Normenkette

GWB a.F. § 15 GWB § 14 BGB § 134 BGB § 138 Abs. 1 BGB § 535 BGB § 568 BGB § 675 BGB § 662 ff. BGB § 139 BGB § 138 Abs. 2 BGB § 138 BGB § 812 BGB § 259 BGB a.F. § 535 Satz 2 AGBG § 3 AGBG § 5 AGBG § 9 WiStGB § 5 MHG § 2 MHG § 2 Abs. 1 Ziff. 1 MHG § 2 Abs. 4 MHG § 2 Abs. 1 Ziff. 3 MHG § 2 Abs. 1

Vorinstanz

LG Berlin -; 18.10.2001; 12 O 382/01

Kammergericht

Tenor

Geschäftsnummer: 8 U 398/01

Verkündet am: 14. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und die Richterin am Landgericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Oktober 2001 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen in Ziff. 1 a) teilweise dahingehend abgeändert, dass die Beklagte zur Zahlung von 89.232,93 EUR (= 174.524,45 DM) nebst 4 % Zinsen aus 77.798,87 EUR seit dem 28. Februar 2000 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG aus 11.434,06 EUR seit dem 31. Januar 2001 verurteilt wird.

Im Übrigen wird die Klage zu Ziff. 1 a) abgewiesen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 5/13 und die Beklagte 8/13 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 99.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 18. Oktober 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

I.

1.

Der Vertrag zwischen den Parteien sei nach § 15 GWB a.F. i.V.m. § 134 BGB nichtig. Die in § 4 Abs.1 Satz 1 des Vertrages vereinbarte Preisbindung enthalte eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung und führe zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Denn eine zentrale Bestimmung des Vertrages - hier die Miethöhe - sei unwirksam mit der Folge, dass es an einer Einigung über die Höhe des Mietzinses im Verhältnis der Parteien fehle, was zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führe. Für die Klägerin habe außerdem eine Interesse daran bestanden, die Wohnungen zu marktgerechten Preisen vermieten zu lassen und die Klägerin habe damit Sozialpolitik betreiben wollen. Für die Beklagte habe die Vertragsgestaltung als Verwaltervertrag und nicht als Zwischenmietvertrag entscheidende Bedeutung gehabt. Dies habe sie, die Beklagte, in den Gesprächen mit der Klägerin von Anfang an deutlich gemacht. Die Beklagte sei nicht auf dem freien Wohnungsmarkt tätig, sondern habe die Wohnungen angemietet, um sie an Träger und Einrichtungen weiterzuvermieten, die sozial benachteiligte junge Menschen betreue. Diese Einrichtungen bekämen ihr Geld von den Jugend- und Sozialämtern, die ihrerseits darauf achten würden, dass die Jugendlichen nur in Wohnungen mit angemessenen Mieten untergebracht werden würden. Insofern hätte die Mietpreisbindung für beide Parteien entscheidende Bedeutung gehabt, ohne diese wäre es nicht zum Vertragsschluss gekommen. Daher ergreife die Nichtigkeit des Vertrages nicht nur die einzelne Bestimmung zur Miethöhe, sondern den gesamten Vertrag. Daran könne auch die salvatorische Klausel im Vertrag nichts ändern.

2.

Die Vereinbarung in § 4 Ziff.2 Satz 2 des Vertrages sei zudem nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sie, die Beklagte, sei der Auffassung, dass es sich um einen Verwaltervertrag handele. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des Vertrages selbst, in dem die Beklagte als Verwalterin bezeichnet werde. Ferner regele der Vertrag bis auf den § 4 ausschließlich Verwalteraufgaben. Sie habe auch nur Verwalterhonorar erhalten sollen und sei in keiner Weise wirtschaftlich an der Vermietung der Wohnungen beteiligt gewesen. Der Verwaltervertrag verstoße gegen die guten Sitten, weil eine übermäßige Freiheitsbeeinträchtigung vorliege (Knebelung). Es liege ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vor. Dem Mietausfallrisiko der Beklagten stehe keine entsprechende Gegenleistung der Klägerin gegenüber. So sei sie nach dem Vertrag verpflichtet, die ortsübliche Miete an die Klägerin abzuführen, unabhängig davon, ob sie die Wohnungen auch tatsächlich vermieten könne. Sie hätte auch keinen Gewinn abschöpfen können, da sie nach § 4 Ziff. 1 Satz 1 auf die ortsübliche Vergleichsmiete festgelegt sei. Sie, die Beklagte, sei nicht berechtigt gewesen, einen Mietzins zu vereinbaren, der über den im Vertrag genau angegebenen Werten für die ortsübliche Vergleichsmiete liege. Einem Vertragspartner das gesamte wirtschaftliche Risiko der Vermietung und Vermarktung seit langem leerstehender und instandsetzungsbedürftiger Wohnungen aufzubürden und ihm dafür nur eine Verwaltungspauschale von 60,- DM bzw. 450,- DM zuzugestehen bedeute ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung.

Auch wenn man den Vertrag als Zwischenmietvertrag ansehe, müsse dieser als sittenwidrig beurteilt werden. Dies ergäbe sich daraus, dass nur die Kosten der Verwaltung durch die vereinbarte Verwaltungspauschale abgedeckt seien. Weiter sei sie, die Beklagte, in ihrer geschäftlichen Tätigkeit beschränkt. So sei sie verpflichtet, ein von ihrem Vermögen getrenntes Sonderkonto einzurichten und bei Überwachung der Klägerin noch von ihr, der Beklagten, durchzuführende Arbeiten fachgerecht ausführen zu lassen. Ebenso sei die Pflicht zu bewerten, auf eigene Kosten Gebäude- und Haftpflichtversicherungen abzuschließen. Ferner sei eine unentgeltliche Mietgarantie vereinbart, nämlich auch Zahlung von Miete, wenn einzelne Wohnungen nicht vermietet seien.

3.

Die Regelung in § 4 Nr. 2 Satz 2 des Vertrages sei zudem nach § 3 AGBG unwirksam. Es handele sich um eine von der Klägerin gestellte AGB. Die Vertragsbedingungen seien nicht ausgehandelt worden. Dieser Regelung wohne im Hinblick auf den Widerspruch zum Ablauf der Vertragsverhandlungen als auch wegen der unerwarteten Abweichung vom Leitbild des Vertrages bzw. dispositivem Recht ein Überrumpelungseffekt inne.

Der ihr im Rahmen der Vertragsverhandlungen übergebene Vertragsentwurf habe die Regelung der Mietzahlung auch bei Nichtvermietung nicht enthalten. Sie habe bei den Verhandlungen auch stets deutlich gemacht, dass sie nur als Verwalterin tätig werden wolle. Als sie den Vertrag dann unterzeichnet habe, sei ihr nicht bewusst gewesen, dass darin eine Mietgarantie enthalten sei. Davon sei in den Gesprächen nie die Rede gewesen. Diese Regelung sei auch an eine Stelle im Vertrag eingefügt worden, die eher technische Regelungen - nämlich Einrichtung eines Sonderkontos - enthalte. Sie, die Beklagte, habe dieser Regelung schlicht überlesen.

Die Klausel in § 4 Nr. 2 Abs. 2 sei auch nach den §§ 5,9 AGBG unwirksam.

Der Anspruch der Klägerin sei zudem verwirkt. So habe die Klägerin über 5 Jahre hinweg Mietzins- und Nebenkostenansprüche von hier zuerkannten 286.124,94 DM auflaufen lassen und in einem weiteren Rechtsstreit verlange die Klägerin noch über 400.000,- DM. So müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin den Vertrag zunächst selbst als Verwaltervertrag angesehen habe und deswegen von der Geltendmachung der Forderung abgesehen habe. Sie, die Beklagte, habe sich auch darauf eingerichtet, dass Forderungen gegen sie nicht erhoben werden würden.

II.

Soweit das Landgericht in Konsequenz der Wertung des Vertrages als Mietvertrag die Klageforderung zugesprochen habe, unterliege dies im Einzelnen folgenden weiteren Einwänden:

Objekt Taylorstraße

1.

So könne ihr nicht derjenige Mietausfall angelastet werden, welcher allein auf Verzögerungen in der Herstellung der Wohnungen zurückzuführen sei, die von der Klägerin zu vertreten seien. Bereits die Verzögerungen nach Abschluss des Vertrages im Juli 1994 bis zur Nachtragsunterzeichnung Ende 1995 habe zur Folge gehabt, dass sich eine Vielzahl der schon von ihr akquirierten Mietinteressenten aufgrund der Dringlichkeit des Bedarfes von dem Vorhaben zurückgezogen hätten. Ein Großteil der Wohnungen im Objekt Taylorstraße 13 ff sei erst zum Ende 1996 so hergerichtet gewesen, dass eine Weitervermietung hätte erfolgen können. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Wohnungen, in denen die Heizung nicht funktioniert habe, nicht vertragsgemäß gewesen. Hier sei maßgeblich, dass der Vertragszweck die Weitervermietung gewesen sei.

2.

Ferner habe die Klägerin es zu vertreten, dass sich die Fußbodenarbeiten verzögert hätten. So habe die Klägerin eine Entscheidung über die von ihr beantragte Kostenerhöhung auf 113.394,65 DM hinausgezögert und erst mit Schreiben vom 02.09.1996 getroffen. Die geforderten Kosten seien bei der Erstkalkulation nicht überschaubar gewesen, insbesondere habe die Klägerin ein unzutreffendes Aufmaß zugrundegelegt. Beiden Parteien sei der bauliche Zustand und der tatsächliche Sanierungsaufwand nicht bekannt gewesen. Die Firma Kruppa habe wegen der Auseinandersetzung zu den Kosten die Arbeiten nicht fertiggestellt, nur deswegen hätten die Kosten im Rahmen der ursprünglich bewilligten Kosten gelegen. Angelehnt an die Berechnungsweise der Klägerin ergäben sich Minderungsansprüche in Folge des Leerstandes von 195.070,61 DM . Es bleibe weiter bestritten, dass die von der Klägerin zugrundegelegten Flächenmaße der einzelnen Wohnungen korrekt ermittelt seien.

