Normenkette

VOB/B § 14 BGB § 284 Abs. 1 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 100 Abs. 4 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 713

Leitsatz

1. Wenn der Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) sich damit einverstanden erklärt, daß ein Wohnungseigentümer von einem Handwerker ausgeführte Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum mit diesem gemeinsam aufmißt, dann erteilt der Verwalter dem Wohnungseigentümer hierzu Untervollmacht, weshalb die Aufmaßfeststellungen die WEG grundsätzlich binden.

2. Der von einer WEG mit einer Fassadensanierung beauftragte Handwerker darf zur Berechnung seines Werklohns die knapp unter 2,5 m² liegenden Fensteröffnungen nicht übermessen, wenn die WEG die dem vereinbarten Pauschalpreis zugrunde gelegte Fläche unverkennbar aus der Gesamtfläche der Fassade abzüglich der Fensteröffnungen berechnet hat und der Handwerker die WEG bei Vertragsschluß nicht auf die ihr ersichtlich unbekannte Abrechnungsbestimmung in Nr. 5.1.6 der DIN 18350 hingewiesen hat; vielmehr ist dann die Anwendung dieser DIN-Bestimmung vertraglich ausgeschlossen.

OLG Düsseldorf Urteil vom 17.12.1999 - 22 U 109/99 - 6 O 66/98 LG Krefeld

Der Kl begehrt von der beklagten WEG restlichen Werklohn aus von ihm durchgeführten Fassadensanierungsarbeiten an der Wohnungseigentumsanlage A-Straße in W. Der ihm im Juli 1995 namens und mit Vollmacht der WEG durch deren Verwalter erteilte Auftrag umfaßte das Anbringen von Dämmplatten und einer Putzschicht. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Unter Zugrundelegung einer zu sanierenden Fläche von 600 m² einigten sich die Parteien auf einen Festpreis von 108.000 DM netto. Auf einem dem Vertrag beigefügten Skizzenausschnitt hatte die WEG von der Gesamtfläche der Fassade (829,76 m²) die 84 Fensteröffnungen mit je 2,76 m² (insgesamt 231,84 m²) abgezogen, so daß eine Fläche von 597,92 m² verblieb, welche auf 600 m² aufgerundet wurde. Dem von dem Verwalter entworfenen Vertragsformular fügte der Kl vor beiderseitiger Unterzeichnung folgenden Zusatz hinzu: "Die m²-Angaben der Fassadenfläche erfolgten bauseits. Der Festpreis basiert auf diesen Angaben. Sollten diese überschritten werden, berechnen wir die erhöhten Massen nach den im Kostenanschlag angegebenen Positionen und Preisen." Nach Beendigung der Arbeiten nahmen der Kl und im Einverständnis mit dem Verwalter der WEG der Wohnungseigentümer St gemeinsam Aufmaß, das mit 838,39 m² endete. Dabei wurden die 84 durchschnittlich 2,41832 m² großen Fensteröffnungen übermessen. Dementsprechend setzte der Kl in seiner Schlußrechnung über den vereinbarten Pauschalpreis für 600 m² hinaus Zusatzarbeiten für 238,39 m² zu den vereinbarten Einheitspreisen an. Die WEG zahlte 118.263 DM und hält die über den Pauschalpreis hinausgehende Forderung für unberechtigt. Der Kl verlangt restliche 28.323,43 DM. Das LG hat die WEG antragsgemäß verurteilt. Dagegen wehrt sich die WEG mit ihrer Berufung.

Hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 12. 11. 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und den Richter am Landgericht Galle

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 10. 05. 1999 abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 3.955,48 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens jedoch 4 % seit dem 26. 10. 1998 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 86 % und die Beklagten zu 14 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung ist zum überwiegenden Teil begründet. Der Kläger hat gemäß § 631 Abs. 1 BGB nur in Höhe von 3.955,48 DM Anspruch auf Restwerklohn. Auf Grundlage des für die Beklagten verbindlichen Aufmaßes vom 06. 11. 1996 (Bl. 14 GA) errechnen sich Mehrleistungen von 35,25 m², die der Kläger nach den im Kostenvoranschlag vom 13. 07. 1995 (Bl. 8/9 GA) angegebenen Einheitspreisen abrechnen kann.

