Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17. November 2011 - 15 Sa 1027/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Änderungskündigung.

Die beklagte Republik unterhält in der Bundesrepublik Deutschland mehrere Schulen, darunter eine staatlich anerkannte Ergänzungsschule in D.

Die Klägerin ist seit 1985 bei der Beklagten beschäftigt. Ihr Einsatz erfolgte zuletzt an der Ergänzungsschule in D. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug 2.980,51 Euro.

Im Arbeitsvertrag vom 31. Oktober 1985 heißt es:

"… § IV Die Einstellung erfolgt nach dem Deutschen BAT und Ihre Vergütung wird wie folgt sein: … …"

Mit Schreiben vom 9. November 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos und bot der Klägerin die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen an. In dem Kündigungsschreiben heißt es:

"… zur Überwindung der Wirtschaftskrise und zur Anwendung des unterstützenden Mechanismus der griechischen Wirtschaft von den Mitgliedsstaaten der Eurozone und des Internationalen Währungsfonds, beschloss der griechische Staat die Kürzung der Gehälter aller Beschäftigten / von ihm Besoldeten (G 3833/2010 und G 3845/2010). Für Arbeitsverträge wie Ihren wurde eine Kürzung des monatlichen Bruttoeinkommens von 7 % und 3 % vorgenommen, d. h. 250,87 Euro monatlich, sowie die Abschaffung der Jahressonderzahlung. Die Minderung von 7 % erfolgte ab dem 01.01.2010 und die Minderung von 3 % erfolgte ab dem 01.06.2010. Aus den o. g. Gründen und der Anweisung der Direktion für das Auslandswesen interkultureller Bildung Prot. Nr. 821/2930E/130071/Z 1 vom 15.10.2010, kündigen wir den bestehenden Arbeitsvertrag aus wichtigem Grunde sofort und ohne jegliche Frist. Gleichzeitig bieten wir Ihnen einen neuen Arbeitsvertrag zu folgenden Bedingungen an: 1. Minderung des monatlichen Bruttoeinkommens um 250,87 Euro 2. Abschaffung der Jahressonderzahlung Zusätzlich setzen wir Sie in Kenntnis, dass zukünftig keine automatischen Lohnerhöhungen gemäß TV-L bezahlt werden, sondern nach Entscheidung Ihres Arbeitgebers, nämlich entsprechend der Einsparpolitik des griechischen Staates. Alle anderen Bedingungen bleiben unverändert. …"

Die Klägerin nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat sie sich gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen gewandt. Das Änderungsangebot sei unbestimmt. Die Änderungskündigung sei auch unverhältnismäßig, weil die Beklagte ihre wirtschaftliche Lage und ihre Sanierungsplanung nicht nachvollziehbar dargelegt habe.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 9. November 2010 rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nach § 20 Abs. 2 GVG nicht gegeben. Ein angestellter Lehrer unterstehe den Weisungen ihres Konsuls in D und übe sowohl nach deutschem als auch nach ihrem - griechischen - Recht hoheitliche Aufgaben aus. Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei im Übrigen gerechtfertigt. Sie sei Ende Februar/Anfang März 2010 finanziell nicht in der Lage gewesen, die Gehälter und Renten ihrer etwa eine Million Beschäftigten aufzubringen. Um weitere zwingend erforderliche Kredite zu erhalten und damit eine Insolvenz zu vermeiden, in deren Folge sie aus der europäischen Währungsunion würde austreten müssen, habe sie Verhandlungen mit den Geberländern aufgenommen. Danach habe sie nur die Möglichkeit gehabt, entweder ca. 250.000 Bedienstete zu entlassen oder die Gehälter und Renten ausnahmslos aller Bediensteten durch Parlamentsgesetz radikal zu kürzen. Sie habe sich für letztere Möglichkeit entschieden und nach den Vorgaben der Geberländer die Gesetze 3833/2010 "Schutz der nationalen Wirtschaft - Notstandsmaßnahmen zur Bekämpfung der Finanzkrise" (Kürzung jeder Art regulärer Bezüge um 7 % mit Wirkung ab 1. Januar 2010) und 3845/2010 "Maßnahmen zur Anwendung des Unterstützungsmechanismus der griechischen Wirtschaft von den EU-Mitgliedsländern der Eurozone und vom Internationalen Währungsfonds" (Kürzung um weitere 3 % sowie Kürzung bzw. Streichung von Weihnachtsgeld, Ostergeld und Urlaubsgeld mit Wirkung ab 1. Juni 2010) erlassen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht gegeben. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. 