3.

Die Beklagte erklärt die Aufrechnung mit Mietminderungsansprüchen in Höhe von 24.602,27 DM , denen sie wegen behaupteter Mängel gegenüber ihren Mietern ausgesetzt gewesen ist. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die Berufungsbegründungsschrift und den Schriftsatz vom 18.11.2002 verwiesen.

4.

Das Landgericht habe ferner die von ihr geleisteten Überschusszahlungen von 647.779,68 DM nicht berücksichtigt.

5.

Die Instandhaltungspauschale von 6.966,77 DM ergäbe sich rechnerisch allein aufgrund der von der Klägerin beanspruchten Mieten, da diese in der Höhe nicht bestünden, entfalle auch der Rückforderungsanspruch.

6.

Die Klägerin könne auch die Nebenkosten nicht verlangen. Die Klägerin habe vertragliche Nebenpflichten verletzt, weil die Klägerin die Nebenkosten erst mit einer Verspätung von 1 1/2 Jahren abgerechnet habe, so dass sie nicht mehr in der Lage sei, diese Kosten auf ihre Mieter umzulegen. Für einen Anspruch auf Erstattung der Straßenreinigungsgebühren fehle es an einer vertraglichen Grundlage.

7.

Die Heizkostenabrechnung sei nicht ordnungsgemäß . Die Kostenansätze seien in keiner Weise nachprüfbar.

II.

Objekt Heerstraße

1. Soweit das Landgericht für den Zeitraum vom 01.08.1996 bis 30.06.1999 hinsichtlich der Mietzinsen einen Quadratmeterpreis von 6,96 DM zugrundegelegt habe, fehle hierfür jede Grundlage. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass der beanspruchte Quadratmeterpreis von 6,96 DM dem ortsüblichen Mietzins nach dem Mietspiegel entspräche. Es fehle jegliche Darlegung dazu, dass seinerzeit Mieterhöhungsverfahren mit Wirkung zum 01.07 (richtig: 01.08.)1996 eine Mieterhöhung auf 6,96 DM/qm erbracht hätte. Die Klägerin habe die maßgeblichen Eckdaten nach dem MHG nicht dargelegt. Die Klägerin könne allenfalls 5,76 DM/qm verlangen, wodurch sich die Forderung von 118.960,58 DM auf 97.943,95 DM reduziere. Die Klausel in § 4 stelle zudem eine unzulässige Wertsicherungsklausel dar. Ferner sei in die Berechnung der volle Instandhaltungsaufwand - weitere 5.803,93 DM - mit aufzunehmen. Entgegen der Ansicht der Klägerin könnten nicht nur 20 % als Instandhaltungskosten nach § 4 Ziff.5 in Abzug gebracht werden, sondern die tatsächlich angefallenen Kosten.

2.

Die Grundsteuer habe die Klägerin allein auf eine fiktive Berechnung anhand des Grundsteuerbescheides 1995 gestützt. Die Bescheide für 1997 bis 1999 würden fehlen, so dass eine ordnungsgemäße Abrechnung nicht vorliege. Ebenso seien auch die Kosten für die Straßenreinigung durch Vorlage von Rechnungen nicht belegt.

3.

Sie habe für das Objekt Heerstraße in den Jahren 1996 bis 1999 insgesamt 130.510,23 DM gezahlt. Ferner habe sie Grundsteuerbeträge für die Jahre 1996 und 1997 von je 3.450,30 DM direkt an das Finanzamt geleistet .

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 18. Oktober 2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

I.

Sie habe den Vertrag allein vor dem Hintergrund abgeschlossen, dass die Häuser erst ab dem Jahre 1999 für die Mitarbeiter der Bundesregierung hätten zur Verfügung stehen müssen. Nur in der Zwischenzeit hätten die Wohnungen vermietet werden sollen, denn Leerstand sei dem Erhaltungszustand der Gebäude nicht förderlich. Es sei nicht Vertragsinhalt gewesen, dass eine Endvermietung an solche Träger und Einrichtungen, die den Wohnraum an sozial benachteiligte junge Menschen vermieten würden, erfolgen solle. Der im Vertrag genannte Mietzins sei nicht derjenige gewesen, an den die Beklagte nur hätte weitervermieten dürfen. Die Parteien seien auch im Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht davon ausgegangen, dass die Mietspiegelmiete sowohl Mindest- als auch Höchstmiete sei. Dass der im Vertrag genannte Mietzins nicht selbstverständlich derjenige sei, zu dem auch hätte weitervermietet werden sollen, ergäbe sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 16.01.1996, in dem die Beklagte eigene Vorstellungen von der ortsüblichen Miete entwickelt habe. Sie, die Klägerin, habe daraufhin mitgeteilt, dass der ortsübliche Mietzins nach dem jeweils gültigen Mietspiegel verlangt und nach den gesetzlichen Möglichkeiten erhöht werden solle. Aus den Abrechnungen sei ersichtlich, dass die Beklagte bei der Erstvermietung wohl von den im Vertrag genannten Nettokaltmieten ausgegangen sei. Später habe die Beklagte aber offensichtlich Mieterhöhungen vorgenommen, von denen sie, die Klägerin, keine genaue Kenntnis habe. Im Zuge der Übermittlung der Rechnungen über das Hausverwalterhonorar für das erste Quartal 1998 seien ihr die Monatsabrechnungen übergeben worden, woraus sich ergäbe , dass die Beklagte viel höhere Mieten vereinnahmt habe, nämlich Mieteinnahmen, die über 20 % der von ihr in Ansatz gebrachten Mieten liege. Hieraus ergäbe sich, dass die Quadratmetermieten auch nicht einheitlich angenommen worden seien, sondern unterschiedliche Quadratmeterpreise verlangt worden seien. Schon bei der ersten Mietkalkulation sei sie nicht von dem Mittelwert nach dem Mietspiegel, sondern von einem 10 % igen Abschlag ausgegangen, so dass die Erhöhungsmöglichkeiten für die Beklagte gegeben gewesen seien und diese auch Gewinn hätte erzielen können. Gerade weil die Beklagte jeweils mehrere Wohnungen an einen Träger hätte vermieten können, habe sich der Verwaltungsaufwand gering gehalten , so dass das vereinbarte Verwalterhonorar auch angemessen gewesen sei.

Es sei ferner zu berücksichtigen, dass es der Beklagten im Rahmen der übernommenen Instandsetzung und Instandhaltungen der Wohnungen möglich gewesen sei, Tochterfirmen einzuschalten.

Es werde bestritten, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei dem Gespräch am 21.03.1994 erklärt habe, dass die Beklagte keinen regulären Mietvertrag, sondern nur einen Verwaltervertrag abschliessen wolle. Vielmehr habe ihre Mitarbeiterin in den Gesprächen darauf aufmerksam gemacht, dass eine reine Verwaltungstätigkeit der Beklagten nicht möglich sei und, dass die Mietzahlungen unabhängig von einer Belegung durch Endnutzer von der Beklagten zu erbringen sei. Im übrige stehe dem Vortrag der Beklagten auch das Schreiben der Beklagten vom 15.02.1994 entgegen, wonach die Beklagte mitgeteilt habe, dass sich der Vertrag an der Vertragskonstruktion des vorher geschlossenen Vertrages über Wohnungen am Brunsbüttler Damm habe orientieren sollen. Bei dem zunächst der Beklagten überreichten Vertragsexemplar - ohne den Zusatz, dass die Mietzahlungen unabhängig von der tatsächlichen Vermietung zu erfolgen hätten - habe es sich um eine Muster nach Maßgabe der Richtlinien des Bundesministerium für Finanzen gehandelt, welches noch hätte ergänzt und verändert werden müssen. Es sei dann über Wochen hinweg über den Vertrag auch noch diskutiert worden, was sich exemplarisch aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.07.1994 ergäbe.

Der Anspruch sei nicht verwirkt. Sie habe während des laufenden Vertragsverhältnisses fällige Mietzahlungen angemahnt.

II.

Objekt Taylorstraße

1./2.

Minderungsansprüche wegen Leerstandes in Höhe von 195.070,61 DM stünden der Beklagten nicht zu. Denn die Durchführung der Instandsetzungsmaßnahmen habe allein der Beklagten oblegen. Es werde bestritten, dass der Umfang der Arbeiten nicht bekannt gewesen sei. Vielmehr sei zunächst durch das Bundesbauamt ein Sanierungsbedarf für die Fußböden in einer Größenordnung von 70.000,- DM festgestellt worden; noch vor Abschluss des Nachtrages habe die Beklagte selbst Kostenvoranschläge über 75.206,15 DM eingeholt, wobei diese Summe von der OFD auch bewilligt worden sei. Die konkreten Kosten der Firma Kruppa hätten zudem für die Fußbodenarbeiten nur bei 69.750 DM gelegen. Aufgrund des 15%-igen Zuschlags für die Baunebenkosten hätten die Kosten also unter denjenigen nach der Nachtragsvereinbarung gelegen. Die Beklagte habe dann - unstreitig - am 11.09.1995 die Schlüssel erhalten und den Nachtrag, wonach die vereinbarten Mieteinnahmen ab dem 23.10.1995 zu zahlen seien unterzeichnet. Es werde zudem bestritten, dass der von der Beklagten behauptete Leerstand aus den noch nicht durchgeführten Sanierungsarbeiten resultiere.

3.

Mietzinsminderungsansprüche bestünden schon deswegen nicht, weil die angeblichen Mängel seinerzeit nicht angezeigt worden seien. Entscheidend sei jedoch, dass angeblich Wohnungen über einen längeren Zeitraum wegen eines Wasserschadens nicht bewohnbar gewesen seien. Hier hätte die Beklagte für die Beseitigung des Wasserschadens zügiger sorgen müssen. Wegen des 20%igen Instandhaltungsabschlages hätte die Beklagte sofort die nötigen Maßnahmen veranlassen können.

