Tenor

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wienbreier und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Braun am 26. Juli 2011 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe

I

Der Antragsteller begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit zweier Entscheidungen des Abteilungsleiters PSZ des Bundesministeriums der Verteidigung aus den Jahren 2006 und 2009 jeweils über die Nachbesetzung des Dienstpostens des Abteilungsleiters 

… sowie die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Nichtberücksichtigung "bei einer Mehrzahl von Förderungsentscheidungen mindestens seit 2005/2006".

Der Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Dezember 20

…. Mit Wirkung vom 23. Juni 1993 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. April 1997 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Derzeit wird er als … beim Zentrum … der Bundeswehr in … verwendet.

In der Perspektivkonferenz I 2008 wurde dem Antragsteller (wiederum) die Laufbahnperspektive A 15 zuerkannt.

Mit Schreiben vom 22. August 2008 an das Personalamt der Bundeswehr bat er im Zusammenhang mit der Eröffnung des Ergebnisses der Perspektivberatung und weiterer Verwendungsplanung unter anderem um die Beantwortung der Frage, ob er - und wenn ja, in welcher Form - bei der Besetzungsauswahl des Dienstpostens Abteilungsleiter 

… zum 1. April bzw. 1. Oktober 2006 mitbetrachtet worden sei. Mit weiterem Schreiben vom 18. Dezember 2008 mahnte er die Beantwortung seines Schreibens vom 22. August 2008 an. Daraufhin teilte ihm das Personalamt der Bundeswehr mit Schreiben vom 14. Januar 2009 unter anderem mit, dass er bei der Besetzungsentscheidung nicht mitbetrachtet worden sei. Das Personalamt der Bundeswehr sei in die Vorbereitung der Auswahlentscheidung nicht einbezogen gewesen. Bei einem am 28. Januar 2009 durchgeführten Personalgespräch wurde dem Antragsteller eine Kopie des Schreibens vom 14. Januar 2009 ausgehändigt, weil er es bis dahin noch nicht erhalten hatte.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010, beim Chef des Stabes 

… eingegangen am selben Tage, legte der Antragsteller Wehrbeschwerde ein und führte zur Begründung aus, am 16. Dezember und 21. Dezember 2010 sei ihm bekannt geworden, dass er zumindest zweimal in der Vergangenheit bei der Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstpostens übergangen worden sei. Es handele sich in beiden Fällen um den Dienstposten des Abteilungsleiters …, zum einen bei der Besetzung im Jahre 2006 mit dem damaligen Oberstleutnant B. und zum anderen mit der neuerlichen Besetzung im Jahre 2010 mit Oberstleutnant M.. Weiter müsse er davon ausgehen, dass er in der Vergangenheit, mindestens seit 2005/2006, durch die in der praktizierten Form rechtswidrige Praxis der Perspektivzumessung und die Art und Weise der Durchführung der Perspektivkonferenzen seitens der Personalführung bei einer Mehrzahl von Förderungsentscheidungen nicht bzw. unter Verwendung unvollständiger bzw. unrichtiger Unterlagen einbezogen worden sei, obwohl er aufgrund entsprechender Verwendungsvorschläge im Auswahlverfahren hätte berücksichtigt werden müssen.

Mit E-Mail vom 10. Januar 2011 teilte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - dem Antragsteller mit, der am 10. Januar 2011 eingegangene Rechtsbehelf werde, da er sich gegen Entscheidungen des Abteilungsleiters PSZ wende, als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und unmittelbar dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Es werde davon ausgegangen, dass der Antragsteller sich gegen die damalige Auswahl des Oberstleutnants B. und des Oberstleutnants M. wende und die jeweilige Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ angreifen wolle und dass deswegen das Rechtsschutzziel eine Aufhebung dieser Entscheidungen und die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung zur Neuentscheidung sei. Am 18. März 2011, dem Bevollmächtigten des Antragstellers mitgeteilt am 22. März 2011, hat der Abteilungsleiter PSZ seine zu Gunsten des Oberstleutnants M. getroffene Entscheidung vom 11. November 2009 aufgehoben. Über die Wiederbesetzung des Dienstpostens werde unter Mitbetrachtung des Antragstellers erneut entschieden werden.