Gründe

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Das Landesarbeitsgericht durfte die Klage nicht als unzulässig abweisen. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Die Beklagte ist nicht nach § 20 Abs. 2 GVG von ihr befreit. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben.

a) Nach § 20 Abs. 2 GVG iVm. dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten insoweit nicht unterworfen, wie ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen, nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (vgl. BVerfG 6. Dezember 2006 - 2 BvM 9/03 - Rn. 34, BVerfGE 117, 141; BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 -; 14. Februar 2013 - 3 AZB 5/12 - Rn. 14 mwN).

aa) Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter des konkreten staatlichen Handelns oder des entstandenen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist. Geht es - wie hier - um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis, ist maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Entscheidend sind der Inhalt der ausgeübten Tätigkeit (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 -; 14. Februar 2013 - 3 AZB 5/12 - Rn. 17, jeweils mwN) sowie ihr - bestehender oder nicht bestehender - Zusammenhang mit den diplomatischen und konsularischen Aufgaben (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13).

bb) Mangels völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen. Ungeachtet seiner ist stets hoheitlich nur das staatliche Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 -; 14. Februar 2013 - 3 AZB 5/12 - Rn. 15 f. mwN).

b) Danach ist die Beklagte im Streitfall nicht wegen ihrer Immunität von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Die Klägerin nimmt keine hoheitlichen Aufgaben wahr.

aa) Die Tätigkeit der Klägerin gehört nicht zum Kernbereich der Staatsgewalt. Die Beurteilung, ob es sich um dennoch hoheitliche Tätigkeit handelt, richtet sich daher nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Tätigkeit der Klägerin nicht deshalb hoheitlich, weil die Unterhaltung des Schulwesens - sowohl nach griechischem als auch nach deutschem Recht - eine staatliche Aufgabe ist. Der Staat handelt bei Wahrnehmung seiner vielfältigen Aufgaben nicht stets und notwendig hoheitlich. Die Charakterisierung einer Aufgabe als staatliche ist deshalb für die Abgrenzung von hoheitlichem und nicht-hoheitlichem Handeln nicht maßgebend (vgl. BAG 14. Februar 2013 - 3 AZB 5/12 - Rn. 15). Es kommt vielmehr auf die dem Arbeitnehmer übertragene Tätigkeit an. Diese ist bei Lehrern an einer allgemeinbildenden staatlichen oder staatlich anerkannten Schule nicht iSv. § 20 Abs. 2 GVG hoheitlich geprägt. Die Tätigkeit von Lehrern an einer solchen Schule ist nicht Ausdruck der Souveränität des Staates nach innen oder außen in einem für diese Bestimmung maßgebenden Sinne. Sie steht in keinem funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben und ist auch nicht die Ausübung einer hoheitsrechtlichen Befugnis, die mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG in der Regel Beamten zu übertragen wäre (vgl. BVerfG 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - Rn. 63 ff., BVerfGE 119, 247; BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 -; 14. Februar 2013 - 3 AZB 5/12 - Rn. 20).

2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar. Die deutschen Gerichte sind auch international zuständig.

a) Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). Der für ihre Anwendung erforderliche Auslandsbezug (vgl. dazu EuGH 17. November 2011 - C-327/10 - [Lindner] Rn. 29; BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 21) ist gegeben. Die Beklagte ist ein ausländischer Staat ohne "Sitz" im Inland iSv. Art. 19 EuGVVO (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 -).

b) Nach Art. 18 Abs. 1, Art. 19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, an dem Ort in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Dieser Ort - der gewöhnliche Arbeitsort - liegt im Streitfall in D.

II. Das angefochtene Urteil war aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Ob die Klage begründet ist, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - die materielle Wirksamkeit der Änderungskündigung nicht geprüft und entsprechende Feststellungen nicht getroffen. Dies wird es unter Beachtung der nachstehenden Erwägungen nachzuholen haben.