Die Unterschiede zwischen den Angaben in der von den Beklagten vorgelegten Skizze (Bl. 40 GA) und den Flächen, die sich aus dem Aufmaß vom 06. 11. 1996 (Bl. 14 GA) errechnen, beruhen zu einem geringen Teil auf unterschiedlichen Gebäudeabmessungen (Aufmaß v. 06. 11. 1996: 838,39 m² (= (0,49 + 7,23 + 14,27 + 14,28+ 7,22 + 0,52) × 19,05); Skizze Bl. 40 GA: 829,76 m² (= ((0,4 + 7,13 + 14,26) × 19,04 × 2) und Fensteröffnungen (Aufmaß v. 06. 11. 1996: durchschnittlich 2,41832 m² (s. u. 3.); Skizze Bl. 40 GA: 2,76 m²), im übrigen auf dem Übermessen der Fensteröffnungen. Die Gebäudeabmessungen und Fensteröffnungen aus dem Aufmaß vom 06. 11. 1996 sind für die Beklagten verbindlich, so daß die sich daraus ergebenden Mehrleistungen zu vergüten sind (nachf. 1 und 3). Auf die abrechnungstechnische Konsequenz, die sich nach Ziff. 5.1.6. der DIN 18350 (Putz- und Stuckarbeiten) und Ziff. 5.1.5. der DIN 18363 (Maler- und Lackierarbeiten) aus der Verkleinerung der Fensteröffnungen auf unter 2,5 m² ergibt, kann sich der Kläger jedoch nicht berufen, da die Parteien den Abzug der Fensteröffnungen vereinbart haben (nachf. 2).

Gründe

1)

Der Umfang der erbrachten Sanierungsarbeiten war nicht auf Grundlage des dem Werkvertrag beigefügten Skizzenausschnitts (Bl. 13 GA), sondern durch Aufmaß festzustellen. Aus dem Wortlaut des Zusatzes am Ende des Vertragstextes ("Sollten diese (m²-Angaben) überschritten werden ...", Bl. 12 GA) ist zu erkennen, daß der Kläger nicht bereit war, die Maße aus dem beigefügten Skizzenausschnitt als Abrechnungsgrundlage zu akzeptieren, sondern vielmehr auf einer Aufmaßfeststellung nach Durchführung der Arbeiten bestand. Da der Verwalter der Beklagten den Werkvertrag mit diesem Zusatz unterschrieben hat, ist dieses Anliegen des Klägers Vertragsinhalt geworden.

Die Parteien haben den Umfang der erbrachten Sanierungsarbeiten durch das gemeinsame Aufmaß vom 06. 11. 1996 festgestellt. Dieses ist als deklaratorisches Schuldanerkenntnis anzusehen, von dem sich die Beklagten nur lösen können, wenn sie nachweisen, daß die Feststellungen nicht der Wirklichkeit entsprechen und dieses erst nach dem gemeinsamen Aufmaß bekannt geworden ist (OLG Hamm BauR, 1992, 242 (243), Ingenstau-Korbion, VOB, 13. A., B § 14 RNr. 38). Letzteres haben die Beklagten nicht dargelegt. Wie der Skizze Bl. 40 GA zu entnehmen ist, waren ihnen die Gebäudeabmessungen schon vorher bekannt.

Unzutreffend ist auch ihr Einwand, das Aufmaß sei für sie nicht bindend, da der Beklagte zu 42 (Wohnungseigentümer St.) nicht die Befugnis gehabt habe, für die Wohnungseigentümergemeinschaft Erklärungen abzugeben (S. 5 der Berufungsbegründung = Bl. 114 GA). Der Beklagte zu 42 handelte in Untervollmacht des Verwalters Sch., so daß sich die Beklagten die Erklärungen des Beklagten zu 42 zurechnen lassen müssen. Die Beklagten haben vorgetragen, daß der Kläger darum gebeten habe, der Beklagte zu 42 möge an der Aufmaßfeststellung teilnehmen (S. 4/5 des Schriftsatzes vom 14. 06. 1999 = Bl. 58/59 GA). Mit dieser Vorgehensweise war der Verwalter einverstanden. Damit hat er den Beklagten zu 42 zugleich mit der zur gemeinsamen Aufmaßfeststellung erforderlichen Vollmacht ausgestattet. Dazu war er auch befugt. Zu den Aufgaben des Verwalters gehörte die Abwicklung des Werkvertrags, mithin auch die Vornahme des Aufmaßes (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG). Aufgrund des Wohnungseigentümerbeschlusses, der der Auftragserteilung zugrunde lag, war der Verwalter mit den zur Beschlußdurchführung erforderlichen Vollmachten ausgestattet. Er war auch berechtigt, soweit erforderlich Gehilfen heranzuziehen und diesen Untervollmacht zu erteilen (vgl. § 664 BGB und Palandt-Bassenge, BGB, 58. A., WEG § 27, RNr. 2).

