Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 26. Januar 2021 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

I. Im Streit ist die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Grundsicherungsleistungen) nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) von März 2012 bis Oktober 2016.

Der Kläger bezog bis Ende Februar 2012 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II); danach erhielt er eine Altersrente in Höhe von ca 200 Euro monatlich und beantragte beim Beklagten ergänzend Grundsicherungsleistungen, was dieser ua wegen fehlender Mitwirkung und fehlender Glaubhaftmachung der Hilfebedürftigkeit ablehnte (Bescheid vom 30.10.2012; Widerspruchsbescheid vom 29.1.2013; Bescheid vom 16.6.2014; Widerspruchsbescheid vom 10.10.2014). Das Sozialgericht (SG) Hannover hat die Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und abgewiesen (Urteil vom 26.9.2016). Das Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen hat nach mündlicher Verhandlung mit Beweisaufnahme das Urteil des SG abgeändert und den Beklagten verurteilt, dem Kläger Grundsicherungsleistungen ohne Anerkennung von Kosten der Unterkunft und Heizung zu gewähren (Urteil vom 26.1.2021).

Mit seiner Beschwerde macht der Kläger Verfahrensmängel (§ 160 Abs 2 Nr 3 Sozialgerichtsgesetz 

<SGG>) geltend.

Der Senat hat zu dem vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt, einer der ehrenamtlicher Richter habe während der mündlichen Verhandlung zumindest teilweise geschlafen, dienstliche Äußerungen der an der Entscheidung beteiligten Berufsrichter und der beiden ehrenamtlichen Richter eingeholt.

II. Die Beschwerde ist zulässig, sie genügt hinsichtlich des geltend gemachten Verfahrensmangels der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts den Darlegungserfordernissen des § 160a Abs 2 Satz 3 iVm § 160 Abs 2 Nr 3 SGG.

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Soweit der Kläger einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters rügt, weil ein ehrenamtlicher Richter zumindest teilweise geschlafen habe, ist dieser Verstoß nicht nachgewiesen, sondern der Senat nach Einholung der dienstlichen Stellungnahmen vielmehr von der ordnungsgemäßen Besetzung des LSG in der mündlichen Verhandlung vom 26.1.2021 überzeugt.

Nach § 33 Satz 1 SGG werden die Senate des LSG in der Besetzung mit einem Vorsitzenden, zwei weiteren Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern tätig. Ein Gericht ist ua dann nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn einer der mitwirkenden Richter unfähig ist, der mündlichen Verhandlung zu folgen, sofern es sich nicht um unbedeutende Ablenkungen oder Ermüdungserscheinungen handelt (vgl bereits Bundessozialgericht 

<BSG> vom 13.7.1967 - 10 RV 339/65). Wenn ein Mitglied des Spruchkörpers für einen erheblichen Teil der mündlichen Verhandlung geistig abwesend ist und sich daher von dem Sach- und Streitstand nach dem Verlauf der mündlichen Verhandlung keine eigene Überzeugung bilden kann, liegt damit ein absoluter Revisionsgrund vor (§ 202 SGG iVm § 547 Nr 1 Zivilprozessordnung <ZPO>, vgl BSG vom 12.4.2017 - B 13 R 289/16 B - SozR 4-1750 § 547 Nr 3). Der Kläger hat zwar konkrete Tatsachen zum Gang der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die aus seiner Sicht eine Wahrnehmung des Richters von den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung ausgeschlossen erscheinen lassen konnten. Die hierauf vom Senat eingeholten dienstlichen Stellungnahmen aller beteiligt gewesenen Richterinnen und Richter des Spruchkörpers haben die vom Kläger beschriebenen Vorgänge aber weder bestätigt noch so plausibel erscheinen lassen, dass der Senat von ihrer Richtigkeit überzeugt wäre.

Der Vortrag des Klägers, der ehrenamtliche Richter J habe den Kopf in die Hände gestützt, sich über eine längere Zeit nicht bewegt, sich nicht geäußert und die Augen (zeitweise) geschlossen gehabt, lässt nicht den Schluss zu, er habe geschlafen, denn ein (ehrenamtlicher) Richter kann der Verhandlung auch auf diese Weise folgen (vgl Bundesverwaltungsgericht 

<BVerwG> vom 12.3.2015 - 2 WD 3/14 - RdNr 35; Bundesfinanzhof <BFH> vom 21.1.2015 - XI B 88/14 - BFH/NV 2015, 864). Weitere auf ein Einschlafen hindeutende Verhaltensweisen wie etwa Schnarchgeräusche oder gar anlassloses ruckartiges Aufrichten mit Desorientierung (vgl BVerwG vom 19.7.2007 - 5 B 84/06) hat der Kläger nicht behauptet. Er hat allerdings weitere Eindrücke und Beobachtungen geschildert, wonach der ehrenamtliche Richter mehrfach und sehr laut habe angesprochen werden müssen. Es habe von der Berichterstatterin an die (während der Corona-Pandemie zwischen den Richtern aufgestellte) Plexiglastrennscheibe geklopft werden müssen, bevor er auf eine Frage des Vorsitzenden reagiert habe; dabei sei der ehrenamtliche Richter hochgeschreckt und habe fragend in Richtung der Berichterstatterin geschaut. Diese Schilderungen, die darauf hindeuten, dass der ehrenamtliche Richter J geschlafen haben könnte, haben sich nach Einholung der dienstlichen Stellungnahmen nicht bestätigt.