4.

Die von der Beklagten angegebenen Zahlungen seien erfolgt. Überwiegend beträfen die Zahlungen nicht den streitgegenständlichen Zeitraum. Die Zahlungen 1998/1999 seien in dem Parallelprozess - 12 O 40/02 Landgericht Berlin /8 U249702 KG - berücksichtigt worden. Hinsichtlich der Zahlung von 19.150,54 DM vom 27.12.1996 habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass diese Zahlung durch sie, die Klägerin, mit einer ihr gegen die Beklagte zustehende Forderung auf Erstattung von Grundsteuer und Straßenreinigungsgebühren für frühere Zeiträume verrechnet worden sei.

6./7.

Die Nebenkostenabrechnungen seien ordnungsgemäß. Eine Verletzung von Nebenpflichten sei nicht ersichtlich. Die Beklagte sei u.U. gehalten gewesen, gegenüber ihren Endmietern auf noch ausstehende Abrechnungen hinzuweisen. Im Übrigen habe die Beklagte nicht dargelegt, mit welchen Forderungen genau sie selbst ausgefallen sei.

Objekt Heerstraße

1.

Die Beklagte könne nicht einwenden, dass eine Mietzinserhöhung von 5,76 DM/qm auf 6,96 DM /qm nicht hätte erfolgen können. Die vereinbarte Miete habe auf jeden Fall unter der ortsüblichen gelegen. Denn sie sei bei der Vereinbarung der Miete bewusst nicht an das Maximum gegangen, was zu erzielen gewesen sei. Vielmehr habe sie einen 10%-igen Abschlag vorgenommen.

Die Instandhaltungskosten von 33.649,89 DM könne die Beklagte nicht in voller Höhe beanspruchen.

2.

Die Grundsteuer für das Objekt Heerstraße habe sich nicht verändert. Diese seien aufgrund des Lastschriftverfahrens in gleicher Höhe in den betreffenden Jahren abgebucht worden.

Im Übrigen wird hinsichtlich des Vorbringens der Parteien auf den vorgetragenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 89.232,93 EUR (= 174.524,45 DM) gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. § 4 des Vertrages vom 06./25. Juli 1994. Ein weitergehender Zahlungsanspruch besteht nicht.

I.

1.

Das Landgericht geht im angefochtenen Urteil zutreffend davon aus, dass das Vertragsverhältnis der Parteien im Schwerpunkt als Mietvertrag im Sinne von § 535 BGB anzusehen ist und zugleich auch Elemente eines Auftragsverhältnisses im Sinne eines Verwaltervertrages enthält.

Wesentlicher und damit auch wesensbestimmender Inhalt eines Mietvertrages ist die Einigung der Vertragsparteien über die zeitlich begrenzte Überlassung einer Sache zum Gebrauch gegen Zahlung eines Entgeltes (BGHZ 55,248). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerin verpflichtete sich nach § 1 Ziff.1 des Vertrages der Beklagten die Räume in der Taylorstraße und Heerstraße in Berlin zu übergeben. Die Beklagte war nach den §§ 1 Ziff.4, 3 Ziff.1 berechtigt und verpflichtet, die Wohnungen im eigenen Namen zu vermieten.

Ferner verpflichtete sich die Beklagte in § 4 Ziff.1,2 Satz 2, Ziff. 6 an die Klägerin die vereinbarte Miete zu zahlen. Nach § 4 Ziff.2 Satz 2 war die Beklagte verpflichtet, die Zahlungen der mit der Klägerin vereinbarten Miete auch dann vorzunehmen, wenn die Wohnungen durch sie, die Beklagte, nicht vermietet worden sind. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Beklagte das wirtschaftliche Risiko der Vermietbarkeit der Wohnungen zu tragen hat und nicht nur die Auszahlung der von ihr von den Wohnungsmietern vereinnahmten Mietzinsen schuldete, sondern sich unabhängig von tatsächlich erzielten Mieteinnahmen selbst zur Mietzahlung an die Klägerin verpflichtete. Im Übrigen ist der Vertrag ausdrücklich mit dem Begriff " Zwischenvermietung" überschrieben.

Aus der Regelung, dass die Beklagte die Mieteinnahmen auf ein von ihrem sonstigen Vermögen getrenntes Sonderkonto zu zahlen hatte, ergibt sich keine andere Beurteilung. Zum einen handelt es sich insoweit nur um eine Regelung zu den Zahlungsmodalitäten, der für die Einordnung des Vertragsverhältnisses keine Bedeutung zukommt. Zum anderen ist in § 4 Ziff.2 Satz 2 gerade geregelt, dass die Einzahlung auf das Sonderkonto auch zu erfolgen hat, wenn die Wohnungen nicht vermietet sein würden, also die Beklagte selbst keine Mieteinnahmen hat. Nach § 4 Ziff. 6 war die Beklagte verpflichtet, vierteljährlich über die Mieteinnahmen und Ausgaben abzurechnen und die Nettomieteinnahmen an die Klägerin zu überweisen. Eine solche Abrechnungs -und Auskehrungspflicht würde keinen Sinn machen, wenn nur die Weiterleitung der tatsächlichen Mieteinnahmen gewollt gewesen wäre. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass die Beklagte verpflichtet war, die vereinnahmten Mieten, gleich in welcher Höhe, auf das Sonderkonto einzuzahlen. Denn in § 4 Abs.1 ist vereinbart, in welcher Höhe die Miete zu überweisen ist. Aus dem Wortlaut der Regelung in § 4 Ziff. 2 Satz 1 lässt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht entnehmen, dass die Untermieter dem Mietzins direkt auf dieses Sonderkonto hätte einzahlen sollen. Dagegen spricht, die Formulierung, dass die Mieten "monatlich im voraus" zu " überweisen" waren, woraus zu schließen ist, dass diese Überweisung durch die Beklagte zu veranlassen ist.

Auch aus weiteren vertraglichen Regelungen ergibt sich, dass die Vermietung auf eigene Rechnung der Beklagte erfolgen sollte, was typisch für mietvertragliche Vereinbarungen ist.

So war die gesamte Abwicklung der abzuschließenden Mietverträge mit Dritten durch die Beklagte wahrzunehmen, die Beklagte sollte die Instandhaltungsarbeiten in eigener Regie durchführen und ferner war die Beklagte verpflichtet, im eigenen Namen Versicherungsverträgen abzuschließen. Auch die Regelung in § 5 des Vertrages, wonach eine Verlängerung des Vertrages nach § 568 BGB keine Anwendung finden soll, ist eine typische mietvertragliche Regelung.

Der Annahme einer eigenständlichen Mietzahlungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte auch Pflichten übernommen hat, die typischerweise in einem Verwaltervertrag vereinbart werden und die Beklagte im Vertrag als " Verwalter " und ihre Tätigkeiten teilweise als "Verwaltung " bezeichnet werden. Nach den §§ 2,3 hatte die Beklagte für die Instandhaltung zu sorgen und sollte die Grundstücke nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit verwalten, Nebenkostenabrechungen gegenüber den Mietern vornehmen und sämtliche Aufgaben im Rahmen der Mietverhältnisse mit Dritten wahrnehmen, wofür sie Verwaltungskosten beanspruchen konnte (§ 4 Ziff.3 des Vertrages). Insoweit enthält der Vertrag Elemente eines Verwaltervertrages, also eines Geschäftsbesorgungsvertrages, der nach den für diesen Vertragstypus maßgeblichen Regelungen der §§ 675, 662ff. BGB zu beurteilen ist. Dies steht der Annahme eines Zwischenmietvertrages im Übrigen nicht entgegen, zumal sich die Tätigkeiten eines Verwalters und eines Zwischenvermieters insoweit nicht unterscheiden, als in einem Falle auf fremde im anderen Falle auf eigene Rechnung Leistungen erbracht werden.

2.

Der Vertrag ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht nichtig.

a)

Es kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob § 4 Ziff.1 des Vertrages wegen Verstoßes gegen das Verbot der Preisbindung i.S. von § 14 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung unwirksam ist. Denn die Nichtigkeit würde - entgegen der Ansicht der Beklagten - nur denjenigen Teil des Vertrages erfassen, der eine unzulässige Beschränkung der Inhaltsfreiheit des Vertragsgegners i. S. von § 14 GWB enthält (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Auflage, § 14 GWB, Rdnr.66). Das Schicksal des Vertrages beurteilt sich nach § 139 BGB, wobei Preisverstöße i.d.R. nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führen, sondern der Vertrag mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten bleibt (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 134 BGB, Rdnr.27 mit den dort angeführten Rechtsprechungsnachweisen). Die Gesamtnichtigkeit ist jedenfalls in der Mehrzahl der Fälle abzulehnen, wenn der Vertrag eine salvatorische Klausel oder eine Vereinbarung enthält, dass im Falle der Nichtigkeit eine Abrede an deren Stelle eine andere mit möglichst demselben Ergebnis treten soll (Emmerich, a.a.O., § 14 GWB, Rdnr.66).

