Tenor

Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 7. und 8. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Mai 2018 - 13 TaBV 76/16 - werden zurückgewiesen.

Gründe

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kreis L mit mehreren privatrechtlich organisierten Unternehmen einen Konzern bildet und ob in einem derartigen Konzern ein Konzernbetriebsrat wirksam errichtet werden kann.

Der zu 6. beteiligte Kreis L hält als Körperschaft des öffentlichen Rechts teils mittelbar, teils unmittelbar die Mehrheit der Geschäftsanteile an den 13 an dem vorliegenden Verfahren beteiligten privatrechtlich organisierten Unternehmen. Diese sind in unterschiedlichen Branchen tätig, so etwa in den Bereichen Gesundheit (hier v.a. Krankenpflege- und Senioreneinrichtungen), Verkehrsbetriebe und (sonstige) Dienstleistungsunternehmen.

Im Einzelnen gestaltet sich die Beteiligung des Kreises an den Gesellschaften nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wie folgt: Der Beteiligte zu 6. hält im "Gesundheitsbereich" 100 % an der zu 7. beteiligten G GmbH sowie die Mehrheit an der zu 13. beteiligten Netzwerk L gemeinnützige Gesellschaft mbH. Die Beteiligte zu 7. hält die Mehrheit der Geschäftsanteile an den Beteiligten zu 8. (Klinikum L GmbH) und zu 11. (Kreissenioreneinrichtungen L GmbH). Die Beteiligte zu 8. hält ihrerseits die Mehrheit der Geschäftsanteile an den Beteiligten zu 9. (Klinik Service L GmbH), zu 10. (A-Dienstleistungsgesellschaft mbH) und zu 12. (Medizinisches Versorgungszentrum L GmbH). Die zu 2. - 5. beteiligten Antragsteller sind die jeweiligen Betriebsräte der Beteiligten zu 8. - 11.

Im "Verkehrsbereich" hält der Kreis L 39,44 % der Anteile an der Beteiligten zu 14. (Verkehrsbetriebe E GmbH). Die Beteiligte zu 14. hält 43,73 % der Gesellschaftsanteile selbst. Die Beteiligte zu 14. ist Alleingesellschafterin der Beteiligten zu 15. - 17. (K GmbH, v GmbH und W GmbH). Die Beteiligten zu 14. - 17. führen einen Gemeinschaftsbetrieb. Der Beteiligte zu 18. ist der für diesen Gemeinschaftsbetrieb gebildete Betriebsrat.

Der Kreis L hält ferner die Mehrheit der Geschäftsanteile an den Beteiligten zu 19. (I GmbH) und zu 20. (Betreibergesellschaft L mbH).

Der zu 21. beteiligte Konzernbetriebsrat wurde am 25. September 2017 für die "Gesundheitssparte" bei der Beteiligten zu 7. mit den zu 8. - 12. beteiligten Unternehmen errichtet.

Der zu 6. beteiligte Kreis L trat in der Vergangenheit über mehrere Jahre ua. als "Konzern Kreis L" auf. Hierzu trat am 1. Januar 2013 eine vom Kreistag am 2. Juli 2012 beschlossene Beteiligungsrichtlinie in Kraft. Diese lautet auszugsweise:

"Vorbemerkungen Der Kreis L mit seinen Betrieben und Unternehmen sowie seinen Beteiligungen in unterschiedlichen Rechtsformen bilden zwar keinen Konzern im Sinne des Handelsrechts, jedoch faktisch ein dem gleich kommenden Verbund. Dieser Verbund dient der Erledigung der dem Kreis L zugewiesenen Aufgaben, wobei die Gründe für die Schaffung der Beteiligungen vielfältig sind: Erledigung unterschiedlichster öffentlicher Aufgaben, notwendige unternehmerische Unabhängigkeit, Risikodiversifikation, interkommunale Kooperation oder gemischtwirtschaftliche Aufgabenwahrnehmung mit Privaten. Allem ist gemein: der Kreis hat sich beteiligt, um öffentliche Kreisaufgaben zu erledigen, alle Beteiligungen erledigen mit dem Kreis zusammen (auch) Kreisaufgaben. Insofern bildet der Kreis L im Rahmen des Konzerns 'Kreis L' mit seinen Betrieben, Unternehmen und Beteiligungen - unbeschadet deren rechtliche Selbstständigkeit - eine wirtschaftliche Einheit. … Nun soll der Schritt zum Konzern Kreis L getan, dass heißt eine einheitlich ausgerichtete Zielplanung von Verwaltung und Beteiligungen unter einem Leitbild für den Konzern Kreis L fortgeführt werden. Mit der Konzernbroschüre 2012 wurde der erste Aufschlag für diesen ganzheitlich angelegten Prozess der Information, des Austausches und der gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung gemacht. … 3 Geltungsbereich der Beteiligungsrichtlinie Diese Richtlinie gilt für alle privatrechtlichen Unternehmen und Einrichtungen, an denen der Kreis L unmittelbar oder mittelbar mehrheitlich beteiligt ist, sowie sinngemäß für alle Eigenbetriebe, eigenbetriebsähnlichen Einrichtungen und Zweckverbände, soweit keine übergeordneten Regelungen entgegenstehen. … Die Gültigkeit der Richtlinie in den Beteiligungen wird durch entsprechenden Beschluss in der Gesellschafterversammlung oder durch die Aufnahme einer entsprechenden Regelung in den Gesellschaftsverträgen des Beteiligungsunternehmens verankert. Nach Möglichkeit sollten die Geschäftsführungen der einzelnen Beteiligungen eine Erklärung abgeben, in der sich diese zur Einhaltung der Beteiligungsrichtlinie freiwillig verpflichten. … 4.3 Geschäftsführung der Beteiligungen Die Geschäftsführung führt die Geschäfte der Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags und den Beschlüssen/ Weisungen der Gesellschafterversammlung sowie des Aufsichtsrates in eigener Verantwortung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes und vertritt diese gerichtlich und außergerichtlich. Dabei ist die Beteiligungsrichtlinie des Kreises L in der jeweils gültigen Fassung zu beachten. Die Rechte der Geschäftsführung nach GmbH-Gesetz werden durch diese Richtlinie nicht eingeschränkt. Das Aufsichtsgremium kann nähere Richtlinien in einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festlegen. Die Geschäftsführung ist für die Unternehmensplanung und -koordination sowie die Leitung des operativen Geschäfts zuständig. Ein Eingriff in die unternehmerische Verantwortung der Geschäftsführung durch den Gesellschafter Kreis L darf insofern nicht erfolgen. Dies betrifft insbesondere die Umsetzung der Unternehmensplanung, die laufende Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, die Aufstellung des Jahresabschlusses oder die Vorgehensweise zur Erreichung der Ziele des Gesellschafters Kreis L. Unbeschadet des Rechts der Gesellschafterversammlung, der Geschäftsführung zulässige Weisungen zu erteilen, ist diese ausschließlich dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Die Geschäftsführung unterrichtet das Aufsichtsgremium und den Gesellschafter (Landrat/ Beteiligungsmanagement) rechtzeitig bei Grundsatzfragen und Fragen von wesentlicher Bedeutung und bindet diese in den Entscheidungsprozess ein. Sie stellt ferner alle Informationen zu Verfügung, die zur Verwaltung der Beteiligung notwendig sind. Geschäftsführung und Aufsichtsrat arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. Die ausreichende Informationsversorgung der Gesellschafterversammlung ist gemeinsame Aufgabe von Geschäftsführung und Aufsichtsgremium. Berichte an das Aufsichtsgremium sind in der Regel schriftlich zu erstatten. Die Geschäftsführung ist verpflichtet zur Unterrichtung des Aufsichtsgremiums und des Gesellschafters ein Berichtswesen zu implementieren. Dabei informiert sie regelmäßig vor allem über die Geschäftsentwicklung im Vergleich zu den Planvorgaben sowie den Grad der Erreichung der festgelegten Ziele und stellt bei Planabweichungen die Ursachen oder Gründe dar. Nähere Einzelheiten sind dem Abschnitt 5 zu entnehmen. …"

In der konstituierenden Sitzung am 13. Juli 2015 wurde der zu 1. beteiligte Konzernbetriebsrat für alle - unmittelbar oder mittelbar - im Mehrheitsbesitz des Kreises L stehenden Unternehmen errichtet.

