lediglich um eine sprachliche Neufassung gehandelt habe.

Die einstweilige Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 25. Mai 2020 zugestellt. Die Beschwerdeführerin legte mit Schriftsatz vom 2. Juni 2020 Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts ein und stellte gleichzeitig ein Ablehnungsgesuch gegen alle Richter der zuständigen Zivilkammer nach §§ 44, 42 ZPO. Der Widerspruch wurde nicht begründet.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind.

Hier handelt es sich um eine Anwendung der Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit in einem lauterkeitsrechtlichen Einzelfall, dem keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Auch ist die Annahme nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden kann, liegen nicht vor.

1. Nicht jede Verletzung prozessualer Rechte kann unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Vielmehr bedarf es eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 6. Juni 2017 - 1 BvQ 16/17 u.a.-, Rn. 11; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 11; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 24; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19 u.a. -, Rn. 3; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 9).

Die bloße Geltendmachung eines error in procedendo reicht hierfür nicht aus (vgl. BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71> m.w.N. - zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Anzunehmen ist ein Feststellungsinteresse jedoch insbesondere dann, wenn eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu befürchten ist (vgl. BVerfGE 91, 125 <133>), also eine hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergehen würde. Dafür bedarf es nach der Klärung der Rechtslage durch den stattgebenden Kammerbeschluss vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 - näherer Darlegungen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19 u.a. -, Rn. 3). Ein auf Wiederholungsgefahr gestütztes Feststellungsinteresse setzt voraus, dass die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten.

2. An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier. Denn die Erwiderungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin auf die außergerichtliche Abmahnung wahren angesichts der Umstände des Einzelfalls noch den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Waffengleichheit.

a) Dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit genügen die Erwiderungsmöglichkeiten auf eine Abmahnung grundsätzlich allerdings nur dann, wenn der Verfügungsantrag im Anschluss an die Abmahnung unverzüglich nach Ablauf einer angemessenen Frist für die begehrte Unterlassungserklärung bei Gericht eingereicht wird, die abgemahnte Äußerung sowie die Begründung für die begehrte Unterlassung mit dem bei Gericht geltend gemachten Unterlassungsbegehren identisch sind und der Antragsteller ein etwaiges Zurückweisungsschreiben des Antragsgegners zusammen mit seiner Antragsschrift bei Gericht eingereicht hat. Nur dann ist sichergestellt, dass der Antragsgegner hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen des Antragstellers in gebotenem Umfang zu äußern (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 23; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 35; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 13).

Demgegenüber ist dem Antragsgegner Gehör zu gewähren, wenn er nicht in der gehörigen Form abgemahnt wurde oder der Antrag vor Gericht in anderer Weise oder mit ergänzendem Vortrag begründet wird als in der Abmahnung. Gehör ist auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt. Hinweise müssen, insbesondere sofern sie mündlich oder fernmündlich erteilt werden, vollständig dokumentiert werden, so dass sich nachvollziehbar aus den Akten ergibt, wer wann wem gegenüber welchen Hinweis gegeben hat. Entsprechend ist es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller, indem auch ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt werden. Dies gilt insbesondere, wenn es bei Rechtsauskünften in Hinweisform darum geht, einen Antrag gleichsam nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten oder dem Vorliegen der Dringlichkeit nach § 937 Abs. 2 ZPO abzugeben. Soweit Hinweise erteilt werden, ist der Gegenseite dies in Blick auf die Nutzung dieser Hinweise in diesem oder auch in anderen gegen den Antragsgegner gerichteten Verfahren auch im Falle der Ablehnung eines Antrags unverzüglich mitzuteilen (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 24; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 36; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 16).

b) Die in der Abmahnung vom 15. April 2020 begehrte Unterlassung wich hier zwar von dem zunächst gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13. Mai 2020 ab.

Mit der Abmahnung verlangte die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens von der Beschwerdeführerin, es zu unterlassen, für die Vermittlung von Mandatsanfragen an Steuerberater eine Gebühr zu verlangen. Demgegenüber richtete sich der zunächst gestellte Verfügungsantrag darauf, der Beschwerdeführerin zu untersagen, bei der Vermittlung von Steuerberatern mit dem Verkauf von validierten, konkreten Mandatsanfragen zu werben, bei denen die Steuerberater frei wählen können, mit welchen Mandanten sie in Kontakt treten möchten.

Die schließlich erlassene, angegriffene Untersagungsverfügung ist aber identisch mit dem ursprünglichen Begehren aus der Abmahnung. Eine Verkürzung prozessualer Rechte oder ein anderweitiger Nachteil für die Beschwerdeführerin ist insoweit nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht vorgetragen. In einem so gelagerten Fall würde es eine bloße Förmlichkeit bedeuten, wollte man einen Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit allein daran anknüpfen, dass zunächst keine Identität zwischen Abmahnung und Verfügungsantrag bestand; Kongruenz aber in der Folge hergestellt wurde, und die schließlich vom Gericht erlassene einstweilige Verfügung mit dem ursprünglich abgemahnten Verhalten deckungsgleich ist.

c) Mangels Feststellungsinteresse kann offen bleiben, ob auch der den Antragserfolg maßgeblich beeinflussende Hinweis einen Verstoß gegen die Waffengleichheit darstellte. Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht noch ist sonst ersichtlich, dass sie dadurch einen Nachteil erlitten hat, dass sie sich nicht nach ihrer Schutzschrift noch einmal zu dem identischen Wortlaut des Antrags auf einstweilige Verfügung äußern konnte.

Der Umstellung des Antrags durch die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens auf den Hinweis des Gerichts hin wurde durch eine teilweise Kostenauferlegung zulasten der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens Rechnung getragen. Der Beschlusstenor der angegriffenen einstweiligen Verfügung erlegte der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens zudem auf, der Beschwerdeführerin neben der Antragsschrift einschließlich der Anlagen auch eine beglaubigte Abschrift des geänderten Antrags mit zuzustellen und sie damit von der Teilrücknahme in Kenntnis zu setzen.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. 

Unterschrift

Paulus

Christ

Härtel