Vorliegend haben die Parteien in § 8 Ziff.2 des Vertrages eines salvatorische Klausel vereinbart mit dem Inhalt, dass die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages seine Wirksamkeit im Übrigen unberührt lässt. Zwar entbindet eine solche Klausel nicht von vornherein von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten oder aber den Rest hätten gelten lassen (BGH Urteil vom 24. 02.2002, KZR 10(01) in BGH Report 2003,158). Jedoch kann im vorliegenden Falle davon ausgegangen werden, dass dieser Regelung im Vertrag nicht einen solchen vertragsprägenden Inhalt beizumessen wäre, dass die Parteien den Vertrag ohne die Regelung nicht geschlossen hätten. Der Klägerin ging es offensichtlich um eine Vermietung der Räumlichkeiten an die Beklagte zu einem ortsüblichen Mietzins. Unabhängig von der vereinbarten Mietpreisbindung bezogen auf die Vermietung durch die Beklagte an Dritte bestand das vornehmliche Interesse der Klägerin darin, selbst die ortsübliche Miete zu erzielen. Auch die Behauptung der Beklagten, dass es im Interesse der Klägerin gelegen habe, zu marktgerechten Preisen zu vermieten und damit Sozialpolitik zu betreiben, steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass sich ein solches Anliegen aus dem schriftlichen Vertrag nicht ergibt, ist auch nicht ersichtlich, dass es der Klägerin auf die Durchsetzung dieser Vorgabe dringend angekommen wäre und welche konkreten Auswirkungen das Fehlen einer solchen Regelung im Vertrag auf die Klägerin gehabt haben könnte. Die Klägerin wäre selbst für die von der Beklagten mit den Wohnungsmietern vereinbarte Miete nicht verantwortlich. Insoweit war es allein Sache der Beklagten, die Mietzinsvereinbarung mit ihren Mietern zu treffen. Ob für die Beklagte als gemeinnützige GmbH wegen der Erfüllung ihres Gesellschaftszweckes die Vermietung nur zu diesen Mietpreisen möglich gewesen ist, ist insoweit unerheblich. Denn die Beklagte hätte auch ohne die Mietpreisvorgabe nur zu dem nach dem Mietspiegel zulässigen Mietpreis vermieten können. Selbst wenn also die Regelung in § 4 Ziff.1 unwirksam sein sollte, würde an deren Stelle der ortsübliche Mietzins treten. Dieser liegt jedoch nicht über dem im Vertrag angenommenen Mietzins, weil dieser sich an dem Mietspiegel für Wohnraum orientiert und der Gewerberaummietzins am Markt regelmäßig höher ist.

b)

Der Mietvertrag ist weder nach § 138 Abs. 2 BGB noch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB, der im Übrigen nur die Teilnichtigkeit des Vertrages hinsichtlich der Mietpreisabrede bewirken würde mit der Folge, dass die Klägerin nur den insoweit nicht wucherischen Mietzins von der Beklagten verlangen könnte (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O, § 138 BGB, Rdnr.76), ist nicht erfüllt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die vereinbarte Miete in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistung steht, da es jedenfalls an den subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB fehlt. Die Klägerin hat weder eine etwaige Zwangslage, noch Unerfahrenheit, einen etwaigen Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willenschwäche der Beklagten ausgenutzt. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich. Bei der Beklagten handelt sich um ein Unternehmen, welches wirtschaftlich auch im Bereich von Vermietung und Verwaltung von Mietobjekten tätig ist. Sie verfügt also über die notwendigen Kenntnisse zur Beurteilung der vertraglichen Bestimmungen. Die Beklagte trägt konkrete Umständen einer irgendwie gearteten Zwangslage nicht vor.

Die in dem Mietvertrag enthaltene Mietzinsabrede ist auch nicht als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dies ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht vorliegen würden. Denn die Vorschriften schließen sich nicht aus, sondern sind unabhängig voneinander anwendbar (BGH WPM 1981,404). Es kann auch hier offen bleiben, ob ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung besteht. Zweifel bestehen insoweit, als zwischen den Parteien streitig ist, ob die im Vertrag angegebene mit den Wohnungsmietern zu vereinbarende Miethöhe als Obergrenze aufzufassen ist. Aus der vertragliche Regelung ergibt sich nicht, dass damit der Beklagten eine Obergrenze vorgegeben werden sollten.

Denn hierin heißt es nur, dass die Beklagte sich verpflichtet, den Mietzins in bestimmter Höhe zu "verlangen". Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht, dass die Beklagte gehindert wäre, mit Dritten einen höheren Mietzins zu vereinbaren und die Differenz als Gewinn für sich zu vereinnahmen. Soweit die Beklagte behauptet, dass der Vertreter der Klägerin in den Vertragsverhandlungen, insbesondere in dem Gespräch am 21. März 1994 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass es im Interesse der Klägerin sei, dass die Mieten in dieser Höhe vertraglich festgeschrieben würden, ergibt sich daraus auch nicht , dass der Beklagten "untersagt" worden ist, einen höheren Mietzins mit den Wohnungsmietern zu vereinbaren.

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie die Klägerin dies hätte durchsetzen können. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin wurden Mietpreise vereinbart, bei denen ein 10-%-iger Abschlag vom Mietspiegelmittelwert vorgenommen worden ist, so dass bei der Vereinbarung des Mietzinses mit den späteren Untermietern noch ein Spielraum vorhanden gewesen ist. Ferner hätte die Beklagte unter Beachtung der Wesentlichkeitsgrenze des § 5 WiStGB bei Neuvermietung einen über 20 % der ortsüblichen Miete liegenden Mietzins vereinbaren können. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte als solche bezeichnete "Verwaltungskosten" beanspruchen konnte, deren Höhe nicht von vornherein als so gering einzuschätzen wäre, dass die Gegenleistung der Klägerin unangemessen wäre. Ferner entsprach die Möglichkeit der Vermietung an Bedürftige zu günstigen Mietpreisen dem Interesse der Beklagten als gemeinnütziger GmbH. Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung kann daher nicht festgestellt werden.

Letztlich kann dies sogar dahingestellt bleiben. Jedenfalls fehlt es an den subjektiven Voraussetzungen der Annahme der Sittenwidrigkeit. Denn der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzukommen, etwa der objektiv Begünstigte aus einer verwerflichen Gesinnung heraus gehandelt hat (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 BGB, Rdnr.34). Zwar hat der BGH für bestimmte Vertragstypen allein wegen eines krassen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen, auch wenn im konkreten Fall keine weiteren, für ein sittenwidriges Verhalten des Begünstigten sprechende Umstände hinzukamen. Das gilt insbesondere für Teilzahlungs- und Ratenkreditverträge mit privaten Kunden (BGHZ 80,153; 98,174) und für Grundstückskaufverträge (BGH NJW 2000,1487). Diese Vermutung greift aber nach der Rechtsprechung des BGH nicht ein, wenn der Kreditnehmer Kaufmann oder Freiberufler ist (BGH NJW 1991,1810; 95,1022). Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung des BGH angeschlossen (vgl. Senatsurteil vom 27.07.00 - 8 U 5667/97-, KG- Report 2000,359; Senatsurteil vom 25.02.02 - 8 U 24/01 -, KG- Report 2002,121). Ein den Schutzzweck des § 138 Abs. 1 BGB bereits auf den ersten Blick erfassenden Sachverhalt liegt regelmäßig nur vor, wenn es um einen benachteiligten Endverbraucher oder einen Vertragpartner geht, dessen berufliche Tätigkeit als solche nicht für eine wirtschaftliche Stärke spricht (vgl. Senatsurteil vom 27.07.00 - 8 U 5667/97-, a.a.O.). Die Beklagte ist eine GmbH und damit Kaufmann i.S. des HGB, so dass zu ihren gunsten eine verwerfliche Gesinnung der Klägerin nicht vermutet werden kann. Anhaltspunkte für eine verwerfliche Gesinnung sind auch nicht ersichtlich. Allein daraus, dass der Vertrag sich für die Beklagte im Nachhinein als wirtschaftlich nicht günstig herausstellt, kann auf eine verwerfliche Gesinnung der Klägerin nicht geschlossen werden.

c)

Die Regelung in § 4 Ziff. 2 Abs. 2 des Vertrages ist auch nicht nach dem AGBG (§§ 3,5,9,) unwirksam.

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Aber selbst wenn zugunsten der Beklagten vom Vorliegen einer AGB ausgegangen würde, so hält die Klausel doch der Inhaltskontrolle nach dem AGBG stand.

Es handelt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht um eine überraschende Klausel i.S. von § 3 AGBG. Selbst wenn der Inhalt des Vertrages von den vorangegangenen Vertragsverhandlungen abweichen würde, was die Klägerin bestritten hat, und die Tatsache, dass die Klägerin der Beklagten zunächst ein Vertragsexemplar übergeben hat, welches diese Regelung nicht enthalten hat, kann wegen dieser Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte etwa "überrumpelt " worden ist. Der Vertrag ist der Beklagten zur Prüfung und Unterzeichnung übersandt worden. Die Beklagte hatte also ausreichend Gelegenheit, die vertraglichen Regelungen auf ihren Inhalt und auch Übereinstimmung mit den geführten Vertragsverhandlungen zu überprüfen. Die Beklagte hat auch eine Prüfung vorgenommen. So ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.07.1994, dass sie hinsichtlich einzelner Vertragsklauseln Beanstandungen erhoben hat und um deren Berücksichtigung gebeten hat. Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin keinerlei Änderungen vornehmen würde. Denn der ursprüngliche Vertragsentwurf, der von der Klägerin - so nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag - mit der Erklärung übergeben worden ist, es handele sich um ein Muster nach Maßgabe der Richtlinien des Bundesfinanzministerium, enthielt auch keine Eintragungen zu den konkreten Mietpreisen, Mietzeit u.ä. konkretisierenden Vertragsregelungen. Die Beklagte musste also davon ausgehen, dass das später von der Kläger zur Unterzeichnung übersandte Vertragsexemplar Änderungen enthalten würde. Daher war es allein Sache der Beklagten sämtliche Regelungen vor Unterzeichnung zu prüfen. Wenn die Beklagte dann die vorgenommene Ergänzung möglicherweise übersehen haben sollte, geht dies zu ihren Lasten. Ob sich daraus ein Anfechtungsgrund ergeben würde, kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte hat eine Anfechtung ihrer Erklärung zu keiner Zeit erklärt, die Anfechtungsfrist wäre zudem längst verstrichen.

Auch eine Unklarheitenregelung i.S. des § 5 AGBG liegt nicht vor. Für die Anwendung von § 5 AGBG genügt nicht, dass Streit über die Auslegung besteht; ergibt die Auslegung einen eindeutigen Inhalt ist § 5 AGBG unanwendbar (BGH NJW 1993,658). Voraussetzung ist vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 5 AGBG, Rdnr.8). Die Regelung in § 4 Ziff.2 Satz 2 ist für sich genommen nicht auslegungsfähig, sondern eindeutig. Es ist ausdrücklich bestimmt, dass die Beklagte die Zahlungen auf das Sonderkonto auch vorzunehmen hat, wenn die Wohnungen nicht vermietet sind. Für die Anwendung des § 5 AGBG ist damit kein Raum.