1. Die Wirksamkeit der Änderungskündigung richtet sich nach deutschem materiellen Recht.

a) Die Bestimmung des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren materiellen Rechts ist nach Art. 27 ff. EGBGB (aF) vorzunehmen. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) findet gem. ihrem Art. 28 auf den Streitfall noch keine Anwendung. Der Arbeitsvertrag der Parteien wurde vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen.

b) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB (aF) unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich auch aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falls ergeben. Bei Arbeitsverträgen können Gerichtsstandsklauseln, die Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsorts oder die Bezugnahme auf Tarifverträge typische Hinweise auf eine stillschweigende Rechtswahl enthalten (vgl. BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 28; 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 32, BAGE 125, 24).

c) Danach haben die Parteien im Streitfall konkludent die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. Sie haben arbeitsvertraglich einen deutschen Tarifvertrag in Bezug genommen. Die auf diese Weise getroffene Rechtswahl entspricht im Ergebnis der Regelung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF). Danach unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Dies ist hier Deutschland.

2. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob nach dem anwendbaren deutschen Recht die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung wirksam erfolgt ist.

a) Dabei wird das Landesarbeitsgericht - ggf. nach weiterem Sachvortrag der Parteien und uU auf der Grundlage eines völker- und staatsrechtlichen Gutachtens - zunächst der Frage nachgehen müssen, welche Rechtsqualität die im bisherigen Prozessverlauf nicht umfassend vorgelegten griechischen Gesetze 3833/2010 und 3845/2010 haben und ob diese die Beklagte angesichts ihrer drohenden Insolvenz und der Auflagen der Geberländer völkerrechtlich berechtigen, unmittelbar korrigierend auch in solche Arbeitsverhältnisse einzugreifen, die außerhalb ihres Staatsgebiets vollzogen werden (vgl. dazu BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 -).

b) Sollte danach die Änderung der Vertragsbedingungen bereits unabhängig von der ausgesprochenen Änderungskündigung eingetreten sein, könnte der Änderungsschutzantrag allein deshalb unbegründet sein. Die Begründetheit einer nach Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt erhobenen Änderungsschutzklage iSv. § 4 Satz 2 KSchG setzt voraus, dass in dem Zeitpunkt, zu welchem die angebotene Vertragsänderung wirksam werden soll, das Arbeitsverhältnis nicht ohnehin zu den Bedingungen besteht, die dem Arbeitnehmer mit der Kündigung angetragen wurden. Zielt eine Änderungskündigung ausschließlich auf die Herbeiführung von Vertragsbedingungen, die auch ohne sie für das Arbeitsverhältnis gelten, ist die Kündigung zwar "überflüssig" und wegen der mit ihr einhergehenden Bestandsgefährdung unverhältnismäßig. Nach Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung steht deren Wirksamkeit aber nicht (mehr) im Streit. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen. Die Feststellung, dass die dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündigung angetragenen Vertragsbedingungen sozial ungerechtfertigt sind, kann das Gericht nicht treffen, wenn sich das Arbeitsverhältnis bei Kündigungsausspruch schon aus anderen Gründen nach diesen Bedingungen richtet (BAG 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 14, BAGE 140, 328; 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 14). Die Wirksamkeit der Kündigung steht allenfalls dann weiterhin im Streit, wenn der Arbeitnehmer die Annahme des Änderungsangebots unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG mit dem weiteren Vorbehalt verbunden haben sollte, dass die Änderungskündigung nicht "überflüssig" ist.

c) Für den Fall, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen nicht unmittelbar durch die griechischen Gesetze herbeigeführt worden ist, wird das Landesarbeitsgericht davon auszugehen haben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereits deshalb unwirksam ist, weil es an einem hinreichend bestimmten Änderungsangebot fehlte.

aa) Ein mit der - ordentlichen oder außerordentlichen - Kündigung unterbreitetes Änderungsangebot muss eindeutig bestimmt, zumindest bestimmbar sein (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 29; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 18). Ihm muss - ggf. nach Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB - zweifelsfrei zu entnehmen sein, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen. Der Inhalt des Änderungsangebots muss zudem nach § 623 BGB im Kündigungsschreiben zumindest hinreichenden Anklang gefunden haben (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 31; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 18). Nur so kann der Arbeitnehmer eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Unklarheiten gehen zulasten des Arbeitgebers. Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 29; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 15 mwN, BAGE 132, 78).

bb) Im Streitfall ist das Änderungsangebot hinreichend bestimmt. Es genügt auch dem Schriftformerfordernis nach § 623 BGB.