Der ehrenamtliche Richter J selbst hat in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 24.9.2022 erklärt, die Vorwürfe des Klägers seien unzutreffend, er habe nicht geschlafen. Er habe natürlich in den ihm vorliegenden schriftlichen Unterlagen zum Fall gelesen und geblättert, sei aber der Verhandlung aufmerksam gefolgt. Der Vorsitzende Richter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 30.3.2022 mitgeteilt, die Schilderungen des Klägers nicht bestätigen zu können. Zum einen könne er sich an die vom Kläger mitgeteilten Eindrücke und Vorgänge nicht erinnern. Zum anderen gehe er davon aus, hätten die behaupteten Auffälligkeiten und ungewöhnlichen Vorgänge sich so zugetragen, sich daran erinnern zu können. Dies haben auch die beiden weiteren Berufsrichter (Stellungnahmen vom 28.3.2022 und vom 31.3.2022) sowie die ehrenamtliche Richterin (Stellungnahme vom 29.3.2022) erklärt. Die Berichterstatterin hat zudem ausgeführt, sie erinnere sich daran, (anders als sonst üblich) zwischen dem Senatsvorsitzenden und dem ehrenamtlichen Richter J gesessen zu haben. Aufgrund dieser Sitzordnung hätte die vom Kläger behauptete mehrfache vergebliche Ansprache des ehrenamtlichen Richters durch den Senatsvorsitzenden "an ihr vorbei" stattfinden müssen. Daran könne sie sich aber ebenso wenig erinnern wie daran, sie selbst habe - wie vom Kläger behauptet - an die Plexiglastrennscheibe geklopft.

Die Stellungnahmen der übrigen Mitglieder des Richterkollegiums dahin, sich an die behaupteten auffälligen Vorgänge erinnern zu können, falls sie sich wie behauptet zugetragen hätten, erachtet der Senat für glaubhaft, denn die Begleitumstände mündlicher Verhandlungen aufgrund der Corona-Pandemie, insbesondere die bis zum Boden reichenden Plexiglastrennscheiben zwischen den Mitgliedern des Spruchkörpers, waren ungewöhnlich und besonders und außerhalb einer "Routine". Ein so ungewöhnlicher Vorgang wie das Klopfen an die Trennscheibe, um einen ehrenamtlichen Richter zu wecken bzw ihn anzusprechen und seine Aufmerksamkeit auf eine Frage des Vorsitzenden zu lenken, wäre erinnerlich geblieben.

Die weitere ehrenamtliche Richterin hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme zudem darauf hingewiesen, die Plexiglastrennscheiben hätten den Schall allerdings in seitlicher Richtung abgedämpft, sodass man habe aufpassen müssen, ob man direkt angesprochen werde. Auch der Kläger selbst hat ausgeführt, dass die aufgestellten Plexiglastrennscheiben für ihn die Akustik beeinträchtigt hätten. Vor diesem Hintergrund ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass es auf der Richterbank mit den zwischen den Richtern aufgestellten Plexiglastrennscheiben auch zu einer Nachfrage gekommen sein mag, wenn einer der Angesprochenen nicht sofort reagiert hat. Dies kann auch ohne Weiteres mit dem vom Kläger wahrgenommenen vermeintlich fragenden Blick des Angesprochenen oder mit dessen Aufschrecken im Moment des Gewahrwerdens, selbst angesprochen zu werden, verbunden gewesen sein. Dies ist eine plausible Erklärung für das geschilderte Verhalten des ehrenamtlichen Richters gerade wenn der Angesprochene zunächst nicht bemerkt hatte, dass er angesprochen wurde, und gerade wenn seine Wahrnehmung und Aufmerksamkeit in Richtung der Verfahrensbeteiligten nach vorne und nicht zur Seite zur Richterbank gerichtet war.

Indiziell tritt außerdem hinzu, dass die vom Kläger bevollmächtigte Rechtsanwältin keinen Anlass gesehen hat, das LSG auf einen vermeintlich schlafenden Richter hinzuweisen (vgl BFH vom 21.1.2015 - XI B 88/14 - BFH/NV 2015, 864; BFH vom 27.4.2011 - III B 62/10 - BFH/NV 2011, 1379; vgl auch Bundesverfassungsgericht 

<BVerfG> vom 19.11.1985 - 1 BvR 532/85). Da die Verhandlung nach Abschluss der Beweisaufnahme ohnehin für eine halbe Stunde unterbrochen wurde, wäre aber ausreichend Zeit gewesen, die Eindrücke des Klägers zu erörtern und dem LSG mitzuteilen, wenn Anlass zur Rüge bestanden hätte.