Diese Regelung ist auch nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam, weil eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nicht gegeben ist. Insoweit kann auf die Ausführungen zu § 138 BGB verwiesen werden.

II.

A. Häuser Taylorstraße

1. Mietzinsansprüche

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf rückständige Miete für die Zeit vom 23. Oktober 1995 bis 31. Dezember 1996 in Höhe von 125.996,78 DM.

a)

Die Klägerin berechnet die Mietforderung zutreffend nach § 4 Nr. 1 des Mietvertrages , wobei sie für die Wohnungen mit weniger als 90 qm 6,18 DM/qm und für die Wohnungen mit mehr als 90 qm 5,53 DM/qm und für die Stellplätze 60 DM zugrundegelegt hat. Die Klägerin hat die vereinbarte Verwaltungspauschale sowie die Instandsetzungspauschale in Höhe von 20 % nach der vertraglichen Vereinbarung gemäß § 4 Nr. 3 und 5 sowie ferner die Kosten gemäß § 5 Nr. 3 des Nachtrages für die durchzuführenden Arbeiten vom 193.690,- DM in Abzug gebracht.

Soweit die Beklagte auch in der Berufungsinstanz weiter die von der Klägerin zugrundegelegten Flächenangaben bestreitet, ist dies unerheblich. Denn die Beklagte hat die Flächen nicht substantiiert - unter Angabe welche Flächen genau zutreffend sein sollen - bestritten. Vielmehr hat sie ihrer eigenen Berechnung zu den behaupteten Minderungen wegen des Leerstandes und der Mängel gerade die von der Klägerin angegebenen Wohnflächen zugrunde gelegt.

b)

Die Beklagte war weder in der Zeit des Leerstandes der Wohnungen von der Mietzahlungspflicht befreit noch war die Miete gemindert.

ba) Auszugehen ist zunächst davon, dass es die Beklagte nach der vertraglichen Vereinbarung übernommen hatte, die ihr übergebene Mietsache instand zu setzen und sofern dies nicht der Fall sein sollte, in einen für die Weitervermietung geeigneten Zustand zu versetzen. Dies ergibt sich aus § 2 des Vertrages, nach dem die Beklagte die Grundstücke "in dem vorhandenen Zustand " übernimmt und die Klägerin nicht verpflichtet war vor Übergabe "Herrichtungsmaßnahmen" durchzuführen. Zwar wird in § 2 Ziff.3 nur geregelt, dass die Beklagte die Instandhaltung übernimmt, von der Instandsetzung ist hier nicht die Rede. Aus dem Gesamtverständnis des Vertrages, dass nämlich die Klägerin grundsätzlich keine "Herrichtungsmaßnahmen" durchzuführen hatte und nach dem Übergabeprotokoll die Wohnungen in ordnungsgemäßem Zustand - mit Ausnahme von festgelegten Beanstandungen - übergeben worden sind, wobei ausdrücklich festgestellt wird, dass die Wohnungen nicht renoviert sind, ergibt sich aber, dass gerade dieser Zustand der Wohnungen als vertragsgemäß festgestellt worden ist und die Beklagte - wenn nötig - auch erforderliche Instandsetzungsarbeiten auszuführen hatte.

Soweit die Beklagte gemäß § 5 des Nachtrags Nr. 1 vom 11.09/10.10.1995 vereinbarten, dass die Beklagte sich verpflichtete "noch vom Bund durchzuführende Arbeiten" auf Kosten der Klägerin auszuführen, haben die Parteien eine von § 2 abweichende Vereinbarung getroffen. Damit haben die Parteien festgelegt, dass bestimmte Arbeiten, unter anderen auch diejenigen zur Fußbodenerneuerung, zwar von der Klägerin "durchzuführen" sind und diese auch die Kosten dafür zu tragen hat. Die konkrete Ausführung der Arbeiten hat die Beklagte jedoch aufgrund des Nachtrages Nr. 1 übernommen. Daher trägt auch die Beklagte grundsätzlich das Risiko der ordnungsgemäßen und fristgerechten Ausführung der Arbeiten.

bb)

Die Miete war entgegen der Ansicht der Beklagten nicht wegen der behaupteten fehlenden Funktionstüchtigkeit der Heizungsanlage gemindert (§ 537 BGB). Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Tauglichkeit der Mieträume zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgrund dieser Umstände nicht beeinträchtigt gewesen ist. Denn die Klägerin war nicht verpflichtet, "Herrichtungsmaßnahmen" durchzuführen, wozu auch die Instandsetzung der Heizung gehört hätte. Im Nachtrag Nr.1 sind Reparaturarbeiten an der Heizung nicht mit aufgenommen. Vielmehr war es Sache der Beklagten, der im Übrigen der Zustand der Wohnungen nach den eingereichten Schriftstücken auch bekannt gewesen ist, die Funktionstüchtigkeit der Heizung herzustellen.

Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 30. Oktober 1995 mitteilen ließ, dass sie auf ihre Kosten die "Heizkörper im Essbereich" in den einzelnen Wohnungen der Taylorstraße 13 und 13 b austauschen lasse, hat die Klägerin damit eine Verpflichtung übernommen, die nach der Vertragslage der Beklagten oblegen hätte. Abgesehen davon, dass die Klägerin nur einzelne Leistungen an der Heizung übernommen hat, ist sie damit jedenfalls nicht die Verpflichtung eingegangen, die Funktionstüchtigkeit der Heizung für die Sicherung der Vermietung der Wohnungen herzustellen. Diese Pflicht blieb weiterhin bei der Beklagten.

bc)

Das Landgericht hat die Beklagte zur Mietzahlung aus zutreffenden Erwägungen bereits ab dem 23. Oktober 1995 verurteilt. Die mit der Berufung dagegen erhobenen Einwände greifen im Ergebnis nicht durch.

Die Mietzahlungspflicht ab diesem Zeitpunkt ergibt sich unmittelbar aus der Regelung in § 5 Nr.4 des Nachtrages Nr. 1. Wegen dieser einvernehmlich Festlegung des Mietzinszahlungstermines kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Übergabe der Wohnungen nach Abschluss des Hauptvertrages vom 06./25.Juli 1994 durch die Klägerin immer wieder verschoben worden sei. Alle vor Unterzeichnung des Nachtrages Nr. 1 liegenden Umstände sind unerheblich.

Der Einwand der Beklagten, dass sie den Umfang der auszuführenden Arbeiten und die Kosten bei Abschlusses des Nachtrages nicht hätte überblicken können, sich im Nachhinein die Erforderlichkeit weiterer Kosten herausgestellt habe und die Klägerin deren Genehmigung über lange Zeit hinausgezögert habe, verfängt nicht. Unstreitig übersandte die Beklagte mit Schreiben vom 20.02.1995 erste Kostenangebote für die auszuführenden Arbeiten. Aufgrund der durchgeführten Ortsbegehung am 13.07.1995 und nach Einreichung weiterer Kostenangebote wurde im Rahmen einer Besprechung am 06.09.1995 festgelegt, dass für die Fußbodenarbeiten 75.206,15 DM bewilligt werden. Die Beklagten hat am 11.09.1995 die Schlüssel für das Objekt erhalten. Nachfolgend ist unter dem 11.09/10.10.95 in Ansehung der auszuführenden Arbeiten der Nachtrag Nr. 1 unterzeichnet worden. Danach ging die Beklagte selbst davon aus, dass für die Arbeiten ein Zeitraum vom 6 Wochen anzusetzen ist und die Mietzahlungen ab 23.10.1995 erfolgen sollten. Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 05.02.1995 eine Erhöhung der erforderlichen Kosten auf 113.394,65 DM verlangte, ist nicht ersichtlich, ob eine solche Kostenerhöhung tatsächlich erforderlich gewesen ist. Denn die Beklagte hat zwar behauptet, dass die Klägerin ihrer Kostenkalkulation unrichtige Quadratmeterangaben der Flächen zugrundegelegt habe, dies ist aber durch nichts belegt. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben des Bundesbauamtes an die Klägerin vom 15. April 1996, dass die behaupteten Massendifferenzen nur unerheblich waren. Danach wich das Aufmaß des Bundesbauamtes nur geringfügig von dem der Beklagten ab, so dass das Bundesbauamt die Kosten von 75.206,15 DM als zutreffend anerkannte. Hinzu kommt, dass die Arbeiten von der beauftragten Firma Krupper und Schäfer GmbH mit 69.750,- DM abgerechnet worden sind. Im Hinblick auf den 15 %-igen Zuschlag für die Baunebenkosten lagen also die tatsächlichen Kosten unter denjenigen, die aufgrund der Nachtragsvereinbarung bewilligt worden sind. Soweit die Beklagte geltend macht, dass die Firma wegen der fehlenden Kostenbewilligung die Arbeiten eingestellt und nicht zu Ende geführt hätte, ist dies unerheblich. Denn die Beklagte trägt nicht vor, wie sich dieser - im Übrigen nur pauschal behauptete - Umstand auf die (Nicht)-Vermietbarkeit ausgewirkt haben soll. Vielmehr räumt sie selbst ein, dass die Wohnungen dann auch teilweise ohne Fußbodenbelag hätten vermietet werden können.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass die Fußbodenarbeiten wegen der von der Klägerin zögerlich ausgeführten Heizungsarbeiten nicht hätten zu Ende geführt werden können, kann sie auch daraus nichts herleiten. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin die Herstellung der Funktionstüchtigkeit der Heizung nicht schuldete, sondern nur Teilleistungen übernommen hatte, hat die Beklagte auch nicht dargelegt, in welchen Wohnungen genau wegen der nicht fertiggestellten Heizungsarbeiten die Ausführung der Fußbodenarbeiten nicht erfolgen konnte.

