Normenkette

ZPO § 522 Abs. 1 ZPO § 731

Vorinstanz

LG Stralsund; 26.09.2003; 5 O 58/03

Oberlandesgericht Rostock

Tenor

Geschäftsnummer 3 U 267/03

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Eckert, die Richterin am Oberlandesgericht Bartmann und die Richterin am Landgericht Feger

am 03.03.2004 beschlossen:

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 26.09.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Stralsund (Az. 5 O 58/03) wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.

Streitwert der Berufung: 6.963,95 EUR.

Gründe

I.

Der Kläger fordert Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 6.963,95 EUR für die Nutzung eines in B. gelegenen Ladenlokals in den Monaten April 2000 bis Juli 2001. Der Beklagte bestritt die Mietforderung dem Grunde nach; hilfsweise rechnete er mit einem Anspruch auf Verwendungsersatz in Höhe von 4.963,20 EUR sowie mit dem Anspruch auf Rückerstattung der Kaution (1.601,37 EUR) auf. Das Landgericht verurteilte ihn antragsgemäß.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. In der Berufungsbegründung greift er die zuerkannte Mietforderung dem Grunde nach nicht mehr an, sondern er verfolgt nur die Aufrechnung weiter, wobei er den Anspruch auf Verwendungsersatz nunmehr mit 7.016,20 EUR ansetzt. Mit Schreiben vom 06.01.2004 wies der Senatsvorsitzende den Beklagten auf das vertragliche Aufrechnungsverbot sowie weitere, der Aufrechnung entgegenstehende Gesichtspunkte hin. Der Beklagte reagierte hierauf mit Schriftsatz vom 09.02.2004 und kündigte "unter Aufgabe der bislang erklärten Aufrechnung" Widerklage mit dem Antrag an, den Kläger zur Zahlung von 4.963,20 EUR nebst Zinsen zu verurteilen.

Nach einem weiteren gerichtlichen Hinweis, dass nunmehr die Zulässigkeit der Berufung zweifelhaft sei, trägt der Beklagte mit Schriftsatz vom 25.02.2004 vor, dass er die Widerklage im Schriftsatz vom 09.02.2004 "(und die damit verbundene Aufgabe der bisher erklärten Aufrechnung)" hilfsweise nur für den Fall angekündigt habe, dass der Senat an seiner Auffassung zur Unzulässigkeit der Aufrechnung festzuhalten gedenke.

II.

Die Berufung des Beklagten ist gem. § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen.

1. Sie ist mit Eingang des Schriftsatzes vom 09.02.2004 unzulässig geworden.

a) Die Aufgabe der Aufrechnung hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 09.02.2004 unbedingt erklärt. Der Wortlaut ist eindeutig. Auch zeigen die vorangehenden Ausführungen, dass er sich den Bedenken gegen Zulässigkeit der Aufrechnung anschließt, so dass es wenig Sinn ergab, diese gleichwohl aufrechtzuerhalten und nur hilfsweise davon Abstand zu nehmen.

b) Seine Angriffe gegen des angefochtene Urteil hat der Beklagte fallengelassen, denn er wendet nicht mehr Erlöschen der Klageforderung durch Aufrechnung ein; vielmehr verfolgt er nur noch die Widerklage. Damit ist die Beschwer als Grundvoraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels entfallen. Es genügt nicht, dass die Berufung zulässig war; die Beschwer muss bis zur mündlichen Verhandlung fortbestehen. Dies ist nicht der Fall, wenn der Berufungskläger einen neuen Streitgegenstand einführt (BGH NJW-RR 2002, 1435 [betr. Klageänderung in der Berufungsinstanz unter Rücknahme des erstinstanzlichen Antrags]; BGH NJW-RR 2004, 143 [Antrag gem. § 731 ZPO statt des erstinstanzlichen Zahlungsantrags]). Auch wenn die zur Aufrechnung gestellte und die mit der Widerklage verfolgte Forderung identisch ist, ist der Streitgegenstand unterschiedlich, denn Streitgegenstand der ersten Instanz war die Mietforderung des Klägers, gegenüber der der Beklagte sich mit der Aufrechnung verteidigt hatte; Streitgegenstand der Widerklage ist seine Verwendungsersatzforderung.

2. Nachdem die Berufung unzulässig geworden ist, kann der Beklagte nicht zur prozessualen Situation vor seinem Schriftsatz vom 09.02.2004 zurückkehren. Den Angriff gegen das angefochtene Urteil hat er fallengelassen. Die Sachlage ähnelt der Rücknahme der Berufung; auch diese ist endgültig.

3. Über die Widerklage braucht der Senat nicht zu entscheiden; in der konkreten Prozesslage ist sie ebenfalls unzulässig.

III.

1. Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Da der Senat nicht über die Widerklage entscheidet, bleibt deren Gegenstandswert bei der Bemessung des Streitwerts der Berufung unberücksichtigt (vgl. OLG Rostock, NJW 2003, 3211 = MDR 2003, 1195)