Schließlich hat der Beklagte ausgeführt, aus Sicht des in der mündlichen Verhandlung anwesend gewesenen Sachbearbeiters und der Terminvertreterin habe der ehrenamtliche Richter J während der gesamten Verhandlung einen wachen und konzentrierten Eindruck gemacht, es habe keine Anzeichen für ein Einschlafen gegeben.

Der Vortrag des Klägers, es liege eine Verletzung rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 Grundgesetz 

<GG>, § 62 SGG) vor, weil er selbst wegen schlechter Akustik und eigenen Hörproblemen nicht alles habe verstehen können, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Der Kläger trägt selbst vor, das Gericht habe seinen mehrfachen Bitten, lauter zu sprechen, jeweils entsprochen, er habe jedoch im weiteren Gang der Verhandlung nicht mehr nachgefragt. Damit hatte er auch nach seinem eigenen Vorbringen die Möglichkeit, vermeintliche Mängel der Akustik während der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht geltend zu machen, um sich so das gewünschte Gehör zu verschaffen, hat hiervon aber ebenso wenig Gebrauch gemacht wie seine anwesende Prozessbevollmächtigte. Damit liegt eine Verletzung des Anspruchs eines Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör nicht vor, weil der Beteiligte seinerseits nicht alles getan hat, um sich selbst rechtliches Gehör zu verschaffen (stRspr; zB BSG vom 4.11.2021 - B 9 SB 76/20 B - NJW 2022, 1639; BSG vom 15.8.2018 - B 13 R 387/16 B - RdNr 12; BSG vom 7.10.2016 - B 9 V 28/16 B - RdNr 6).

Soweit der Kläger einen Verstoß gegen § 128 Abs 2 SGG geltend macht und vorbringt, er habe sich in der mündlichen Verhandlung nicht zum Ergebnis der Beweisaufnahme äußern können, macht er mit diesem Vorbringen ebenfalls eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) in Form einer sog Überraschungsentscheidung geltend. Von einer Überraschungsentscheidung kann aber nur ausgegangen werden, wenn sich das Gericht ohne vorherigen richterlichen Hinweis auf einen Gesichtspunkt stützt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (stRspr; vgl zB BSG vom 15.12.2020 - B 9 V 46/20 B - RdNr 6; BVerfG vom 5.4.2012 - 2 BvR 2126/11 - BVerfGK 19, 377 - RdNr 18, jeweils mwN). Es liegt keine unzulässige Überraschungsentscheidung vor, wenn die Problematik bereits Gegenstand von Äußerungen der Beteiligten des streitigen Verfahrens war (vgl zB BSG vom 14.8.2014 - B 13 R 213/14 B - RdNr 5; BVerfG vom 12.7.2006 - 2 BvR 513/06 - BVerfGK 8, 376 - RdNr 37). So liegt der Fall hier. Der Kläger hat weder vorgetragen, dass die Entscheidung des LSG nach dem bisherigen Sach- und Streitstand von keiner Seite als möglich vorausgesehen werden konnte (vgl BSG vom 5.11.2020 - B 9 SB 34/20 B - RdNr 7 mwN), noch führt er aus, weshalb er sich nach Abschluss der Beweisaufnahme die Sitzung und der anschließenden Unterbrechung für eine halbe Stunde nicht erneut zur Sache geäußert hat, um sich weiter rechtliches Gehör zu verschaffen.

Soweit der Kläger schließlich eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht des LSG (§ 103 Abs 1 Halbsatz 1 SGG) geltend macht, fehlt es in der Beschwerdebegründung bereits an der gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG notwendigen Bezeichnung eines Beweisantrags, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Soweit der Kläger ausführt, fehlende Hinweise des Gerichts hätten die Stellung eines Beweisantrags betreffend die Nachweise für Mietzahlungen verhindert, macht er wiederum sinngemäß eine Verletzung rechtlichen Gehörs geltend, die aber nicht erkennbar wird. Dass bei der Geltendmachung von Unterkunftsbedarfen eine rechtlich wirksame Mietzahlungsverpflichtung vorliegen muss, die indiziell zB durch nachgewiesene Mietzahlungen nachgewiesen werden kann, liegt auf der Hand und ist wenig überraschend; ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter hätte damit nach dem bisherigen Prozessverlauf rechnen können (vgl zB BSG vom 15.12.2020 - B 9 V 46/20 B - RdNr 6; BVerfG vom 5.4.2012 - 2 BvR 2126/11 - BVerfGK 19, 377 - RdNr 18, jeweils mwN). Auf eine Verletzung des § 128 Abs 1 Satz 1 SGG (Überschreiten der Grenzen freier Beweiswürdigung), die der Kläger in diesem Zusammenhang ebenfalls anführt, kann eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht gestützt werden (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 Alt 1 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Unterschrift

Krauß Bieresborn Luik