Im Übrigen hat die Beklagte nicht im einzelnen vorgetragen, welche Wohnung genau wegen ihres Zustandes , also insbesondere der noch auszuführenden Fußbodenarbeiten , erst zu welchem späteren Zeitpunkt genau hätten vermietet werden können. Hierzu hätte es konkreten Vortrages der Beklagte bedurft, wann genau die Wohnungen aufgrund welcher Verzögerungen nicht hätten fertiggestellt werden können und zu welchem Zeitpunkt aufgrund gerader dieser Verzögerungen eine Vermietung erst zu den behaupteten Zeitpunkten erfolgen konnte.

c)

Die Forderung der Klägerin ist auch durch Aufrechnung der Beklagten mit Minderungsansprüchen in Höhe von 24.602,27 DM, denen die Beklagte wegen behaupteter Mängel durch ihre Mieter ausgesetzt war, nicht erloschen (§ 387 BGB). Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 16.09.2002 - 8 U 201/01- , unveröffentlicht) führt die Minderung des Mietzinses im Rahmen der Mietverhältnisse zwischen dem Zwischenvermieter (hier: Beklagte) und den Wohnraummietern nicht automatisch zu einer Minderung des Mietzinses des Zwischenmietvertrages im Verhältnis zum Hauptvermieter (hier: Klägerin). Denn das Erfordernis der Tauglichkeit der Mietsache hat im Mietvertrag zwischen den Parteien einen anderen Inhalt als im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Mietern. Während die Wohnräume von der Beklagten zum Wohnen vermietet worden sind, hat die Beklagte das gesamte Objekt zum Zwecke der Weitervermietung angemietet. Nur soweit im Rahmen dieser Zweckbestimmung Tauglichkeitsminderungen erheblich sind, können sie zu einer Minderung des Mietzinsanspruches der Klägerin gegenüber der Beklagten führen (vgl. o.a. Senatsurteil vom 16.09.2002, UA, Seite 8). Die sog. Wesentlichkeitsgrenze hinsichtlich der Gebrauchsbeeinträchtigung liegt bei dem Gewerberaummietverhältnis geringer als bei den Wohnraummietverhältnissen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, in welchem Umfange genau aufgrund welcher Mängel eine Tauglichkeitsbeeinträchtigung der Mietsache bezogen auf das Zwischenmietverhältnis vorgelegen haben soll. Der Vortrag der Beklagten zu den behaupteten Mängeln ist völlig pauschal, wenn sie behauptet, dass es in bestimmten Zeiträumen zu Wasserschäden gekommen sei und deswegen die Wohnungen zu 100 % nicht mehr benutzbar gewesen sind. Hier hätte es eines konkreten Tatsachenvortrages bedurft, in welchen Bereichen Rohrbrüche aufgetreten sein sollen und wie sich der eingetretenen Wasserschaden auf die Gebrauchstauglichkeit der Räume ausgewirkt hat. Die Beklagte beschränkt sich auf eine Wertung des behaupteten Mangels. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass der Klägerin alle Umstände aus dem Parallelprozess zwischen der Klägerin und des Vereins für Bildungs- und Freizeitmaßnahmen e.V. (dem Mieter) -12 O 246/00 LG Berlin/8 U 412/01 KG- bekannt seien, ersetzt dies den notwendigen Tatsachenvortrag nicht. Das Gericht hält eine pauschale Bezugnahme auf den Parallelprozess, ohne dass auf konkrete Schriftsätze bzw. Vortrag verwiesen wird, nicht für zulässig. Es kann nicht Sache des Senats sein, den für die Beklagte günstigen Vortrag aus den Prozessakten eines anderen Prozesses herauszusuchen.

Bezüglich der behaupteten Wasserschäden ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass die Beklagten die Instandhaltung der Räume übernommen hat, so dass nicht nachvollziehbar ist, aus welchen Gründen die Beklagte nicht in angemessener Zeit die Behebung des Wasserschadens veranlassen konnte. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Wasserschaden in den betroffenen Wohnungen über mehrere Monate (bei der Wohnung Nr. 22 sogar bis zu 11 Monate) vorhanden gewesen sein. Dies entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung durch die Beklagte, so dass sich die Beklagte auf Minderung für den gesamten Zeitraum gegenüber der Klägerin ohnehin nicht berufen könnte. Soweit die Klägerin Mietminderungen von wenigen hundert deutschen Mark behauptet, kann eine Minderung im Hinblick auf die Wesentlichkeitsgrenze nicht erreicht werden.

d)

Die Forderung der Klägerin auf rückständige Miete ist nicht aufgrund weiterer Zahlungen erloschen (§ 362 BGB).

In der Berufungsinstanz ist unstreitig, dass die Beklagten Zahlungen in Höhe von 647.779,68 DM bezüglich der Wohnungen Taylorstraße erbracht hat. Soweit die Beklagte sogenannte Überschusszahlungen in den Jahren 1998 und 1999 aufgrund der von ihr erstellten "Verwaltungsabrechnungen" geleistet hat, sind diese Zahlungen auch auf die jeweiligen Abrechnungsjahre zu verrechnen. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, dass sie diese Zahlungen entsprechend bei der Ermittlung der Klageforderung im Parallelrechtsstreit -12 O 40/02 Landgericht Berlin/8 U 249/02 Kammergericht - berücksichtigt habe. Aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils (dort Seite 6 oben) ergibt sich, dass die vier Beträge (168.419,88 DM/157.688,69 DM/132.096,05 DM /170.424,52 DM) bei der Berechnung der dortigen Klageforderung berücksichtigt worden sind.

Die weitere unstreitige Zahlung vom 27. Dezember 1996 in Höhe von 19.150,54 DM hat die Klägerin bei der Berechnung der Klageforderung, nämlich auf die Grundsteuer in Höhe von 4.520,77 DM, auf die Straßenreinigungskosten in Höhe von 325,70 DM und auf die Heizkosten in Höhe von 14.304,07 DM verrechnet, was einen Gesamtbetrag von 19.150,54 DM ausmacht.

Der Erfüllungseinwand greift damit nicht durch.

Zwar stehen der Klägerin aus noch dazulegenden Gründen Ansprüche aus der Heizkostenabrechnung mangels Fälligkeit derzeit nicht zu. Die Beklagte könnte daher die Rückzahlung des Betrages von 14.304,07 DM aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen. Die Beklagten hat indes einen solchen Anspruch bisher nicht geltend gemacht und die Voraussetzungen gemäß § 812 BGB auch nicht vorgetragen.

e)

Die Beklagte kann sich auf den Einwand der Verwirkung auch nicht mit Erfolg berufen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH NJW- RR 1992,1240) . Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH NJW 2001,1649; BGH Urteil vom 14.11.2002 -VII ZR23/02-). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die geltend gemachten Rückstände beziehen sich auf den Zeitraum ab Oktober 1995 bis Dezember 1996. Es bestehen schon Bedenken dagegen, ob überhaupt das Zeitmoment erfüllt wäre. Denn die Klägerin hat eine Teilforderung wegen der Nettomieteinnahmen und Rückzahlung von Instandhaltungspauschalen von 78.866,09 DM gemäß Schreiben vom 02.06.1998 erstmals geltend gemacht und nicht, wie die Beklagte meint, erst nach fünf Jahren. Die gerichtliche Geltendmachung der Gesamtforderung erfolgte dann gemäß Klageschrift vom 29.12.1999. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit überhaupt für die Annahme der Verwirkung ausreichen könnte, fehlt es an dem sogenannten Umstandmoment. Die Tatsache, dass die Klägerin über drei Jahre untätig gewesen ist, erfüllt nicht das Umstandsmoment, sondern ist eine Frage des Zeitmoments. Auch der Umstand, dass die Klägerin die von der Beklagten erteilten Abrechnungen nicht unmittelbar zeitnah geprüft hat, sondern erst mit Schreiben vom 02.06.1998 Nachforderungen erhoben hat, betrifft letztlich das Zeitmoment. Es fehlt zudem an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, dass sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass die Klägerin die Forderung nicht mehr erheben würde. Sofern die Beklagte die Vorstellung gehabt haben sollte, dass die Klägerin weitere Forderungen gegen sie nicht erheben würde, war diese jedenfalls durch ein Verhalten der Klägerin nicht veranlasst.

2.Rückzahlung Instandhaltungspauschale

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und aus zutreffenden Gründen, denen sich der Senat anschließt, zur Rückzahlung der Instandhaltungspauschale in Höhe von 6.966,77 DM verurteilt. Die Beklagte hat die Verurteilung nur damit angegriffen, dass die Verpflichtung zur Zahlung bereits deswegen entfalle, weil Mietzinsansprüche in dem geltend gemachten Umfange nicht bestehen würden. Aus den unter Abschnitt II/A.1 dargelegten Gründen bestehen die Mietzinsansprüche, so dass eine Reduzierung der an die Berechnung der Mietzinsansprüche geknüpften Verwaltungspauschale nicht in Betracht kommt.

3.Grundsteuer

Die Klägerin kann von der Beklagten auch die rückständige Grundsteuer in Höhe von 16.701,83 DM für den Zeitraum vom 23. Oktober 1995 bis zum 30. Juni 1996 verlangen. Der Anspruch auf Erstattung der Grundsteuer ergibt sich dem Grunde nach aus den §§ 3 Abs. 1 c), wonach sich die Beklagte zur pünktliche Zahlung aller öffentlichen Lasten verpflichtete. Hierzu gehört auch die Grundsteuer. Ferner ist in § 4 Abs. 3 weiter geregelt, dass die vom Bund "verauslagten Beträge (z.B. Grundsteuer)" auch von dem von der Beklagten einzurichtenden Sonderkonto für die Mieteinnahmen zu erstatten sind. Auch daraus ergibt sich, dass die Grundsteuer nicht von der Klägerin zu zahlen ist, sondern ihr zu erstatten ist, sofern sie die Zahlung an das Finanzamt erbracht hat. Im Übrigen ist die Beklagte vorprozessual selbst davon ausgegangen, dass sie die Grundsteuer zu tragen hat. Denn nach ihren eigenen Vortrag hat sie für das Objekt Heerstraße, Grundsteuer an das Finanzamt direkt gezahlt und unter dem 12. 09.97 eine Zahlung in Höhe von 4.625,02 DM unter der Zahlungsbestimmung " Grundsteuer und BSR" vorgenommen. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die vertragliche Regelung in dem vorgenannten Sinne selbst verstanden hat. Wegen der Berechnung der Forderung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen, die die Beklagte mit der Berufung auch nicht angegriffen hat.

