Tenor

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann und die ehrenamtliche Richterin Stabsarzt Dr. Schwinger am 27. April 2010 beschlossen:

Die Aufhebungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 25. März 2009 werden aufgehoben.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

I

Der Antragsteller wendet sich gegen eine Verfügung des Personalamts der Bundeswehr, mit der seine planmäßige Beurteilung vom 3. Juni 2008 aufgehoben wurde.

Der am .... März ... geborene Antragsteller ist Offizier des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des ... enden. Seit dem 16. März 2008 wird er auf seinem derzeitigen Dienstposten "..." (A 12) im ... der Bundeswehr in L... verwendet. Unter dem 3. Juni 2008 fertigte der zuständige Bereichsleiter im ... der Bundeswehr für den Antragsteller eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2008 an. Weil Unklarheit darüber bestand, ob für den Antragsteller zu dem Stichtag noch eine Beurteilung zu fertigen war, war es zuvor zu Absprachen zwischen dem Personalbearbeiter beim ... der Bundeswehr und dem Personalführer beim Personalamt der Bundeswehr gekommen, die damit endeten, dass eine Beurteilung zu erstellen sei.

Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Verfügung des Personalamts der Bundeswehr - Dezernat I 2 - vom 3. Juli 2008 wurde die Beurteilung vom 3. Juni 2008 nach ZDv 20/6 Nr. 901 aufgehoben, weil die Bestimmung der ZDv 20/6 Nr. 205a nicht beachtet worden sei. Danach unterbleibe die Erstellung planmäßiger Beurteilungen für Berufssoldaten fünf Jahre vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder allgemeinen Altersgrenze. Die Aufhebungsverfügung wurde dem Antragsteller am 28. August 2008 eröffnet.

Mit seiner Beschwerde vom 1. September 2008, die am selben Tage beim Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers einging, machte der Antragsteller geltend, seiner Auffassung nach lägen die Voraussetzungen der ZDv 20/6 Nr. 205a nicht vor, da sein Geburtstag im Beurteilungszeitraum liege und von diesem Zeitpunkt bis zum Zurruhesetzungstag noch fünf Jahre und drei Tage lägen. Er sehe sich gegenüber den Kameraden, die eine Beurteilung erhielten, bei Durchführung einer Auswahlkonferenz für Dienstposten Stabshauptmann benachteiligt. Er befürchte daher, aufgrund der Aufhebung der Beurteilung im hinteren Feld der Wertung für eine eventuelle Auswahl zu landen und damit nicht berücksichtigt zu werden. Bei den Personalbearbeitern bestehe Unsicherheit darüber, ob Stichtag für die Regelung der Nr. 205a der Zurruhesetzungstag oder der Geburtstag sei. Da zur Klärung dieser Unsicherheiten im Vorfeld der Beurteilung eine Absprache mit dem Personalamt der Bundeswehr erfolgt sei, sei die jetzige Aufhebung für ihn unerklärlich.