2)

Zwar errechnen sich aus den am 06. 11. 1996 festgestellten Fensterabmessungen Öffnungen von unter 2,5 m². Die Auslegung (§§ 157, 133 BGB) des undatierten Werkvertrags (Bl. 10 bis 12 GA) ergibt indes, daß die Parteien die Anwendung der einschlägigen DIN-Bestimmungen ausgeschlossen und den Abzug der nach den Sanierungsarbeiten verbliebenen Fensteröffnungen vereinbart haben. Die Beklagten durften den Zusatz des Klägers zum Werkvertrag (Bl. 12 GA) dahin auffassen, daß dieser mit dem Abzug der Fensteröffnungen einverstanden war. Aufgrund der im Skizzenausschnitt Anl. K 3 (Bl. 13 GA) enthaltenen Maßangaben war für den Kläger leicht festzustellen, daß die Fensteröffnungen (1,50 m × 1,84 m = 2,76 m²) nur knapp über der kritischen Grenze (2,50 m²) lagen, so daß sich diese infolge der auf die Laibungen aufzubringenden Dämm- und Putzschichten (Ziff. 4.8 des Werkvertrags) auf eine Größe unterhalb dieser Grenze reduzieren und damit die abzurechnenden Massen (Fassadenflächen einschließlich übermessener Fensteröffnungen) schlagartig um mehr als ein Drittel erhöhen konnten. Der Skizzenausschnitt ließ des weiteren unübersehbar erkennen, daß die Beklagten die 84 Fenster von der zu bearbeitenden Fläche abgezogen (zB.:"7,13 × 19,04 - 14 × 1,5 × 1,84"), also ein Übermessen der Fensteröffnungen nicht in Betracht gezogen hatten. Das Anliegen der Beklagten, das Bauvorhaben zu einem Festpreis durchzuführen, gab dem Kläger zu verstehen, daß sie aufgrund seines Zusatzes zum Werkvertrag allenfalls mit geringfügigen Kostenüberschreitungen infolge kleinerer Aufmaßänderungen rechneten, keinesfalls aber mit einem Übermessen der Fensteröffnungen, was zu einer Kostensteigerung um knapp ein Viertel des Pauschalpreises führen würde (vgl. Rechnung vom 22. 10. 1997; Bl. 16 GA). Das ergab sich zudem aus den Besonderheiten einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Aufträge dieser Größenordnung werden gewöhnlich aufgrund eines besonderen Beschlusses (§ 23 WEG) vergeben, der die Höhe der durch die Rücklagen zu finanzierenden Vergütung festlegt. Der Kläger konnte auch nicht davon ausgehen, daß den Beklagten die sich aus Ziff. 5.1.6. der DIN 18350 und Ziff. 5.1.5. der DIN 18363 ergebenden Konsequenzen bekannt waren. Die Erklärung des Verwalters, einer der Beklagten sei Bauleiter, auf dessen Meßergebnisse sei Verlaß, ließ nicht auf Fachkenntnisse in Abrechnungsfragen des Putz-, Stuck-, Maler- und Lackiererhandwerks schließen. Unter diesen Umständen war für den Kläger nicht zu übersehen, daß die Beklagten weder die Bestimmungen über das Übermessen von Öffnungen kannten noch deren Anwendung wollten. Folglich reichte es nicht, in dem Zusatz zum Werkvertrag die Flächenangaben im Skizzenausschnitt Anl. K 3 anzuzweifeln, ohne auf die abrechnungstechnischen Besonderheiten der einschlägigen DIN-Bestimmungen hinzuweisen. Das Anliegen des Klägers, bei Überschreiten der sich aus dem Skizzenausschnitt ergebenden Fassadenfläche die erhöhten Massen nach Einheitspreisen abzurechnen, durften die Beklagten dahin auffassen, daß der Kläger lediglich in der Anl. K 3 die unter Ziffer 1 bis 6 zusammengefaßten Maße nicht akzeptiert, im übrigen aber mit dem Abzug der Fensterflächen einverstanden ist.