4. Straßenreinigungsgebühren

Die Klägerin kann von der Beklagten auch die Straßenreinigungsgebühren in Höhe von 2.495,99 DM verlangen. Das Landgericht hat aus zutreffenden Erwägungen den Anspruch dem Grunde nach bejaht. Zwar ist in dem Vertrag eine Übernahme der Verpflichtung durch die Beklagte, die insoweit von der Klägerin aufgewendeten Beträge zu erstatten, nicht aufgenommen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen des Vertrages ergibt sich jedoch, dass die von der Klägerin verauslagten Kosten, von der Beklagten zu erstatten sind. Das Landgericht stellt insofern zu Recht auf § 3 Nr. 1 c) ab, wonach die Beklagte die Zahlung " anderer für die Hausbewirtschaftung notwendiger Ausgaben" schuldet. Zu den Kosten einer Hausbewirtschaftung gehören nach der Definition des § 24 der II. Berechnungsverordnung auch die Betriebskosten. Da die Beklagte nach dem Vertrag verpflichtet war diese Zahlungen selbst vorzunehmen, ist sie erst recht verpflichtet, der Klägerin die insoweit aufgewendeten Beträge zu erstatten. Wegen der Berechnung der Forderung der Höhe nach wird auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die die Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen hat.

Der Anspruch auf die Betriebskosten - hier der Grundsteuer und der Straßenreinigungsgebühren - ist nicht verwirkt. Auch wenn die Betriebkosten betreffend das Jahr 1995 bis Ende 1996 hätten abgerechnet werden müssen und die für das Jahr 1996 bis Ende 1997, so ist bereits zweifelhaft, ob zur Zeit des Zuganges des Abrechnungsschreibens vom 17.09.99 überhaupt schon das Zeitmoment erfüllt wäre. Abgesehen davon fehlt es an einem Umstandsmoment. Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, aufgrund welcher Umstände sie hätte annehmen können, dass die Klägerin die Betriebskosten nicht nachberechnen werde.

Soweit die Beklagte einen Schadensersatzanspruch der Klägerin daraus herleiten will, dass sie wegen der verspäteten Abrechnung diese Betriebkosten auf die Endmieter nicht mehr umlegen könne, steht ihr ein solcher nicht zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein solcher Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung überhaupt in Betracht käme, weil die Klägerin gehalten gewesen wäre, die Grundsteuer zeitnah nach Erhalt des Grundsteuerbescheides vom 31.03.1998 gegenüber der Beklagten abzurechnen. Die Beklagte hat indes nicht dargelegt, dass ihr ein Schaden entstanden ist. Insoweit hätte es eines konkreten Vortrages bedurft, in welcher Höhe sie die Grundsteuer in die Betriebskostenabrechnungen gegenüber den Wohnraummietern eingestellt hat und in welchem Umfange sie nunmehr ausfällt. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 12.12.1996 lässt sich entnehmen, dass die Beklagte die Grundsteuer anteilig in den Betriebskostenabrechnungen der Mieter berücksichtigen wollte und dies auch getan hat. Daher kann nicht festgestellt werden kann, in welcher Höhe die Beklagte diese nicht mehr gegenüber den Endmietern geltend machen kann.

5. Heizkosten

Die Klägerin kann die Heizkosten in Höhe von 27.869,91 DM von der Beklagten nicht verlangen. Denn die Abrechnung gemäß Schreiben der Klägerin vom 26.11.1999 erfüllt nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abrechnung gemäß § 259 BGB. Für die Abrechnung ist nach der Rechtsprechung des BGH eine zweckmäßige und übersichtliche Aufgliederung in Abrechnungspositionen erforderlich. Die Abrechnung muss für den Mieter verständlich sein und ihn in die Lage versetzen, sie gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen (BGH NJW 1982,573). Der BGH verlangt, dass sowohl die Einzelangaben als auch die Abrechnung insgesamt klar, übersichtlich und aus sich heraus verständlich sind.

Das Schreiben vom 26.11.1999 genügt diesen Anforderungen insoweit nicht, als die Klägerin nicht dargelegt hat, wie sie die zugrundegelegten Kostenansätze von 1,43 DM/qm/Monat und 1,53 DM/qm/Monat ermittelt hat. Dies hätte sie unter Zugrundelegung der Gesamtkosten des Objekts unter Vorlage von Belegen der Versorgungsträger tun müssen. Insoweit reicht - entgegen der Ansicht des Landgericht - ein einfaches Bestreiten der Beklagten aus. Denn die Beklagte kann mangels Vorlage irgendwelcher Belege zu den Gesamtkosten nichts dazu vortragen, ob die Kostenansätze zutreffend ermittelt worden sind.

Für das Objekt Taylorstraße kann die Klägerin danach wie folgt beanspruchen:

1. Miete 125.996,78 DM 2. Rückzahlung Instandhaltungspauschale 6.966,77 DM 3. Grundsteuer 16.701,83 DM 4. Straßenreinigungsgebühren 2.495,99 DM 5. Heiz- und Warmwasserkosten ----- Gesamtforderung = 152.161,37 DM

B. Häuser Heerstraße

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 22.363,08 DM für den Zeitraum 01.Januar 1996 bis 30. Juni 1999 zu (§ 535 Satz 2 BGB). Die der Klägerin zustehenden Mietrückstände in Höhe von 92.256,02 DM sind aufgrund weiterer Zahlungen in Höhe von 69.892,94 DM erloschen.

1. Mietzinsansprüche

a)

Soweit die Klägerin ihrer Berechnung für die Zeit vom 01. Januar bis 31.Juli 1996 eine monatliche Miete von 5,76 DM/qm zugrundegelegt hat, entspricht dies der in § 4 Ziff.1 des Vertrages vom 06.07/25.07.1994 ausdrücklich zur Miethöhe niedergelegten Vereinbarung.

Die Beklagte greift insoweit die Berechnung der Klägerin auch nicht an.

b)

Die Klägerin kann ab 01. August 1996 eine monatliche Miete von 6,96 DM/qm verlangen, da die Beklagte nach § 4 Ziff. 1 des Vertrages verpflichtet war, den ortsüblichen Mietzins zu verlangen und eine Erhöhung nach den gesetzlichen Möglichkeiten vorzunehmen.

ba)

Bei der Regelung handelt es sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht um eine Wertsicherungsklausel. Wertsicherungsklauseln sind solche, die die Höhe einer Geldschuld an einen außerhalb des Schuldverhältnisses liegenden Maßstab binden und bei Änderungen der Bezugsgröße eine unmittelbare selbsttätige Anpassung vorsehen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 245 BGB, Rdnr.25). Die Veränderung der Bezugsgröße bildet den Maßstab für die Mieterhöhung und tritt dann automatisch ein (Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, III, Rdnr.452; Bub/Treier/Schulz, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III. A., Rndr. 237). Entscheidend ist, dass eine Gegenüberstellung des Preises in dem betreffenden Vertragsverhältnis zu einer anderen Bezugsgröße hergestellt wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es wird keine außerhalb des Vertrages liegende Bezugsgröße zur Grundlage einer Mietzinsanpassung genommen. Vielmehr hat die Beklagte die vertragliche Verpflichtung übernommen, innerhalb der Wohnraummietverhältnisse eine Mieterhöhung nach den gesetzlichen Möglichkeiten vorzunehmen und u.a.diese Beträge als eigenen Mietzins an die Klägerin auszuzahlen (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Dezember 2002 - 8 U 314/01-, UA, Seite 8/9).

bb)

Die Klägerin ist aufgrund der Regelung in § 4 Ziff.1 dem Grunde nach berechtigt einen über 5,76 DM/qm liegenden Mietzins nach dem Mietspiegel zu verlangen. Der Mietzins ist dem Mietspiegel von 1996 zu entnehmen. Nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin befindet sich das Mietobjekt in einer guten Wohnlage, die Bezugsfertigkeit ist mit 1957 angegeben, die Wohnungen haben eine Fläche von 71,94 qm. Hierfür ist das Mietspiegelfeld I 8 einschlägig.

Nach dem Mietspiegel ist eine Mietpreisspanne von 8,35 DM/qm bis 12,69 DM/qm bei einem Mittelwert von 10,12 DM/qm angegeben, wobei hiervon die Betriebskosten von 2,39 DM in Abzug zu bringen sind. Der von der Klägerin verlangte Quadtratmeterpreis von 6,96 DM liegt damit noch unter dem Mittelwert (10,12 - 2,39 = 7,73 DM) und kann daher zugrundegelegt werden. Soweit die Beklagte beanstandet, dass die Klägerin die "maßgeblichen Eckdaten des MHG" nicht nenne, kommt es darauf entscheidend nicht an. Denn es handelt sich insoweit um Rechtsfragen, ob die Beklagte zum 01.08.1996 eine Mieterhöhung nach § 2 MHG gegenüber den Wohnraummietern hätte vornehmen können. Dies ist zu bejahen. Die Wartefrist gemäß § 2 Abs. 1 Ziff.1 MHG, wonach eine Mieterhöhung nur dann möglich ist, wenn der Mietzins seit einem Jahr unverändert ist, ist grundsätzlich gewahrt. Die Klägerin hat ferner den Zeitraum von zwei Monaten berücksichtigt, der für das Zustimmungsverlangen vorgesehen ist. Denn der Mietspiegel 1996 war im Amtsblatt zu Berlin vom 09. Mai 1996 veröffentlicht, so dass der Beklagten die Übersendung entsprechender Mieterhöhungsverlangen nebst Zugangsbewirkung noch im Mai 1996 möglich war mit der folge, dass grundsätzlich gemäß § 2 Abs. 4 MHG ab 01. August 1996 der erhöhte Mietzins geschuldet war. Auch die Kappungsgrenze von 30 % gemäß § 2 Abs. 1 Ziff.3 MHG ist in jedem Falle gewahrt, da eine Erhöhung nur um 21 % vorgesehen ist. Dass die Erhöhung der Miete in diesem Umfange nicht möglich gewesen wäre, etwa, weil die Wartefrist gemäß § 2 Abs. 1 MHG wegen spätere Vermietung einzelner Wohnungen nicht hätte eingehalten werden können oder, weil wegen wohnwertmindernder Merkmale nur der Mietspiegelunterwert hätte verlangt werden können, hat die Beklagte nicht behauptet. Insoweit trifft die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, weil nur sie über die nötigen Kenntnisse zur Vermietungssituation der einzelnen Wohnungen verfügte.