Eine mit Schreiben vom 5. Februar 2009 eingelegte "Untätigkeitsbeschwerde" hat der Antragsteller mit Schreiben vom 26. Februar 2009 wieder zurückgenommen.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des Antragstellers mit Beschwerdebescheid vom 25. März 2009 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Aufhebungsverfügung sei sachgerecht gewesen und rechtlich nicht zu beanstanden. Das Personalamt der Bundeswehr habe bei der Überprüfung des Beurteilungsvorganges festgestellt, dass die Regelung der ZDv 20/6 Nr. 205a Abs. 1 Satz 1 nicht beachtet worden sei. Danach unterbleibe die Erstellung einer planmäßigen Beurteilung bei Berufssoldaten fünf Jahre vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder der allgemeinen Altersgrenze. Für die Berechnung des Fünf-Jahres-Zeitraumes sei nach dem unmissverständlichen Wortlaut von dem Zeitpunkt vor dem Überschreiten der besonderen Altersgrenze, bei Hauptleuten also der Vollendung des 55. Lebensjahres, auszugehen. Dagegen sei nicht auf den Zeitpunkt der Zurruhesetzung abzustellen. Bei Erlass der Aufhebungsverfügung sei die am 5. Februar 2009 in Kraft getretene Änderung des "§ 45 Abs. 1 Nr. 5 SG", wonach die festgesetzte besondere Altersgrenze für Hauptleute ab dem 1. Januar 2013 um einen Monat angehoben werde, noch nicht zu berücksichtigen gewesen. Da der Antragsteller am ... 2013 das 55. Lebensjahr vollenden werde, unterbleibe die Erstellung einer planmäßigen Beurteilung fünf Jahre vor diesem Zeitpunkt, also ab dem ... 2008. Zum Vorlagetermin ... 2008 hätte daher eine planmäßige Beurteilung nicht mehr angefertigt werden dürfen. Die in der Regelung der ZDv 20/6 Nr. 205a Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Ausnahme läge nicht vor. Die im Mai 2008 vom Grundsatzdezernat des Personalamts der Bundeswehr zunächst vorgenommene Auslegung, die zur Anforderung der Beurteilung vom 3. Juni 2008 geführt habe, habe sich nach einer späteren Rücksprache mit dem für die ZDv 20/6 im Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - zuständigen Referenten als fehlerhaft erwiesen. Daraufhin habe das Dezernat I 1 des Personalamts der Bundeswehr dem personalführenden Dezernat I 2 die Aufhebung der Beurteilung empfohlen. Dem Antragsteller seien durch die Aufhebung der Beurteilung keine laufbahnrechtlichen Nachteile im Hinblick auf eine gegebenenfalls noch mögliche förderliche Verwendung auf einem A 13g-wertigen Dienstposten entstanden. In seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe seien nur insgesamt vier höher bewertete Dienstposten der Dotierung A 13g vorhanden, auf denen Stabshauptleute noch längerfristig verwendet würden. Die Möglichkeit der Nachbesetzung auf einen dieser Dienstposten bestehe frühestens zum 1. Juli 2012. Nach dem Erlass "Wechsel in höherwertige Verwendungen - Letzte Verwendung vor Zurruhesetzung" des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/4 - vom 14. Januar 2008 sollten Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden. Dies bedeute, dass die Versetzung eines Offiziers des militärfachlichen Dienstes auf einen höherwertigen Dienstposten der Dotierung A 13g aufgrund einer zu seinen Gunsten getroffenen Verwendungsentscheidung des Personalamts der Bundeswehr spätestens drei Jahre vor seinem festgesetzten Dienstzeitende erfolgt sein müsse. Diese Voraussetzung könne der Antragsteller nicht mehr erfüllen. Bei einer Versetzung auf den höherwertigen Dienstposten am 1. Juli 2012 sei unter Berücksichtigung des Zurruhesetzungszeitpunkts ... 2013 der geforderte Mindestzeitraum von drei Jahren nicht mehr gegeben.

Der Beschwerdebescheid wurde dem Antragsteller am 14. April 2009 ausgehändigt. Mit dem am 14. Mai 2009 beim Bundesministerium der Verteidigung per Telefax eingegangenen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wendet sich der Antragsteller weiterhin gegen die Aufhebung seiner Beurteilung. Zur Begründung wiederholt er sein bisheriges Vorbringen und weist ergänzend darauf hin, dass die im Februar 2009 in Kraft getretene Änderung des Soldatengesetzes, wonach die besondere Altersgrenze um einen Monat angehoben worden sei, entgegen der Ansicht des Bundesministeriums der Verteidigung hier zu berücksichtigen sei. Maßgeblicher Zeitpunkt sei insoweit die Vorlage des Antrags beim Wehrdienstgericht. Das Vorbringen, in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers könne ein Dienstposten der Dotierung A 13g frühestens zum 1. Juli 2012 besetzt werden, werde mit Nichtwissen bestritten. Es könne eine Reihe von Umständen geben, wie der Tod eines derzeitigen Dienstposteninhabers oder die haushaltsrechtliche Schaffung weiterer Dienstposten, die zu einer Änderung der Situation führen könnten.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Vorlageschreiben vom 12. Oktober 2009 dem Senat vorgelegt und beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung nimmt er auf den Beschwerdebescheid Bezug und führt ergänzend aus, maßgeblich sei die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr, die Beurteilung vom 3. Juni 2008 aufzuheben. Im Wehrbeschwerdeverfahren wegen Anfechtung einer Beurteilung bzw. Aufhebung einer Beurteilung sei entscheidend, welche Vorschriften am Beurteilungsstichtag Gültigkeit gehabt hätten. Die vom Antragsteller geltend gemachte laufbahnrechtliche Benachteiligung sei nicht ersichtlich. Seine Hinweise bezögen sich auf hypothetische Sachverhalte.

Der Senat hat eine amtliche Auskunft des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr zu den Fragen eingeholt, ob und ggf. in wie vielen vergleichbaren Fällen eine Regelbeurteilung auf Anforderung des Personalamts oder auch ohne Anforderung erstellt worden sei und ob auch diese Beurteilungen nach ZDv 20/6 Nr. 901 aufgehoben worden seien.

Zu diesen Fragen hat sich der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr mit Schreiben vom 15. März 2010 wie folgt geäußert:

"Zu 1. In der Personalführung von PersABw befinden sich insgesamt 40 Offiziere in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) im Geburtsmonat ... 1958. Hiervon erhielten elf Offiziere zum 31.03.2008 eine planmäßige Beurteilung gemäß ZDv 20/6 Ziff. 203a.

In drei Fällen erfolgte deren Erstellung erlasskonform, da jene drei Offiziere einer Besoldungsgruppe (BesGrp) angehörten, die geringer war als die der von ihnen besetzten Dienstposten (DP). In Fällen, in denen der Soldat einen DP besetzt, dessen Besoldungshöhe er noch nicht erreicht hat, ist regelmäßig eine planmäßige Beurteilung zu erstellen (vgl. ZDv 20/6 Ziff. 205a (1) Satz 2).

Die übrigen acht planmäßigen Beurteilungen wurden den gültigen Beurteilungsbestimmungen zuwider erstellt, in zwei Fällen jedoch durch den zuständigen Personalführer aufgehoben. Eine dieser aufgehobenen Beurteilungen war für den Antragsteller erstellt worden.

Soweit eine Aufhebung unterblieben ist, ist dies auf ein Versäumnis des jeweiligen Personalführers zurückzuführen.

Zu 2. Um eine abteilungsübergreifend einheitliche Behandlung von Beurteilungen zu erreichen, wird betreffend die Sach- und Rechtslage stets auf den Beurteilungsstichtag und nicht auf den Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung selbst abgestellt."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers - Hauptteile A bis C - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Seinem Vorbringen ist aber das Begehren zu entnehmen,

die Verfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 25. März 2009 aufzuheben.

1. a) Dieser Antrag ist zulässig. Der Soldat hat zwar keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch personalführende Stellen aufgehoben wird; die Aufhebung einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht stellt aber dann eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, wenn sie gegen den Willen des Soldaten erfolgt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - BVerwGE 83, 113 <114 f.> = NZWehrr 1986, 158 = NVwZ 1988, 64, vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - BVerwGE 113, 1 = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 1 und zuletzt vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 -).

b) Für den Antrag ist auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei einem Anfechtungsantrag, mit dem die Aufhebung einer belastenden Maßnahme erreicht werden soll, ein Rechtsschutzbedürfnis anzunehmen ist. Im vorliegenden Fall hat zwar der Bundesminister der Verteidigung darauf hingewiesen, dass der Antragsteller mit einer Verwendung auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g und einer anschließenden Beförderung wegen der Nähe zum Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung nicht mehr rechnen könne. Dies schließt aber nicht vor vornherein aus, dass der Antragsteller noch in irgendeiner Weise Vorteile aus der ihm erteilten dienstlichen Beurteilung ziehen kann (z.B. im Rahmen einer kurzfristigen sog. Bedarfsberatung), zumal auch nicht ausgeschlossen ist, dass die derzeitige Weisungslage hinsichtlich des spätesten Zeitpunkts der Einweisung in einen höherwertigen Dienstposten noch einmal geändert wird. Im Übrigen sind auch Beförderungen innerhalb der letzten zwei Dienstjahre zwar unüblich, aber rechtlich nicht ausgeschlossen.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Das Personalamt der Bundeswehr hat die dienstliche Beurteilung vom 3. Juni 2008 zu Unrecht aufgehoben. Sie beruht zwar auf einem Verfahrensfehler (a), das Personalamt der Bundeswehr hat aber sein Ermessen unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ausgeübt (b).

Grundlage der angefochtenen Entscheidung ist die ZDv 20/6 (Bestimmungen über die Beurteilung der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr in der Fassung vom Januar 2007) Nr. 901. Danach prüfen die nächsthöheren Vorgesetzten und die zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen (Satz 1). Werden Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler festgestellt, entscheidet im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht jede oder jeder Vorgesetzte, solange sie oder er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung oder eine Stellungnahme aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen werden kann (Satz 2).

a) Die aufgehobene dienstliche Beurteilung verstößt gegen die Regelung in der ZDv 20/6 Nr. 205a Abs. 1 Satz 1. Nach dieser Bestimmung unterbleibt die Erstellung planmäßiger Beurteilungen für Berufssoldaten fünf Jahre vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder allgemeinen Altersgrenze. (Die Ausnahmeregelung des Satzes 2 liegt hier - auch nach übereinstimmender Ansicht der Beteiligten - nicht vor.) Die vom Bundesminister der Verteidigung im Beschwerdebescheid vorgenommene Auslegung, wonach es für den Fünf-Jahres-Zeitraum auf den jeweiligen Geburtstag, an dem das für die Zurruhesetzung maßgebliche Alter erreicht wird, und nicht auf den Tag der Zurruhesetzung ankommt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Abgesehen davon, dass bereits der Wortlaut der Regelung diese Auslegung nahelegt, kommt es letztlich nur darauf an, wie die Vorschrift in der Verwaltungspraxis ausgelegt wird. Denn es handelt sich bei der ZDv 20/6 nicht um eine Rechtsnorm, sondern um eine Verwaltungsvorschrift, mit der das Bundesministerium der Verteidigung das ihm nach § 2 Abs. 2 SLV (in der bis zum 28. September 2009 geltenden Fassung) zustehende Ermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden hat. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen solche Verwaltungsvorschriften nur mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44). Eine - wie hier - an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschrift beanspruchen. Die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von Bedeutung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon abweichende Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden kann (vgl. Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 12.07 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 m.w.N.).

Der vom Antragsteller präferierten Auslegung der Regelung steht daher außer dem Wortlaut auch die Verwaltungspraxis entgegen. Auch wenn es zunächst offenbar im Bereich des Personalamts der Bundeswehr Unsicherheiten bei der Auslegung der Vorschrift gegeben hat, sind diese jedenfalls seit der Klarstellung durch das für die ZDv 20/6 zuständige Referat PSZ I 1 des Bundesministeriums der Verteidigung ausgeräumt worden.

Maßgeblich für die Frage, ob die Beurteilung auf einem Verfahrensverstoß im Sinne der ZDv 20/6 Nr. 901 Satz 2 beruht, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Beurteilungsstichtags (vgl. Beschluss vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118, 197 <200> = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2). An dem Stichtag ... 2008 war für die Zurruhesetzung des Antragstellers noch die Vorschrift des § 45 Abs. 2 Nr. 4 SG in der bis zum 11. Februar 2009 gültigen Fassung maßgeblich. Danach galt für Hauptleute als besondere Altersgrenze die Vollendung des 55. Lebensjahres. Dies wird bei dem Antragsteller der ... 2013 sein. Demnach lag der Beurteilungsstichtag ... 2008 innerhalb des Zeitraums von fünf Jahren vor diesem Datum, sodass nach der ZDv 20/6 Nr. 205a Abs. 1 Satz 1 eine planmäßige Beurteilung nicht zu erstellen war.

Die spätere Heraufsetzung der Altersgrenze in § 96 Abs. 1 Nr. 5 SG in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160 <252 f.>) ändert daran nichts, weil sie erst nach dem Beurteilungsstichtag in Kraft getreten ist.

b) Wie die Regelung der ZDv 20/6 Nr. 901 Satz 2 zeigt, steht es auch bei Vorliegen eines Verfahrensverstoßes oder eines inhaltlichen Fehlers der Beurteilung im pflichtgemäßen Ermessen der personalbearbeitenden Stelle, ob sie die Beurteilung aufhebt oder ob davon abgesehen wird. Die angefochtene Aufhebungsverfügung und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung lassen schon nicht erkennen, ob und mit welcher Begründung das Ermessen betätigt wurde (vgl. dazu Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118). Unabhängig davon verstößt die Ermessensausübung jedenfalls gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nach der vom Amtschef des Personalamts der Bundeswehr erteilten amtlichen Auskunft wurden für 11 Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit dem Geburtsmonat März 1958, die demnach im März 2013 die besondere Altersgrenze des § 45 Abs. 2 Nr. 4 SG a.F. erreichen, zum Stichtag 31. März 2008 eine planmäßige Beurteilung erstellt. Davon lag in drei Fällen die in der ZDv 20/6 Nr. 205a Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Ausnahme vor, in den übrigen acht Fällen verstieß die Erstellung der Beurteilung gegen die Regelung der ZDv 20/6 Nr. 205a Abs. 1 Satz 1. Das Personalamt der Bundeswehr hat aber nur im Falle des Antragstellers und eines weiteren Offiziers von der Möglichkeit Gebraucht gemacht, die Beurteilung nach ZDv 20/6 Nr. 901 Satz 2 aufzuheben, während in den übrigen sechs Fällen die Aufhebung unterblieb, ohne dass ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung der betroffenen Soldaten dargetan wurde. Vielmehr hat der Amtschef lediglich ausgeführt, soweit eine Aufhebung unterblieben sei, sei dies "auf ein Versäumnis des jeweiligen Personalführers" zurückzuführen. Dies allein rechtfertigt aber eine unterschiedliche Behandlung nicht, sodass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt. Wie die Ausführungen des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem Schriftsatz vom 19. März 2010 zeigen, ist auch nicht davon auszugehen, dass noch weitere dienstliche Beurteilungen aufgehoben werden sollen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.