(1) Das Änderungsangebot ist - anders als die Klägerin gemeint hat - nicht in sich widersprüchlich und deshalb unbestimmt, weil das Schreiben zunächst von einer Kürzung der Bezüge schon ab dem 1. Januar und dem 1. Juni 2010 ausgeht. Bei diesen einleitenden Ausführungen handelt es sich ersichtlich nicht bereits um das mit der Änderungskündigung verbundene Vertragsangebot selbst, sondern nur um die Erläuterung des Anlasses für deren Ausspruch. Die Kündigung als einseitige Willenserklärung wird erst im Anschluss an diese Erläuterung erklärt. Danach "kündigt" die Beklagte den Arbeitsvertrag "aus wichtigem Grunde sofort und ohne jegliche Frist". Daraus folgt hinreichend deutlich, dass die Kündigung nur mit Wirkung für die Zukunft und nicht auch rückwirkend erfolgen sollte.

(2) Das Änderungsangebot ist auch der Höhe nach hinreichend bestimmt. Der Umfang der monatlichen Kürzung des Gehalts ist mit 250,87 Euro exakt angegeben. Ob dieser Betrag den gesetzlichen Vorgaben rechnerisch entspricht und ob sich die Beklagte tatsächlich auf eine Gehaltskürzung in dieser Höhe beschränkt hat, ist für die Bestimmtheit des Änderungsangebots unerheblich.

(3) Es mag unklar sein, ob für das Jahr 2010 noch eine Jahressonderzahlung zu leisten ist. Dies steht der Bestimmtheit des Änderungsangebots nicht entgegen. Nach dem - eindeutigen - Wortlaut des Änderungsangebots soll zukünftig eine Jahressonderzahlung nicht mehr geleistet werden. Ein Anspruch auf eine - zumindest anteilige - Jahressonderzahlung für das Jahr 2010 kann sich allenfalls aus dem alten, nicht aber aus dem neuen Vertrag ergeben.

(4) Soweit die Beklagte im Rahmen des Änderungsangebots ergänzend mitteilt, dass zukünftig Gehaltserhöhungen nicht automatisch gemäß dem Tarifvertrag (TV-L), sondern nach Entscheidung des Arbeitgebers erfolgen sollen, ist das Angebot ebenfalls hinreichend bestimmt. Die Beklagte stellt auf diese Weise klar, dass die Bezugnahme auf den TV-L künftig nicht (mehr) dynamisch wirken soll. Daraus wird hinreichend deutlich, dass der neue Arbeitsvertrag nach der Vorstellung der Beklagten keinen Automatismus zu Gehaltserhöhungen (mehr) enthält. Der Hinweis auf mögliche künftige Gehaltserhöhungen aufgrund einzelner Entscheidungen ihrerseits hat lediglich mitteilenden Charakter.

d) Das Landesarbeitsgericht wird ggf. zudem den Fragen nachzugehen haben, ob - unter Berücksichtigung einer dem ausländischen Parlament zuzugestehenden Einschätzungsprärogative - ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für die Erklärung einer fristlosen Kündigung gegeben war, ob die Beklagte eine Auslauffrist hätte einhalten müssen (vgl. dazu zuletzt BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14 mwN) und ob sie die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat. Im Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung kommt deren Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn die Klägerin nicht aufgrund der bestehenden arbeitsvertraglichen Regelungen (bereits) ordentlich unkündbar war. Falls die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch möglich und eine Umdeutung geboten ist, hat das Landesarbeitsgericht zu prüfen, ob das Kündigungsschutzgesetz gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 seiner Regelungen Anwendung findet und die Kündigung auch dann rechtswirksam ist.

Unterschrift

Kreft Rachor Rinck Eulen Bartz