2. Grundsteuer

Die Klägerin kann von der Beklagten die Erstattung der Grundsteuer für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis 30.06.1999 in Höhe von 8.625,75 DM nicht verlangen. Die Klägerin hat die Berechnung aufgrund des Grundsteuerbescheides 1995 vorgenommen und hierzu behauptet, dass sich die Grundsteuer in den Folgejahre nicht verändert habe und aufgrund des Lastschriftverfahrens die entsprechenden Beträge in den Jahren 1998 und 1999 abgebucht worden seien. Da die Beklagte die Forderung der Höhe nach bestritten hat, hätte die Klägerin die Grundsteuerbescheide für die betreffenden Zeiträume vorlegen müssen und für die Zahlung Beweis antreten müssen. Dies wäre um so mehr erforderlich gewesen, weil die Beklagte - unter Vorlage von Kontoauszügen - unbestritten vorgetragen hat, dass sie auf die Grundsteuer 1996 und 1997 jeweils 3.450,30 DM direkt an das Finanzamt geleistet hat.

3. Straßenreinigungsgebühren

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf rückständiger Straßenreinigungsgebühren für die Zeit vom 01.01.1997 bis 30.06.1999 in Höhe von 5.247,89 DM , weil die Klägerin die Forderung der Höhe nach trotz Bestreitens der Beklagten nicht belegt hat. So hat die Klägerin ihre Forderung aufgrund der Rechnung der BSR vom 21.01.1996 aus dem Jahre 1996 berechnet und behauptet, dass diese Kosten in den Folgejahre unverändert geblieben seien. Da die Beklagte dies bestritten hat, hätte die Klägerin zum Nachweis auch die Rechnungen der BSR für den hier maßgeblichen Zeitraum vorlegen müssen.

4.

a)

Soweit die Beklagte auch bezüglich der Forderungen den Einwand der Verwirkung erhebt, wird auf die Ausführungen unter Abschnitt II. A, 1. e) verwiesen, die hier entsprechend gelten.

b)

Die Forderungen der Klägerin bezüglich des Objektes Heerstraße sind aufgrund weiterer Zahlungen teilweise erloschen. Im Einzelnen gilt folgendes:

Soweit die Beklagte unter dem 21.Mai 1996 unstreitig eine Zahlung von 29.287,71 DM erbracht hat, handelt es sich nach der auf dem Überweisungsauftrag vermerkten Zahlungsbestimmung um eine Zahlung auf den Überschuss 1995. Diese Zahlung kann also nicht auf die hier streitgegenständlichen Forderungen ab 01. Januar 1996 bis 30. Juni 1999 in Anrechnung gebracht werden. Eine weitere Zahlung von 15.040,92 DM unter dem 30.12.1999 hat die Klägerin bei der Berechnung der Forderung gemäß Klageschrift vom 29.12.2000 (dort Seite 5) berücksichtigt. Ferner hat die Klägerin Zahlungen von März, Mai und August 1996 in Höhe von 11.663,64 DM berücksichtigt (siehe Klageschrift Seite 4), die den von der Beklagten angegebenen Zahlungen vom 21.05.1996 in Höhe von 7.684,54 DM und vom 14.08.96 in Höhe von 3.979,10 DM entsprechen. Weitere Zahlungen sind von der Klägerin nicht berücksichtigt worden. Soweit die Beklagte unter dem 12.09.1997 eine Zahlung in Höhe von 4.625,02 DM geleistet hat, kann auch diese nicht als Erfüllung der Mietzinsansprüche berücksichtigt werden. Denn insoweit hat die Beklagte eine Leistungsbestimmung vorgenommen, nach dem Überweisungsträger sind die Zahlungen auf die Grundsteuer und die Straßenreinigung 1996 erfolgt. Die Zahlung vom 18.03.1996 über 6.684,12 DM ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen. Der Überweisungsträger enthält insoweit keine eindeutige Zahlungsbestimmung (" Abr. Bewirtschaftungskosten"). Die Zahlung vom 16.06.1999 in Höhe von 63.208,82 DM ist ebenfalls als Erfüllung zu berücksichtigen (Zahlungsbestimmung: Jahresüberschuss 1998). Es ergibt sich danach folgende Berechnung der noch als Erfüllung anzusehenden Zahlungen der Beklagten:

Gesamtzahlungen 130.510,23 DM davon nicht als (weitere) Erfüllung zu berücksichtigende Zahlungen: Zahlung auf Jahresüberschuss 1995 29.287,71 DM Zahlung Mai/ März/August 1996 11.663,64 DM Zahlung vom 30.12.1999 15.040,92 DM Zahlung Grundsteuer und Straßenreinigung 1996 4.625,02 DM davon als Erfüllung zu berücksichtigende Zahlungen Zahlung vom 18.03.1996 6.684,12 DM Zahlung vom 16.06.1999 63.208,82 DM =) 69.892,94 DM

Soweit die Beklagte vorträgt, dass sie auf die Grundsteuer 1996 und 1997 Beträge von je 3.450,30 DM an das Finanzamt gezahlt hat, sind diese Zahlungen nicht zu ihren gunsten zu berücksichtigen. Denn die Beklagte schuldete nach dem Vertrag die Bezahlung der Grundsteuer (vgl. § 3 Abs. 1 c), so dass sie eine Erstattung von der Klägerin nicht verlangen kann. Da die Klägerin die klageweise geltend gemachten Grundsteuerbeträge aus den unter II. B. 2 dargelegten Gründen nicht zuzusprechen waren, konnte eine Verrechnung mit diesen Zahlungen auch nicht erfolgen. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung geht daher auch ins Leere.

Für das Objekt Heerstraße kann die Klägerin danach wie folgt beanspruchen:

1. Miete 92.256,02 DM 2. Grundsteuer - 3. Straßenreinigungsgebühren - abzüglich weiterer Zahlungen -) 69.892,94 DM Gesamtforderung = 22.363,08 DM

c)

Die Forderung ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung in Höhe von 5.803,93 DM wegen weiterer Instandhaltungskosten nicht teilweise erloschen (§ 387 BGB).

Die Klägerin hat in ihre Berechnung für den hier maßgeblichen Zeitraum vom 01.08.1996 bis 30.06.1999 einen Abzug von insgesamt 32.680,14 DM als 20 % - ige Instandhaltungspauschale vorgenommen. Danach ergäbe sich zu den von der Beklagten tatsächlich für die Instandhaltung aufgewendeten Kosten von 33.649,89 DM nur eine Differenz von 969,75 DM. Aber auch diesen Betrag kann die Beklagte nicht zur Aufrechnung stellen. Denn nach der vertraglichen Regelung wollte sich die Klägerin an der Instandhaltung nur bis zu 20 % der Mieteinnahmen beteiligen, dies stellt eine Obergrenze dar. Nach § 4 Ziff.4 des Vertrages war die Beklagte berechtigt wegen der Übernahme der Instandhaltung von den Mieteinnahmen 20 % als pauschale Abgeltung einzubehalten. Weiter heißt es hierin, dass " nicht verwendete Beträge aus der Instandhaltungspauschale ... zum Jahresende abgerechnet und an den Bund ausgekehrt " werden sollten. Aus dieser Formulierung, dass eine Pauschale von 20 % vereinbart wurde und eine Abrechnung nur über "nicht verwendete Beträge" erfolgen sollte, indes eine Nachforderung wegen höherer Kosten nicht vorgesehen war, ergibt sich, dass sich die Klägerin nur mit maximal 20 % der Mieteinnahmen an Instandhaltungskosten beteiligen wollte. Nur durch die Festlegung einer Obergrenze der Kostenbeteiligung war für die Klägerin wirtschaftlich kalkulierbar, mit welchen Erträgen sie aus der Vermietung konkret mindestens rechnen konnte. Gerade weil die Wohnungen nach dem erklärten Zweck des Vertrages nur für einen bestimmten Zeitraum - also als Interimslösung - zwischenvermietet werden sollten, um ab dem 30.06.1999 für die Bundesbediensteten zur Verfügung zu stehen, konnte es nicht im Interesse der Klägerin liegen, Instandhaltungsmaßnahmen in nicht überschaubare Umfang zu finanzieren. Dies hätte schließlich sogar dazu führen können, dass die Klägerin nur geringe oder gar keine Erträge aus der Zwischenvermietung zugeflossen wäre. Dies erscheint nicht interessengerecht und konnte auch von der Beklagte so nicht aufgefasst werden.

III.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288, 291 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2, 91 a, 97 ZPO. Soweit die Parteien wegen des Auskunftsanspruches hinsichtlich der Kosten der Instandhaltungsarbeiten den Rechtsstreits in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren der Beklagten die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen aufzuerlegen. Der Auskunftsanspruch war gemäß § 4 Ziff. 5 Satz 2 des Vertrages in Verbindung mit § 259 BGB zulässig und begründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die durch die Berufungsgründe nicht entkräftet worden sind.

Die Entscheidung hinsichtlich der Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO).