Leitsatz

Es ist zulässig, daß der Beklagte (Antragsgegner) Abweisung der Klage begehrt und daneben hilfsweise die Hauptsache für erledigt erklärt.

Leitsatz

FGO § 138.

Tatbestand

Das HZA lehnte einen Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung des Bescheides vom 2. November 1976 ab. Nach Zahlung beantragte die Antragstellerin beim Finanzgericht (FG) die Aufhebung der Vollziehung. Das FG lehnte diesen Antrag mit Beschluß vom 10. Mai 1978 ab. Auf die Beschwerde hob dann der erkennende Senat mit Beschluß vom 22. November 1979 VII B 29/78 die Vollziehung des Änderungsbescheides vom 2. November 1976 ohne Sicherheitsleistung auf. Diese Maßnahme war befristet für die Zeit bis einen Monat nach Zustellung des Urteils des FG. Dieses Urteil wurde der Antragstellerin am 14. Juni 1980 zugestellt, so daß die gewährte Aufhebung der Vollziehung am 15. Juli 1980 außer Kraft trat. Mit Schreiben vom 10. Juli 1980 - eingegangen beim Bundesfinanzhof (BFH) am 11. Juli 1980 - beantragte die Antragstellerin erneut, die Vollziehung des Bescheides vom 2. November 1976 auszusetzen. Zur Begründung verwies sie auf den Beschluß des erkennenden Senats vom 22. November 1979 und machte ergänzende Ausführungen.

Mit Schreiben vom 17 Juli 1980 an die Antragstellerin setzte das HZA die Vollziehung des Bescheides vom 2. November 1976 ohne Sicherheitsleistung bis zur Entscheidung des BFH über die Revision aus.

Die Antragstellerin erklärte daraufhin die Hauptsache für erledigt und beantragte, dem HZA die Kosten aufzuerlegen.

Das HZA beantragt, den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung als unzulässig abzuweisen, hilfsweise, die Hauptsache für erledigt zu erklären und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Gründe

Die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits haben die Beteiligten je zur Hälfte zu tragen (§ 138 Abs. 1 FGO).

1. Entgegen der Auffassung des HZA ist der Antrag der Antragstellerin zulässig gewesen. Die Antragstellerin war nach § 69 Abs. 3 FGO befugt, den Antrag beim BFH als dem Gericht der Hauptsache zu stellen. Art. 3 § 7 VGFG-EntlG ist nicht anwendbar, da der angefochtene Verwaltungsakt aus der Zeit vor Inkrafttreten dieses Gesetzes stammt (Art. 5 Abs. 2 VGFG-EntlG).

2. Die Antragstellerin hat eine uneingeschränkte Erledigungserklärung abgegeben. Das HZA hat den Hauptantrag gestellt, den Aussetzungsantrag als unzulässig zu verwerfen. Hilfsweise hat es beantragt, "die Hauptsache für erledigt zu erklären", was dahin zu verstehen ist, daß es eine hilfsweise Erledigungserklärung abgegeben hat.

Im Zivilprozeß wird die Zulässigkeit einer solchen hilfsweisen (vorsorglichen) Erledigungserklärung des Beklagten wohl überwiegend bejaht (vgl. Bergerfurth, Hilfsanträge zur Erledigung der Hauptsache, Neue Juristische Wochenschrift 1968 S. 530 - NJW 1968, 530 - Nr. 4 und die in der Fußnote 24 zitierte Rechtsprechung). Es erscheint sinnvoll, sie auch für das finanzgerichtliche Verfahren grundsätzlich zuzulassen (vgl. Geist, Die Erledigung der Hauptsache im Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, Deutsches Steuerrecht 1969 S. 24 - DStR 1969, 24 -, Abschn. B I Nr. 4). Ließe man sie nicht zu, so ergäbe sich für die Beklagtenseite der Zwang, zwischen dem Klageabweisungsantrag und der Erledigungserklärung zu wählen mit dem Ergebnis eines erhöhten Kostenrisikos. Wählte der Beklagte allein den Klageabweisungsantrag, so liefe er Gefahr, falls er unterläge, nach der starren Regel des § 135 FGO ohne weiteres die Kosten des Rechtsstreits tragen zu müssen. Wählte er allein die Erledigungserklärung, so verlöre er die Chance, durch Obsiegen mit dem Abweisungsantrag von den Kosten völlig freigestellt zu werden. Es erscheint nicht gerechtfertigt, dem Beklagten eine solche risikobeladene Alternativentscheidung aufzubürden. Durch eine hilfsweise Erledigungserklärung stellt sich der Beklagte kostenmäßig günstiger, weil er, falls das Gericht die Erledigung feststellt, in den Genuß einer Kostenentscheidung nach § 138 FGO nach billigem Ermessen gelangt und damit die Chance gewinnt, ganz oder zum Teil von der Kostenlast befreit zu werden. Für diese Auffassung spricht im übrigen auch, daß dem Kläger im allgemeinen zugestanden wird, neben der Erledigungserklärung zur Vermeidung von Kostennachteilen hilfsweise den Klageantrag zu stellen (vgl. Bergerfurth, a. a. O. , Nrn. 2 und 3; Geist, a. a. O. , Abschn. B IV); dann aber kann dem Beklagten Gleiches nicht verwehrt werden.

Der hilfsweisen Erledigungserklärung der Beklagtenseite kommt prozeßrechtliche Bedeutung zu, wenn das Gericht die Erledigung der Hauptsache feststellt. In diesem Fall hat es - ohne daß es auf den Hauptantrag des Beklagten ankommen könnte - die Erledigung in der Entscheidung auszusprechen und über die Kosten nach § 138 FGO zu entscheiden (vgl. Geist a. a. O. , Abschn. I Nr. 4 a; Bergerfurth, a. a. O. , Nr. 4 Abs. 2).

3. Die Hauptsache ist erledigt. Das HZA hat von sich aus die Aussetzung der Vollziehung in vollem Umfange angeordnet. Dem entsprechen die Erledigungserklärungen der Beteiligten.

4. Die Kostenentscheidung ist nach § 138 Abs. 1 FGO zu treffen. Denn dadurch, daß das Finanzamt (FA) die Aussetzung gewährt hat, war das Aussetzungsverfahren in der Hauptsache erledigt, ohne daß diese Erledigung durch Rücknahme oder Änderung eines angefochtenen Verwaltungsakts (§ 138 Abs. 2 FGO) eingetreten wäre (vgl. BFH-Beschluß vom 23. Januar 1975 IV B 68-69/74, BFHE 114, 526, BStBl II 1975, 386, mit weiteren Nachweisen). Die Kostenentscheidung ist somit nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu fällen.

Der I. Senat des BFH hat in seinem Beschluß vom 10. November 1971 I B 14/70 (BFHE 104, 39, BStBl II 1972, 222) die Auffassung vertreten, daß es billigem Ermessen entspricht, dem Steuerpflichtigen und dem FA die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn der Steuerpflichtige, ohne vorher beim FA eine Aussetzung der Vollziehung zu beantragen, unmittelbar beim Gericht einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO stellt, das FA auf diesen Antrag hin die Vollziehung aussetzt und sich damit das Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO in der Hauptsache erledigt. Dabei sei, so führt der I. Senat in den Gründen seiner Entscheidung aus, zu berücksichtigen einerseits, daß das FA die Vollziehung ausgesetzt habe, was auf gute Erfolgsaussichten des beim Gericht gestellten Antrags schließen lasse, und andererseits, daß ein Anlaß zur Anrufung des Gerichts nicht gegeben gewesen sei; dem allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden entspreche es, bei der Entscheidung über die Kostenlast auch den Umstand zu berücksichtigen, daß infolge der Inanspruchnahme die Gerichtskosten entstanden seien, die vermeidbar gewesen wären, wenn der Steuerpflichtige sich zuvor an seinen Gegner gewandt hätte.

Der erkennende Senat schließt sich dieser auch vom IV. Senat des BFH geteilten Auffassung (BFHE 114, 526, BStBl II 1975, 386) an. Im Hinblick auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 22. November 1979, durch die die Aussetzung der Vollziehung ausgesprochen worden war, war es der Antragstellerin zuzumuten, auch nach der die Klage abweisenden Entscheidung des FG zunächst einen Versuch zu unternehmen, durch einfachen Antrag beim HZA die Aussetzung zu erreichen, bevor sie das gerichtliche Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO in Gang brachte. Ist deshalb der Antrag, dem FA die ganzen Kosten aufzuerlegen, nicht gerechtfertigt, so muß andererseits berücksichtigt werden, daß die sofortige Aussetzung der Vollziehung durch das HZA für ein mutmaßliches Obsiegen der Antragstellerin und damit für eine Kostentragung durch das FA spricht. Eine Kostenteilung ist daher die angemessene Entscheidung.

Tatbestand

xx810