Mit Vorlageschreiben vom 24. März 2011 hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - den Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, die Maßnahmen des Bundesministers der Verteidigung und des Personalamtes der Bundeswehr in Bezug auf die Mitbetrachtung des Antragstellers bei Auswahlverfahren seien rechtswidrig gewesen. Er, der Antragsteller, sei insbesondere in den Fällen des Oberstleutnants B. und des Oberstleutnants M. nicht mitbetrachtet worden. Hinsichtlich des Auswahlverfahrens im Jahre 2006 ergebe sich sein Feststellungsinteresse aus dem Umstand, dass er auch bei der Neubesetzung der Stelle im Jahre 2009 nicht berücksichtigt worden sei. Im Übrigen begehre er Schadensersatz. Der Rechtsbehelf sei auch nicht verspätet. Er, der Antragsteller, habe erst im Dezember 2010 erfahren, dass ein echtes Auswahlverfahren hätte durchgeführt werden müssen, weil Oberst B. damals noch den Dienstgrad eines Oberstleutnants bekleidet habe.

Hinsichtlich des Besetzungsverfahrens im Jahre 2009 sei während des laufenden Verfahrens zwar teilweise Hauptsachenerledigung eingetreten, weil er, der Antragsteller, bei der Frage der Neubesetzung der Stelle mitbetrachtet werde. Die ursprüngliche Entscheidung vom 11. November 2009 sei aber rechtswidrig gewesen, was festzustellen sei. Auch insoweit begehre er Schadensersatz. Hinsichtlich der weiteren Auswahlverfahren, in denen er nicht beteiligt worden sei, habe der Bundesminister der Verteidigung im Wege der "Beweislastumkehr" darzulegen, dass er bei allen möglichen Verwendungsentscheidungen mitbetrachtet worden sei. Mangels eigener Kenntnis entsprechender Auswahlverfahren, an denen er nicht beteiligt worden sei, sei es gerechtfertigt, dem Bundesminister der Verteidigung aufzugeben, sämtliche Auswahlverfahren seit 2005 offenzulegen, an denen er, der Antragsteller, aufgrund seiner individuellen Förderperspektive mitzubetrachten gewesen wäre. Insoweit mache er gegen den Bundesminister der Verteidigung zunächst einen umfänglichen Anspruch auf Auskunft geltend und beziehe sich zur Begründung auf das Informationsfreiheitsgesetz.

Der Antragsteller beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ des BMVg vom Jahre 2006, für den in diesem Jahr neu zu besetzenden A 16-Dienstposten des Abteilungsleiters … den damaligen Oberstleutnant B. auszuwählen, ohne den Antragsteller mitzubetrachten, rechtswidrig war.

2. Es wird festgestellt, dass die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ des BMVg vom 11. November 2009, für den in diesem Jahr neu zu besetzenden A 16-Dienstposten des Abteilungsleiters … der Stammdienststelle der Bundeswehr den damaligen Oberstleutnant M. auszuwählen, ohne den Antragsteller mitzubetrachten, rechtswidrig war.

3. Es wird festgestellt, dass es rechtswidrig war, den Antragsteller in der Vergangenheit, spätestens seit 2005/2006 seitens der Personalführung bei einer Mehrzahl von Förderungsentscheidungen nicht zu berücksichtigen, obwohl der Antragsteller aufgrund entsprechender Verwendungsvorschläge bei den Auswahlverfahren zumindest hätte qualifiziert dokumentierbar berücksichtigt werden müssen.

Weiter erklärt der Antragsteller das Wehrbeschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt, soweit es um die Mitbetrachtung bei dem erneuten Auswahlverfahren um die Stelle des Abteilungsleiters der Zentralabteilung der Stammdienststelle der Bundeswehr gehe.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er schließt sich der teilweisen Erledigungserklärung an und hält die drei gestellten Anträge für unzulässig.

Hinsichtlich des Antrags zu 1) sei zwar durch Wegversetzung des Oberstleutnants B. eine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Für den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit fehle es aber an einem Feststellungsinteresse. Wiederholungsgefahr bestehe schon deswegen nicht, weil der Antragsteller bei der erneuten Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens berücksichtigt werde und im Übrigen auch im Jahre 2009 schon mitbetrachtet worden sei. Der Antrag zu 3) sei nicht hinreichend konkretisiert und ermögliche nicht einmal die Feststellung, dass die jeweiligen Besetzungsverfahren inzwischen durch erneuten Wechsel des Dienstposteninhabers erledigt seien. Unter Umständen komme hier noch eine Anfechtung der ursprünglichen Entscheidung(en) in Betracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 19/11 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig. Hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) fehlt es an einem Feststellungsinteresse; der Antrag zu 3) ist nicht hinreichend konkretisiert.

1. Das ursprüngliche Begehren des Antragstellers, die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ im Bundesministerium der Verteidigung aus dem Jahre 2006 über die Besetzung des Dienstpostens des Abteilungsleiters 

… mit dem damaligen Oberstleutnant B. aufzuheben, hat sich jedenfalls dadurch erledigt, dass der ausgewählte Bewerber den Dienstposten inzwischen nicht mehr inne hat. Für eine demnach grundsätzlich zulässige Umstellung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag fehlt es aber an einem Feststellungsinteresse.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt zwar von dem jeweiligen Antragsteller nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrages (vgl. Beschlüsse vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB 76.08 - und vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 - Rn. 20 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52>); der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, Beschlüsse vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB 76.08 -, vom 24. März 2009 a.a.O. und vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 = NZWehrr 2010, 161 m.w.N. zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht.

a) Der Antragsteller macht in erster Linie eine Wiederholungsgefahr geltend und verweist insoweit darauf, dass er auch bei der Entscheidung über die erneute Besetzung des Dienstpostens im Jahre 2009 nicht beteiligt worden sei. Abgesehen davon, dass der Bundesminister der Verteidigung demgegenüber vorgetragen hat, der Antragsteller sei durchaus bei der Entscheidung im Jahre 2009 mitbetrachtet worden und er werde jedenfalls bei der nach Aufhebung der Entscheidung erforderlichen erneuten Auswahl wiederum beteiligt werden, lässt sich mit einer angeblichen Nichtbeteiligung im Jahre 2009 die Wiederholungsgefahr nicht begründen. Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist nur dann anzunehmen, wenn künftig mit einer vergleichbaren Situation zu rechnen ist, bei der dann die gerichtliche Entscheidung über den Feststellungsantrag berücksichtigt werden kann (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <90 f.>; BVerwG, Beschluss vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 11.07 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 31 S. 12 <13> m.w.N.; Kopp, VwGO, 16. Auflage 2009, § 113 Rn. 141). Hat sich dagegen die Situation in der Vergangenheit wiederholt, wäre es Sache des jeweiligen Betroffenen, diese Entscheidung mit den gegebenen Rechtsmitteln anzugreifen, um eine mögliche Bestandskraft der Entscheidung zu verhindern. Die Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens mit einem Feststellungsantrag ist daher nicht mehr geeignet, eine künftige Auseinandersetzung zu vermeiden. Soweit das Bundesverwaltungsgericht ein Feststellungsinteresse auch für den Fall bejaht hat, dass der ursprünglich angefochtene Verwaltungsakt während des Revisionsverfahrens durch einen neuen (sachgleichen) Verwaltungsakt ersetzt worden ist, ist dies damit begründet worden, dass es der Behörde anderenfalls möglich wäre, ein in der Revisionsinstanz anhängiges Verfahren zu beenden und von neuem beginnen zu lassen (Urteil vom 3. Juli 1961 - BVerwG 3 C 339.58 - BVerwGE 12, 303 <305>). Diese Situation setzt voraus, dass das gerichtliche Verfahren bereits vor dem Erlass der zweiten Entscheidung anhängig war. Hier ist aber der Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch hinsichtlich der Auswahlentscheidung aus dem Jahr 2006 erst gestellt worden, als die (weitere) Auswahlentscheidung aus dem Jahr 2009 bereits getroffen war. Es bestand also nicht die Gefahr, dass der Antragsteller um die Früchte des bereits geführten gerichtlichen Verfahrens gebracht wurde. Vielmehr hätte er sein Rechtsschutzbegehren von vornherein auf die Anfechtung der zweiten Auswahlentscheidung konzentrieren können.

b) Ein Feststellungsinteresse kann grundsätzlich auch mit einem beabsichtigten Schadensersatzprozess begründet werden. Dies gilt aber dann nicht, wenn die Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit eingetreten ist. In diesem Fall ist eine eventuelle Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen Gericht zu erheben, ohne dass zuvor ein (gesondertes) gerichtliches Verfahren zur Klärung der Frage, ob die angegriffenen Maßnahme rechtwidrig war, durchgeführt wird (stRspr., vgl. Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6> und vom 24. November 2009 - BVerwG 1 WB 86.08 - Rn. 24)

Hier hatte sich das Auswahlverfahren bereits mit der Wegversetzung des seinerzeit ausgewählten Bewerbers und damit vor Eingang des Vorlageschreibens des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - beim Bundesverwaltungsgericht am 28. März 2011 erledigt.

Besteht demnach für den Antrag zu 1) kein Feststellungsinteresse, kommt es auf die Frage, ob - wie der Bundesminister der Verteidigung geltend macht - die Auswahlentscheidung aus dem Jahr 2006 durch Fristablauf bestandskräftig geworden ist, nicht mehr an. Zwar fehlte es insoweit an der hier erforderlichen Rechtsmittelbelehrung (vgl. dazu Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 59.08 - Rn. 26 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 133, 20 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 51). Nach Ablauf von fast zwei Jahren zwischen der Kenntnis des Antragstellers von der Entscheidung (vgl. dazu Beschluss vom 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 - Buchholz 450.1 § 6 WBO Nr. 5) und dem Eingang des Rechtsbehelfs bei seinem Disziplinarvorgesetzten spricht aber viel dafür, dass das Rechtsmittel trotz der Regelung des § 7 Abs. 2 WBO als verwirkt anzusehen ist (vgl. auch § 58 Abs. 2 Satz 1, § 60 Abs. 3 VwGO, § 234 Abs. 3 ZPO).

2. Hinsichtlich der Auswahlentscheidung vom November 2009, die vom Abteilungsleiter PSZ am 18. März 2011 aufgehoben wurde und hinsichtlich derer eine erneute Entscheidung unter Einbeziehung des Antragstellers in Aussicht gestellt wurde, hat der Antragsteller zur Frage des Feststellungsinteresses zunächst nicht Stellung genommen. Soweit er mit Schriftsatz vom 15. Juli 2011 ohne nähere Ausführungen vorträgt, auch insoweit werde Wiederholungsgefahr und ein "Anspruch auf Schadlosstellung" geltend gemacht, vermag dies das Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Eine Wiederholungsgefahr ist schon deswegen nicht zu erkennen, weil der Bundesminister der Verteidigung ausdrücklich zugesagt hat, dass der Antragsteller bei der angekündigten erneuten Entscheidung mitbetrachtet werde. Hinsichtlich des nunmehr als Begründung für das Feststellungsinteresse angeführten "Anspruchs auf Schadlosstellung" wird auf die Ausführungen unter 1b) Bezug genommen. Erledigung ist insoweit durch die Mitteilung der Aufhebungsentscheidung an den Bevollmächtigten des Antragstellers per E-Mail am 22. März 2011 und damit vor Rechtshängigkeit eingetreten. Es kommt hinzu, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Darlegung dieses Feststellungsinteresses erforderlich ist, dass ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offensichtlich als aussichtslos erscheint (vgl. Beschlüsse vom 24. März 2009 a.a.O., m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O. § 113 Rn. 136). Dazu gehört außerdem, dass der jeweilige Antragsteller Grund und Inhalt des behaupteten Schadens näher konkretisiert und die Kausalität zwischen diesem Schaden und der angefochtenen Entscheidung glaubhaft macht (vgl. Beschlüsse vom 24. März 2009 a.a.O. und vom 24. November 2009 a.a.O.). Daran fehlt es. Ein wie auch immer gearteter Schaden könnte dem Antragsteller allenfalls dann entstanden sein, wenn er im Jahr 2009 einen Anspruch auf den angestrebten Dienstposten gehabt hätte, das Auswahlermessen des Dienstherrn also "auf Null" reduziert gewesen wäre. Das ist aber weder dargetan noch sonst ersichtlich (vgl. im Übrigen zur Frage eines möglichen Schadensersatzanspruchs bei Abbruch des Bewerbungsverfahrens auch Urteil vom 31. März 2011 - BVerwG 2 A 2.09 - juris <zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

Die insoweit vom Antragsteller erklärte teilweise Hauptsachenerledigung geht ins Leere. Der Antragsteller verkennt, dass bei einer materiellen Erledigung der Hauptsache ihm prozessual entweder die Möglichkeit verbleibt, das Verfahren in der Hauptsache für erledigt zu erklären oder bei Bestehen eines entsprechenden Feststellungsinteresses zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. In letzterem Falle kommt eine Erledigungserklärung nicht in Betracht, weil das Prozessverhältnis gerade nicht beendet, sondern mit dem Feststellungsantrag fortgesetzt wird. Fortsetzungsfeststellungsantrag und prozessuale Erledigungserklärung schließen sich daher gegenseitig aus. Da der Antragsteller hier mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 26. Mai 2011 in erster Linie den Feststellungsantrag gestellt und begründet und nur zusätzlich am Ende des Schriftsatzes eine teilweise Erledigungserklärung abgegeben hat, geht der Senat davon aus, dass es ihm vorrangig um den Feststellungsantrag geht und die damit unvereinbare Erledigungserklärung dahinter zurücktreten soll.

3. Der Antrag zu 3), mit dem der Antragsteller die Feststellung begehrt, dass es rechtswidrig gewesen sei, ihn spätestens seit 2005/2006 bei einer Mehrzahl von Förderungsentscheidungen nicht zu berücksichtigen, ist für eine gerichtliche Überprüfung des Sachverhaltes nicht ausreichend konkretisiert. Für eine "Beweislastumkehr" ist kein Raum. Es geht nicht darum, wer materiell die Beweislast trägt, sondern darum, einen konkreten Sachverhalt darzutun, über den das Gericht entscheiden soll. Das ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 2 WBO primär die Aufgabe des Antragstellers. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang einen Auskunftsanspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz geltend macht, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben. Es bleibt dem Antragsteller unbenommen, insoweit zunächst bei der zuständigen Behörde einen entsprechenden Antrag zu stellen und dann gegebenenfalls die dagegen zulässigen Rechtsbehelfe (Verwaltungsbeschwerde und gegebenenfalls Klage vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten) zu erheben.

4. Da die Anträge sämtlich unzulässig sind, kommt es auf die vom Antragsteller in den Schriftsätzen seines Bevollmächtigten vom 15. und 19. Juli 2011 gestellten Beweisanträge nicht an.

Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab, weil er die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 WBO zwar für gegeben erachtet, der Antrag aber nicht mutwillig erscheint.