Der Kläger kann nicht mit Erfolg einwenden, daß nach Ziff. 5.1.8 der DIN 18350 und 5.1.10 der DIN 18363 die Laibungen abzurechnen seien, wenn die Fensterflächen abzuziehen seien. Da die Laibungen auf dem Skizzenausschnitt Anl. K 3 nicht aufgeführt sind, war für den Kläger zu erkennen, daß die Sanierung dieser unter Ziff. 4.8 ausdrücklich erwähnten Flächen nach den Vorstellungen der Beklagten durch den Festpreis abgegolten sein sollte. Damit hat sich der Kläger einverstanden erklärt; insoweit gilt das vorstehende entsprechend.

3)

Nach alledem errechnet sich der Restwerklohn des Klägers wie folgt:

Fensterhöhe 1 1,41 m Fensterhöhe 2 1,42 m Fensterhöhe 3 1,39 m Fensterhöhe 4 1,4 m Fensterhöhe 5 1,41 m Durchschnitt 1,406 m Fensterbreite 1,72 m durchn. Fensterfläche 2,41832 m² × 84 Fenster (gerundet) 203,14 m² Fassadenfläche 838,39 m² ./. Fensterflächen - 203,14 m² Summe der erbrachten Leistungen 635,25 m² ./. nach Festpreis abzurechnende Fläche - 600 m² nach Kostenvoranschlag abzurechnen 35,25 m²

Leistung E. Preis Menge Betrag 5. Fassadendämmplatten 96,10 DM 35,25 m² 3.387,53 DM 5.1 Fassadenplatten dübeln 13,70 DM 35,25 m² 482,93 DM Festpreis

600 m² 108.000,00 DM Summe netto

111.870,46 DM ./. 5 % Gewährleistungseinbehalt

- 5.593,52 DM Rest

106.276,94 DM Zzgl. 15 % MwSt

15.941,54 DM Summe brutto

122.218,48 DM ./. 1. Teilzahlung

- 34.500,00 DM ./. 2. Teilzahlung

- 34.500,00 DM ./. 3. Teilzahlung

- 15.525,00 DM ./. 4. Teilzahlung

- 27.528,00 DM ./. 5. Teilzahlung

- 6.210,00 DM Restforderung

3.955,48 DM

4)

Der Kläger kann auch die Beklagten zu 38 (R. und C. M.) auf Zahlung des Restwerklohnanspruchs in Anspruch nehmen. Diese waren zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht Wohnungseigentümer. Dennoch haften sie gemäß § 10 Abs. 3 und 4 WEG analog für die daraus resultierenden Verbindlichkeiten (Rapp in Staudinger, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. Einl. zum WEG, RNr. 53, 54 und § 16 RNr. 11 WEG; KG OLGZ 94,266 (269)).

5)

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1 BGB, 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B. Die Parteien haben die VOB/B wirksam einbezogen. Der Einwand der Beklagten, der Hinweis auf die VOB im Kostenvoranschlag vom 13. 07. 1995 reiche nicht aus (S. 3 der Berufungsbegründung = Bl. 112 GA), geht fehl. Der Kläger hat die VOB nicht im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG bei Vertragsabschluß verwendet. Verhandlungsgrundlage war das vom Kostenvoranschlag in wesentlichen Punkten abweichende Schreiben des Verwalters der Beklagten (Bl. 10 ff. GA), in dem dieser unter Ziffer 4 die Geltung der VOB vorgegeben hat. Der Kläger kann Verzinsung erst ab Zustellung des Mahnbescheids verlangen, da das Schreiben vom 14. 01. 1997 (Bl. 17 ff. GA) aufgrund der weit übersetzten Forderung die Rechtsfolgen des Verzugs nicht herbeigeführt hat (BGH, NJW 1991, 1286, 1288).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlaß (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert für die Berufungsinstanz: 28.323,43 DM.

Beschwer der Parteien: nicht über 60.000 DM.