Der zu 1. beteiligte Konzernbetriebsrat und die zu 2. - 5. beteiligten Betriebsräte haben die Auffassung vertreten, die Errichtung des Konzernbetriebsrats am 13. Juli 2015 sei rechtmäßig erfolgt. Der Kreis L könne trotz seines Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts Konzernarbeitgeber sein; dem stehe § 130 BetrVG nicht entgegen. Die Beteiligten zu 7. - 17., 19. und 20. bildeten einen Unterordnungskonzern mit dem zu 6. beteiligten Kreis L als Konzernspitze. Die Konzernvermutung aus § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG sei nicht widerlegt worden.

Die Antragsteller haben zuletzt sinngemäß beantragt

festzustellen, dass aufgrund der am 13. Juli 2015 erfolgten Errichtung für die folgenden Unternehmen ein Konzernbetriebsrat besteht: G GmbH Klinikum L GmbH Klinik Service L GmbH A-Dienstleistungsgesellschaft mbH Kreissenioreneinrichtungen Lippe GmbH Medizinisches Versorgungszentrum L GmbH Netzwerk L gemeinnützige Gesellschaft mbH Verkehrsbetriebe E GmbH K GmbH v GmbH W GmbH I GmbH Betreibergesellschaft L mbH.

Die Beteiligten zu 6. - 12. und zu 14. - 17. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Die übrigen Beteiligten haben keine Anträge gestellt. Der zu 6. beteiligte Kreis L hat in der Beschwerdeinstanz ebenfalls keinen Antrag mehr gestellt.

Die Arbeitgeberinnen haben die Auffassung vertreten, der Kreis L sei als Körperschaft des öffentlichen Rechts kein Unternehmen iSv. § 18 AktG und könne deshalb auch nicht Teil eines Konzerns sein. Die Bildung eines Konzernbetriebsrats sei auch nach § 130 BetrVG ausgeschlossen. Jedenfalls sei die Konzernvermutung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG im Streitfall widerlegt, da es an einer einheitlichen Leitung iSd. Vorschrift fehle. Der Kreis mache von seinen Beherrschungsmöglichkeiten keinen Gebrauch. Auch gebe es angesichts der verschiedenen Unternehmensgegenstände keine konzernweiten mitbestimmungsrelevanten Themen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag nach Anhörung zweier Mitarbeiter des Kreises L sowie Vernehmung eines ehemaligen Geschäftsführers mehrerer Gesellschaften aus dem Gesundheitsbereich als Zeugen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerden der Beteiligten zu 7. - 12. und 14. - 17. zurückgewiesen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen die Beteiligten zu 7. und 8. ihren Abweisungsantrag weiter. Die Beteiligten zu 1. - 5. beantragen die Zurückweisung der Rechtsbeschwerden. Die übrigen Beteiligten haben im Rechtsbeschwerdeverfahren keine eigenen Anträge gestellt.

B. Die Rechtsbeschwerden sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Errichtung des zu 1. beteiligten Konzernbetriebsrats rechtmäßig erfolgt ist.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

1. Der zu 1. beteiligte Konzernbetriebsrat sowie die zu 2. - 5. beteiligten Betriebsräte sind antragsbefugt. Der Konzernbetriebsrat verfolgt mit dem auf Feststellung seines Bestehens aufgrund der Errichtung am 13. Juli 2015 gerichteten Antrag ein eigenes betriebsverfassungsrechtliches Recht (vgl. BAG 23. August 2006 - 7 ABR 51/05 - Rn. 36). Das gilt auch für die zu 2. - 5. beteiligten Betriebsräte. Sie machen geltend, den Beteiligten zu 1. nach § 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BetrVG wirksam errichtet zu haben bzw. errichten zu können.

2. Neben dem antragstellenden Konzernbetriebsrat und den antragstellenden Betriebsräten sind die Arbeitgeberinnen, der zu 18. beteiligte Betriebsrat und der zwischenzeitlich gebildete zu 21. beteiligte Konzernbetriebsrat am Verfahren beteiligt.

a) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben den Antragstellern diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 18; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 12 mwN, BAGE 136, 114). Dies ist in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz, von Amts wegen zu beachten (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 18; 23. August 2006 - 7 ABR 51/05 - Rn. 30 mwN).

b) Diese Voraussetzungen sind bei sämtlichen Verfahrensbeteiligten erfüllt.

aa) Der zu 6. beteiligte Kreis L ist beteiligt, weil er sich nur einem Konzernbetriebsrat als betriebsverfassungsrechtlicher Gesprächspartner zur Verfügung stellen muss, für dessen Errichtung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 20; 22. November 1995 - 7 ABR 9/95 - zu B I der Gründe).

