Normenkette

BURL Zif. 2.1 S.1 BURL Zif. 2.1 S.2 VwGO § 123 Abs.1

Vorinstanz

VG Schleswig; 10.01.2007; 11 B 64/06

Leitsatz

1. Erklärt sich eine Rechtspflegerin vor Erstellung einer Regelbeurteilung mit der Anwendung der allgemeinen Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein - BURL - einverstanden, handelt sie in unauflösbarer Weise widersprüchlich, wenn sie nunmehr die Anwendung der BURL beanstandet.

2. Beamtinnen und Beamte des gehobenen Justizdienstes, die eine Rechtspflegerausbildung durchlaufen haben, werden jedenfalls dann nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien für die Beurteilung der Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger sowie Amtsanwältinnen und Amtsanwälte des Landes Schleswig-Holstein - BURL-Rpfl. - einbezogen, wenn sie während des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes Rechtspflegeraufgaben nicht wahrgenommen haben. Darüber hinaus sind Beamtinnen und Beamte des gehobenen Justizdienstes, die eine Rechtspflegerausbildung durchlaufen haben, auch dann in den Anwendungsbereich der BURL einzubeziehen, wenn sie während des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes Rechtspflegeraufgaben in äußerst geringem Umfang und somit in einem gänzlich untergeordneten Maße wahrgenommen haben.

SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

Tenor

Az.: 3 MB 4/07

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Beförderung

hat der 3. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig am 12. April 2007 beschlossen:

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 10. Januar 2007 geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in erster Instanz; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in zweiter Instanz sind erstattungsfähig.

Gründe

I.

Die im Jahr 1945 geborene Antragstellerin und die im Jahr 1953 geborene Beigeladene, Justizamtsrätinnen (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) und ausgebildete Rechtspflegerinnen, sind beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig tätig. Sie bewarben sich am 16./17. Mai 2006 um die in den Schleswig-Holsteinischen Anzeigen 2006, Seite 130, ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO für eine Justizoberamtsrätin oder einen Justizoberamtsrat bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig. Auf der Grundlage der jeweils zum Beurteilungsstichtag 1. Januar 2006 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2003 bis 1. Januar 2006 erstellten Regelbeurteilungen - in der Leistungsbeurteilung erhielten die Beigeladene 140 Punkte und die Antragstellerin 130 Punkte - entschied sich die Antragsgegnerin am 24./25. Oktober 2006 dafür, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Die genannten Regelbeurteilungen beider Bewerberinnen waren nach den allgemeinen Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein - BURL - in der Fassung vom 9. Februar 2000 (Amtsblatt Schleswig-Holstein 2000, Seite 154 ff.) erstellt worden. Sowohl die Beigeladene, die im Beurteilungszeitraum nach eigenen Angaben Tätigkeiten nach dem Rechtspflegergesetz nicht ausgeübt hatte, als auch die Antragstellerin, die während des Beurteilungszeitraumes nach eigenen Angaben etwa 5 % ihrer Arbeitszeit für Tätigkeiten nach dem Rechtspflegergesetz aufgewendet hatte, hatten sich mit einer Beurteilung nach den BURL jeweils einverstanden erklärt.

Die Antragstellerin wandte sich gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen und hat am 13. November 2006 beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil ihre sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2003 bis 1. Januar 2006 beziehende Beurteilung nicht auf der Grundlage der hier anzuwendenden Richtlinien für die Beurteilung der Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger sowie Amtsanwältinnen und Amtsanwälte des Landes Schleswig-Holstein - BURL-Rpfl. - vom 10. Juni 2005 (Schleswig-Holsteinische Anzeigen 2005, Seite 226 ff.) erstellt worden sei. Sie habe nur unter der Bedingung auf eine Beurteilung nach den BURL-Rpfl. verzichtet, dass ihr dadurch keine Nachteile entständen. Genau dies sei aber jetzt der Fall. Sie sei als Rechtspflegerin seit dem 1. September 1989 durchgängig mit "sehr gut", also der bestmöglichen Beurteilung, bewertet worden. Dies sei jetzt nicht mehr der Fall, da ihr lediglich 130 Punkte nach den BURL zugedacht worden seien.

Mit Beschluss vom 10. Januar 2007 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen rechtswidrig sei. Denn die Antragsgegnerin hätte die hier maßgeblichen dienstlichen Regelbeurteilungen nicht nach den BURL erstellen dürfen, sondern nach den BURL-Rpfl. erstellen müssen. Die BURL-Rpfl. knüpften "formal an das Amt der Rechtspflegerin bzw. des Rechtspflegers" an. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene seien Rechtspflegerinnen. Hingegen seien Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger vom Anwendungsbereich der BURL ausdrücklich ausgenommen. An alledem ändere sich auch dadurch nichts, dass sich die Antragstellerin und die Beigeladene mit der Anwendung der BURL einverstanden erklärt hätten. Die Bestimmung der anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien sei für die zu beurteilenden Beamten nicht disponibel. Schließlich könne sich die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die BURL sollten als Verwaltungsvorschriften eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erlass der von ihr begehrten einstweiligen Anordnung. Sie hat einen Anordnungsanspruch im Sinne von §123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin kann eine erneute Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin mit der Begründung, diese habe ihrer hier maßgeblichen Regelbeurteilung zu Unrecht die BURL zugrunde gelegt, bereits deshalb nicht verlangen, weil sie, die Antragstellerin, sich vor Erstellung ihrer Regelbeurteilung mit der Anwendung der BURL einverstanden erklärt hat. Diese Einverständniserklärung muss sie wegen der ihr obliegenden beamtenrechtlichen Treuepflicht sowie des auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben gegen sich gelten lassen. Die Antragsgegnerin hat den Regelbeurteilungen die BURL (auch) im Vertrauen auf die von den betroffenen Rechtspflegerinnen und Rechtspflegern erteilten Einverständniserklärungen und somit (auch) im Vertrauen auf die Einverständniserklärung der Antragstellerin zugrunde gelegt. Diese handelt in unauflösbarer Weise widersprüchlich, wenn sie nunmehr die Anwendung der BURL beanstandet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen der Anwendung der BURL nur unter der Bedingung zugestimmt hat, dass ihr dadurch keine Nachteile entständen. Denn die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr durch die Anwendung der BURL Nachteile entstanden wären. Sie hat nicht plausibel dargelegt, dass ihre Beurteilung bei Anwendung der BURL-Rpfl. besser ausgefallen wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es insoweit allein auf die von der Antragstellerin im hier maßgeblichen Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2003 bis 1. Januar 2006 erbrachten Leistungen ankommt. Ihr Vortrag, sie sei nach den (früheren) Rechtspflegerbeurteilungsrichtlinien als Rechtspflegerin seit dem 1. September 1989 durchgängig mit "sehr gut", also der bestmöglichen Beurteilung, bewertet worden, ist im vorliegenden Zusammenhang daher unerheblich. Darüber hinaus ist zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass sowohl nach Ziffer 4.2.7 BURL als auch nach Ziffer 7.1 BURL-Rpfl. wegen Überschreitens der insoweit maßgeblichen Altersgrenze für sie eine pflichtige Regelbeurteilung zum hier maßgeblichen Beurteilungsstichtag nicht mehr vorgesehen war und die Antragstellerin - soweit ersichtlich - ihrerseits keinen ausdrücklichen Antrag auf Erstellung der somit fakultativen Regelbeurteilung nach den BURL-Rpfl. gestellt hat. Schließlich mag es sein, dass Beurteilungsrichtlinien entsprechend der Ansicht des Verwaltungsgerichts grundsätzlich "nicht disponibel" sind. Darüber hinaus mag die Anwendung nicht einschlägiger Beurteilungsrichtlinien auch objektiv rechtswidrig sein. Aus den vorangehend dargestellten Gründen könnte sich die Antragstellerin auf eine etwaige objektive Rechtswidrigkeit jedoch gerade nicht mit Erfolg berufen. Ob ihr Letzteres auch aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung versagt wäre, braucht nicht entschieden zu werden.

Ein Anordnungsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem einzigen Einwand der Antragstellerin, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei fehlerhaft, weil ihre sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2003 bis 1. Januar 2006 beziehende Regelbeurteilung nicht auf der Grundlage der hier anzuwendenden BURL-Rpfl. erstellt worden sei. Es erscheint bereits fraglich, ob und gegebenenfalls inwieweit der Frage der Rechtmäßigkeit der genannten Regelbeurteilung im Rahmen des vorliegenden - auf die Gewährung beamtenrechtlichen Konkurrentenschutzes gerichteten - Gerichtsverfahrens nachzugehen ist. Diese Frage kann jedoch auf sich beruhen.

Da es sich sowohl bei den BURL als auch bei den BURL-Rpfl. um Dienstvereinbarungen gemäß § 59 MBG handelt und diese Vereinbarungen gesetzesähnlichen Charakter haben, kommt es für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der BURL einerseits sowie der BURL-Rpfl. andererseits allein auf den jeweiligen Inhalt dieser Richtlinien an. Die Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin - dieser käme allenfalls im Zusammenhang mit entsprechenden Verwaltungsvorschriften Bedeutung zu - ist für die Beantwortung der Abgrenzungsfrage hingegen irrelevant.

Die BURL gelten nach deren Ziffer 2.1 Satz 1 für die Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein. Ausgenommen sind nach Ziffer 2.1 Satz 2 BURL unter anderem die Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte sowie Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger, die Lehrkräfte im Schuldienst sowie die Beamtinnen und Beamte im Polizeivollzugsdienst. Da es ein "Amt der Rechtspflegerin/des Rechtspflegers" nicht gibt, sondern die Bezeichnung "Rechtspflegerin/Rechtspfleger" ausschließlich eine gerichtsverfassungsrechtliche Funktionenbezeichnung ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 1.8.1980 - 2 BvR 659/80 -, ZBR 1983, 59; Battis, BBG, 3. Auflage, 2004, § 81 Rdnr. 5), ist die letztgenannte Ausnahmevorschrift sinngemäß dahingehend auszulegen, dass Beamtinnen und Beamte des gehobenen Justizdienstes, die eine Rechtspflegerausbildung durchlaufen haben, jedenfalls dann in den Anwendungsbereich der BURL einbezogen werden, wenn sie während des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes Rechtspflegeraufgaben nicht wahrgenommen haben. Das entspricht auch der Systematik der genannten Ausnahmeregelung im Übrigen. Danach sind lediglich die Lehrkräfte, die sich "im" Schuldienst befinden, sowie die Beamtinnen und Beamten, die sich "im" Polizeivollzugsdienst befinden, vom Anwendungsbereich der BURL ausgeschlossen. Soweit Lehrkräfte sowie Beamtinnen und Beamte mit polizeilicher Ausbildung somit "außerhalb" des Schuldienstes und des Polizeivollzugsdienstes in der Landesverwaltung eingesetzt werden, sind die BURL auf sie anzuwenden. Eine unterschiedliche Behandlung von Rechtspflegerinnen und Rechtspflegern einerseits sowie Lehrkräften und Beamtinnen/Beamten mit polizeilicher Ausbildung anderseits hätte einen nicht gewollten und nicht zu rechtfertigenden "Systembruch" zur Folge. Alledem stehen die BURL-Rpfl. nicht entgegen. Nach Ziffer 1 BURL-Rpfl. gelten diese Beurteilungsrichtlinien für die dienstliche Beurteilung der "Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger" des Landes Schleswig-Holstein. Daraus, dass die Terminologie somit derjenigen von Ziffer 2.1 Satz 2 BURL entspricht, ergibt sich, dass Beamtinnen und Beamte des gehobenen Justizdienstes, die die Rechtspflegerausbildung durchlaufen haben, in den Anwendungsbereich der BURL-Rpfl. jedenfalls dann nicht einbezogen werden sollen, wenn sie während des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes Rechtspflegeraufgaben nicht wahrgenommen haben. Auch aus der Regelung in Ziffer 4.6 BURL-Rpfl., wonach die Wahrnehmung von Aufgaben der Justizverwaltung in die Beurteilung (einer Rechtspflegerin oder eines Rechtspflegers) einzubeziehen ist, ergibt sich nichts anderes. Denn entsprechend der zutreffenden Ansicht der Antragsgegnerin handelt es sich hierbei schon von der systematischen Stellung dieser Norm her ersichtlich um eine Ausnahmebestimmung, die voraussetzt, dass der in seiner Funktion als Rechtspfleger zu beurteilende Beamte des gehobenen Justizdienstes in erster Linie auch und gerade Aufgaben eines Rechtspflegers im Beurteilungszeitraum wahrgenommen hat. Ferner wird bei der Anwendung der BURL die nach Ziffer 2.1 BURL-Rpfl. zu schützende Unabhängigkeit der Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger nicht beeinträchtigt, weil rechtspflegerische Aufgaben gerade nicht in Frage stehen. Schließlich wird die Richtigkeit der vorangehenden Ausführungen nicht dadurch in Frage gestellt, dass in Ziffer 6.1 BURL-Rpfl. Gerichte aufgeführt sind, bei denen Rechtspflegertätigkeiten möglicherweise nicht anfallen. Denn hierbei handelt es sich lediglich um eine Zuständigkeitsregelung, die die Reichweite und den materiellen Regelungsgehalt der BURL-Rpfl. im Übrigen nicht zu beeinflussen vermag.

Darüber hinaus sind Beamtinnen und Beamte des gehobenen Justizdienstes, die eine Rechtspflegerausbildung durchlaufen haben, auch dann in den Anwendungsbereich der BURL einzubeziehen, wenn sie während des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes Rechtspflegeraufgaben in äußerst geringem Umfang und somit in einem gänzlich untergeordneten Maße wahrgenommen haben. In diesem Fall bildet die Rechtspflegertätigkeit allein keine hinreichende Beurteilungsgrundlage, so dass es sachlich gerechtfertigt ist und auch nicht gegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze verstößt, die Wahrnehmung der rechtspflegerischen Tätigkeit in die Leistungs- und Befähigungsbeurteilung nach den BURL - auch wenn es dort an einer der Ziffer 4.6 BURL-Rpfl. entsprechenden Vorschrift fehlt - einzubeziehen. Dem entspricht, dass eine Beurteilung nach den BURL-Rpfl. auch nur dann erfolgt, wenn "eine Bewertung nach der zu beurteilenden Tätigkeit möglich ist" (Ziffer 4.1 Satz 2 BURL-Rpfl.). Auch die hier zulässigerweise heranzuziehenden Gründe der Verwaltungspraktikabilität und der Verwaltungsvereinfachung sprechen dafür, Beamtinnen und Beamte des gehobenen Justizdienstes, die eine Rechtspflegerausbildung durchlaufen haben, auch dann vollends in den Anwendungsbereich der BURL einzubeziehen, wenn sie mit Rechtspflegeraufgaben zwar betraut sind, diese Aufgaben aber lediglich in einem äußerst geringen Umfang und somit in einem gänzlichen untergeordneten Maße wahrgenommen haben. Ferner gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Anwendung der BURL auf rechtspflegerische Tätigkeiten in diesem Fall die gesetzlich garantierte Unabhängigkeit der Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger beeinträchtigen würde. Schließlich ist - etwas anderes wird auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht - bei summarischer Prüfung nicht erkennbar, dass die BURL für eine "Mitbeurteilung" rechtspflegerischer Tätigkeiten ungeeignet wären. Im Gegensatz zu den BURL-Rpfl. unterscheiden die BURL hinsichtlich der Beurteilungsmerkmale zwar ausdrücklich zwischen Leistungsmerkmalen und Befähigungsmerkmalen. Auch stimmen die Begrifflichkeiten in den BURL-Rpfl. einerseits und den BURL andererseits insoweit nicht vollends überein. Dennoch decken sich die Beurteilungsmerkmale hier und dort jedenfalls in ihrem wesentlichen Kern. Dass es darüber hinaus - anders als dies bei den BURL-Rpfl. der Fall ist - in den BURL hinsichtlich der Leistungsmerkmale eine "Bewertungsskala" gibt, in der der entsprechende Punktwert lediglich anzukreuzen ist, wird dadurch ausgeglichen, dass die Beurteiler die Möglichkeit haben, in der abschließenden "verbalen Leistungsbewertung" die rechtspflegerischen Leistungen im Einzelnen verbal zu bewerten. Auch wenn eine abschließende verbale Befähigungsbewertung insoweit nicht vorgesehen ist, bleibt es den Beurteilern dennoch unbenommen, auch eine solche Bewertung hinsichtlich der Befähigung als Rechtspflegerin oder Rechtspfleger vorzunehmen.

Es kann offen bleiben, ab welcher Grenze Beamtinnen und Beamte des gehobenen Justizdienstes neben ihrer Tätigkeit in der Gerichtsverwaltung Rechtspflegeraufgaben nicht mehr nur in äußerst geringem Umfang und somit in einem gänzlich untergeordneten Maße wahrnehmen. Denn die Antragstellerin hat im hier maßgeblichen Beurteilungszeitraum nach eigenen Angaben etwa 5 % ihrer Arbeitszeit für Tätigkeiten nach dem Rechtspflegergesetz aufgewendet. Bei einem derartigen Prozentsatz ist die genannte Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls nicht überschritten.

Die Antragstellerin hat auch im erstinstanzlichen Verfahren nicht (substantiiert) geltend gemacht, ihre Tätigkeit als Rechtspflegerin sei in ihrer Regelbeurteilung nicht oder beurteilungsfehlerhaft berücksichtigt worden. Der Senat hat auch im Übrigen keine Veranlassung, dieser Frage im Rahmen des vorliegenden Verfahrens von sich aus weiter nachzugehen. Vor diesem Hintergrund dürfte selbst dann, wenn man entsprechend der Ansicht der Antragstellerin die Anwendung der BURL als Verfahrensfehler ansähe, ein "erheblicher" Verfahrensfehler jedenfalls nicht vorliegen. Doch auch hierauf kommt es entscheidungserheblich nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).