bb) Die zu 7. - 17., 19. und 20. beteiligten Unternehmen sind Beteiligte, weil durch die Bildung des Konzernbetriebsrats Kompetenzverschiebungen bei der betrieblichen Mitbestimmung eingetreten sein können, die von ihnen beachtet werden müssen (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 20; 23. August 2006 - 7 ABR 51/05 - Rn. 35 mwN) und sie daher von den Handlungen des Konzernbetriebsrats potentiell betroffen sind (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 13, BAGE 136, 114).

cc) Auch der weitere, zu 18. beteiligte Betriebsrat, der für den Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 14. - 17. gebildet ist, ist unmittelbar in seiner Rechtsstellung betroffen und deshalb am Verfahren beteiligt (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 13, BAGE 136, 114; 23. August 2006 - 7 ABR 51/05 - Rn. 33 mwN). Er ist ggf. nach § 54 Abs. 2 BetrVG berechtigt, Mitglieder in den Konzernbetriebsrat zu entsenden (BAG 29. Juli 2020 - 7 ABR 27/19 - Rn. 51), da keine Gesamtbetriebsräte (mehr) errichtet sind.

dd) Das Landesarbeitsgericht hat ferner den weiteren, für die "Gesundheitssparte" errichteten Konzernbetriebsrat (Beteiligter zu 21.) zu Recht am Verfahren beteiligt. Zwar hat die Entscheidung des Senats über die Wirksamkeit der Errichtung des zu 1. beteiligten Konzernbetriebsrats keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Errichtung des zu 21. beteiligten Konzernbetriebsrats, da dies nicht vom Antrag und damit nicht vom Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens erfasst ist. Allerdings beträfe die Frage der Kompetenzverschiebung bzw. -abgrenzung auch den Beteiligten zu 21., sodass er jedenfalls aus diesem Grund in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist.

II. Der Antrag ist begründet. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die zu 7. - 17., 19. und 20. beteiligten Unternehmen mit dem Kreis L als Konzernspitze einen Unterordnungskonzern iSv. § 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, § 18 Abs. 1 AktG bilden. Für den privatrechtlich organisierten Teil des Konzerns kann ein Konzernbetriebsrat errichtet werden, obwohl herrschendes Unternehmen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Die Bestimmung des § 130 BetrVG steht dem nicht entgegen.

1. Der zu 6. beteiligte Kreis L und die zu 7. - 17., 19. und 20. beteiligten Unternehmen bilden einen Konzern iSv. § 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, § 18 Abs. 1 AktG.

a) Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann für einen Konzern (§ 18 Abs. 1 AktG) durch Beschlüsse der Gesamtbetriebsräte oder - unter den Voraussetzungen des § 54 Abs. 2 BetrVG - der Betriebsräte ein Konzernbetriebsrat errichtet werden.

aa) Das Betriebsverfassungsgesetz bestimmt nicht selbst, wann ein Konzern besteht und welche Unternehmen ihm angehören (BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 60/16 - Rn. 17). § 54 Abs. 1 BetrVG verweist vielmehr auf § 18 Abs. 1 AktG. Nach der Rechtsprechung des Senats gilt deshalb entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen kein eigenständiger betriebsverfassungsrechtlicher Konzernbegriff. Maßgeblich sind vielmehr die Regelungen des Aktiengesetzes (vgl. BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 23; 9. Februar 2011 - 7 ABR 11/10 - Rn. 24 f. mwN, BAGE 137, 123). Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bilden ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen einen sog. Unterordnungskonzern, wenn sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Von einem abhängigen Unternehmen wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.

bb) Nach § 17 Abs. 1 AktG sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann. Nach § 17 Abs. 2 AktG wird von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Gehört die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen, ist das Unternehmen nach § 16 Abs. 1 AktG ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen. Für die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen der § 17 Abs. 1, § 18 Abs. 1 AktG ist es unerheblich, in welcher Rechtsform das herrschende und die abhängigen Unternehmen geführt werden. Der Unternehmensbegriff wird in §§ 15 ff. AktG rechtsformneutral verwendet (BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 60/16 - Rn. 17; 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 24; 9. Februar 2011 - 7 ABR 11/10 - Rn. 26 mwN, BAGE 137, 123).

cc) Das Konzernverhältnis setzt neben der Abhängigkeit die tatsächliche Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf wesentliche Teile der Unternehmenspolitik der abhängigen Unternehmen voraus. Diese beherrschende Einflussnahme wird bei Abhängigkeit iSv. § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG vermutet. Um die Vermutung zu widerlegen, ist der Nachweis erforderlich, dass trotz eines beherrschenden Einflusses keine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung besteht. Dazu muss für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik nachgewiesen werden, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der Mehrheitsgesellschaft getroffen werden (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 25; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 27 mwN, BAGE 136, 114). Um die Konzernvermutung zu widerlegen, muss feststehen, dass das herrschende Unternehmen die Mittel, die die Ausübung einheitlicher Leitung ermöglichen, nicht zu diesem Zweck einsetzt und dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar wird, ausschließlich und nachhaltig entsprechend dem uneingeschränkten Eigeninteresse des abhängigen Unternehmens gesteuert werden. Vereinzelte Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens schließen es nicht aus, dass die Konzernvermutung widerlegt ist (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 56/10 - Rn. 52 mwN). Die Widerlegung der Konzernvermutung setzt voraus, dass Tatsachen behauptet und bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass herrschendes und abhängiges Unternehmen nicht einheitlich geleitet werden, die feststehenden Tatsachen müssen die Annahme einer einheitlichen Leitung ausschließen (OLG Düsseldorf 4. Juli 2013 - I-26 W 13/08 (AktE) - zu B II 2 b der Gründe mwN; vgl. zur Widerlegung auch OLG Düsseldorf 4. Juni 2018 - I-26 W 12/17 (AktE) - zu II 2 der Gründe). Zur Widerlegung eines beherrschenden Einflusses kommen ua. Satzungsregelungen, eine Stimmrechtsbeschränkung aufgrund eines Stimmbindungsvertrags mit einem vom Mehrheitsaktionär unabhängigen Dritten oder ein Entherrschungsvertrag in Betracht. Entscheidend ist stets eine Gesamtschau aller Umstände (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 25; vgl. MüKoAktG/Bayer 5. Aufl. § 18 Rn. 48 iVm. § 17 Rn. 98).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beteiligten zu 7. - 17., 19. und 20. einen Konzern mit dem zu 6. beteiligten Kreis L als herrschendem Unternehmen bilden.

aa) Der Beteiligte zu 6. kann als Körperschaft des öffentlichen Rechts herrschendes Unternehmen eines Konzerns iSd. § 54 Abs. 1 BetrVG sein. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeführerinnen ist dies nicht durch ein betriebsverfassungsrechtliches Verständnis des Konzernbegriffs ausgeschlossen. Da § 54 Abs. 1 BetrVG den Konzernbegriff nicht selbst definiert, sondern auf § 18 Abs. 1 AktG verweist, sind für den betriebsverfassungsrechtlichen Konzernbegriff die Regelungen des Aktiengesetzes maßgeblich (BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 60/16 - Rn. 17). Danach ist es unerheblich, in welcher Rechtsform das herrschende und die abhängigen Unternehmen geführt werden. Körperschaften des öffentlichen Rechts sind nach der ständigen Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofs als auch des Bundesarbeitsgerichts als herrschendes Unternehmen im konzernrechtlichen Sinn anzusehen, wenn sie zumindest ein in privater Rechtsform organisiertes Unternehmen beherrschen (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 26, BAGE 136, 114; vgl. zur Rspr. des BGH grundlegend 13. Oktober 1977 - II ZR 123/76 - [VEBA] zu II der Gründe, BGHZ 69, 334).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen ergibt sich aus der Entscheidung des Sechsten Senats vom 21. Oktober 1980 (- 6 ABR 41/78 - BAGE 34, 230) nichts Gegenteiliges. Zum einen hat sich der Sechste Senat dort insbesondere mit den Tatbestandsmerkmalen der Abhängigkeit und der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens und nicht mit dem Unternehmensbegriff befasst (vgl. BAG 21. Oktober 1980 - 6 ABR 41/78 - zu III 2 c bb der Gründe, aaO). Zum anderen verlangen es die besonderen Erfordernisse des Betriebsverfassungsgesetzes nicht, die Bildung eines Konzernbetriebsrats nach § 54 Abs. 1 BetrVG auszuschließen, wenn die abhängigen Unternehmen unter dem beherrschenden Einfluss einer Körperschaft des öffentlichen Rechts stehen. Sinn und Zweck der Norm gebieten vielmehr die Möglichkeit der Bildung eines Konzernbetriebsrats auch bei Konzernen mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts als Konzernspitze. In Konzernen fallen häufig wesentliche Entscheidungen nicht auf der Unternehmens-, sondern auf der Konzernebene. Der Gesetzgeber hat daher für Konzerne die Möglichkeit eröffnet, als Repräsentation aller im Konzern beschäftigten Arbeitnehmer einen Konzernbetriebsrat zu bilden (vgl. etwa Fitting BetrVG 30. Aufl. § 54 Rn. 1; HWGNRH-Glock BetrVG 10. Aufl. § 54 Rn. 1). Durch die Regelung über die Errichtung eines Konzernbetriebsrats soll eine Beteiligung der Arbeitnehmerschaft im Konzern an den die Einzelunternehmen bindenden Leitungsentscheidungen des Konzerns im sozialen, personellen und wirtschaftlichen Bereich sichergestellt werden. Betriebliche Mitbestimmung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes soll dort ausgeübt werden, wo unternehmerische Leitungsmacht konkret entfaltet und ausgeübt wird (BAG 21. Oktober 1980 - 6 ABR 41/78 - zu III 2 c bb der Gründe, aaO; vgl. auch BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 35 mwN, BAGE 136, 114). Wird die Leitungsmacht im Konzern nicht durch einen privatrechtlich organisierten Unternehmensträger, sondern durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgeübt, so kann die Beteiligung der Arbeitnehmer der privatrechtlich organisierten Unternehmen an den diese Unternehmen bindenden Leitungsentscheidungen nur dadurch sichergestellt werden, dass ein Konzernbetriebsrat unabhängig von der Organisationsform des herrschenden Unternehmens errichtet werden kann.

bb) Die zu 7. - 17., 19. und 20. beteiligten Gesellschaften sind als abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des zu 6. beteiligten Kreises zusammengefasst.

(1) Die Beteiligten zu 7. - 17., 19. und 20. sind in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen iSd. § 16 Abs. 1 AktG, von denen vermutet wird, dass sie von dem Kreis L abhängig sind (§ 17 Abs. 2 AktG). Der Kreis hält die Mehrheit der Anteile der rechtlich selbständigen zu 7. - 17., 19. und 20. beteiligten Gesellschaften. Dies hat das Landesarbeitsgericht auch im Hinblick auf die Stimmrechte bei der Beteiligten zu 14. zutreffend angenommen. Zwar hält der Kreis selbst lediglich 39,44 % der Geschäftsanteile. Da jedoch die Beteiligte zu 14. selbst 43,73 % ihrer Anteile hält, ruhen diese bei der Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten und gewähren kein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung (vgl. hierzu BGH 30. Januar 1995 - II ZR 45/94 - zu 1 der Gründe); deshalb verfügt der Kreis über die Mehrheit der Stimmrechte.

(2) Die Beteiligten zu 7. - 17., 19. und 20. stehen iSd. § 18 Abs. 1 AktG unter der einheitlichen Leitung des Beteiligten zu 6. Dies folgt jedenfalls aus der Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass die Vermutung nicht widerlegt worden ist.

(a) Die Beurteilung der Frage, ob die Konzernvermutung durch entsprechenden Sachvortrag widerlegt ist, obliegt als tatrichterliche Würdigung in erster Linie den Tatsachengerichten. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es anzuwendende Rechtsbegriffe in ihrer allgemeinen Bedeutung verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. zum eingeschränkten Prüfungsmaßstab der Rechtsbeschwerde bei unbestimmten Rechtsbegriffen BAG 23. November 2016 - 7 ABR 3/15 - Rn. 35 mwN).

(b) Dieser eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, einer Widerlegung der Vermutung stünden bereits verschiedene Bestimmungen der Beteiligungsrichtlinie, mit der der Kreis auch gesetzlichen Vorgaben in § 53 Abs. 1 KrO NRW iVm. §§ 108, 113 GO NRW Rechnung getragen habe, entgegen. Diese Bestimmungen deuteten eher auf eine einheitliche Leitung unter der Federführung des Kreises hin; jedenfalls führten sie zu dem Ergebnis, dass die Konzernvermutung als nicht entkräftet anzusehen sei. Gegen eine Widerlegung der Vermutung spreche auch, dass seitens des Kreises eine gezielte Auswahl der Personen für die Organe der Beteiligungsunternehmen vorgenommen werde. So seien deren Aufsichtsräte - sofern vorhanden - mit dem Landrat als Vorsitzenden und zwei weiteren Mitgliedern des Kreistags besetzt. Die Gesellschafterversammlungen als oberstes Organ der anderen Beteiligungsunternehmen setzten sich ebenfalls aus Mitgliedern des Kreistags und dem Landrat zusammen. Damit sichere sich der Kreis die Möglichkeit, die Führungsgremien aller Beteiligungsunternehmen mit Personen zu besetzen, die bestimmten Direktiven zu folgen hätten. Dem stehe nicht entgegen, dass die einzelnen Geschäftsführer ihr jeweiliges Beteiligungsunternehmen in eigener Verantwortung leiten, was der Zeuge S bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht bekräftigt habe. Denn nach Nr. 4.3 der Beteiligungsrichtlinie seien sie dabei ua. auch an die Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrats gebunden, mithin an die Vorgaben von Gremien, die maßgeblich mit Vertretern des Kreises besetzt seien. Davon abgesehen werde die Vermutung des Bestehens einer für die Konzerneigenschaft charakteristischen Leitungsmacht durch die Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführer der Beteiligungsunternehmen nicht widerlegt. Auch die zT unterschiedlichen Unternehmensgegenstände der Beteiligungsunternehmen entkräfteten die Konzernvermutung nicht.

(bb) Diese Würdigung lässt keine rechtsbeschwerderechtlich erheblichen Rechtsfehler erkennen. Sie hält den Angriffen der Rechtsbeschwerden stand.

(aaa) Soweit die Beteiligte zu 7. mit ihrer Rechtsbeschwerdebegründung rügt, sie agiere ohne maßgebliche Einflussnahme durch Organe des Kreises, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf, sondern setzt nur ihre eigene Würdigung an die Stelle der Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Wie die Beteiligte zu 7. selbst einräumt, hat das Landesarbeitsgericht in seine Abwägung auch die ihre Ausführungen bestätigende Aussage des Zeugen S in seiner Vernehmung durch das Arbeitsgericht mit einbezogen. Es hat die Angaben des Zeugen im Hinblick auf die Regelungen der Beteiligungsrichtlinie des Kreises L jedoch für nicht ausreichend erachtet, um die Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG als widerlegt anzusehen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeführerinnen hat das Landesarbeitsgericht dabei nicht verkannt, dass es für die Widerlegung der Konzernvermutung nicht darauf ankommt, ob rechtlich Einflussmöglichkeiten bestehen, sondern darauf, ob diese faktisch zu einer einheitlichen Leitung genutzt werden. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr die zahlreichen - zumindest zum Teil durch die Vorgaben der §§ 107 ff. GO NRW, § 53 Abs. 1 KrO NRW gebotenen - Einflussmöglichkeiten aufgezeigt, die dem Kreis insbesondere durch die Beteiligungsrichtlinie eingeräumt werden. Die Angaben des Zeugen waren nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht geeignet zu belegen, dass der Kreis von keiner dieser Möglichkeiten Gebrauch macht, um zentral vorgegebene Ziele bei seinen Tochtergesellschaften durchzusetzen. Dies ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

Das bloße Absehen der Konzernspitze von Einzelweisungen an die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaften genügt nicht, um die Konzernvermutung zu widerlegen. Der Konzerntatbestand setzt nicht voraus, dass die Konzernleitung durch unmittelbare Weisungen im Einzelfall in die Geschäftsführung der abhängigen Unternehmen eingreift (Ellerich/Küting DB 1980, 1973, 1975).

(bbb) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden ist die Konzernvermutung nicht allein durch eine fehlende "personelle Verflechtung" auf Geschäftsführerebene widerlegt. Unabhängig davon, dass nicht näher definiert wird, was nach Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen im konkreten Fall unter personellen Verflechtungen zu verstehen ist (zu den verschiedenen Varianten personeller Verflechtungen im Konzern vgl. MüKoAktG/Bayer 5. Aufl. § 18 Rn. 35 mwN in Fn. 92), begrenzt § 18 Abs. 1 AktG die beherrschende Einflussnahme nicht auf bestimmte Wege der Einflussnahme. In Betracht kommen vielmehr sämtliche Möglichkeiten der Leitungsausübung, wie insbesondere informelle Einflussnahmen in Form von Wünschen, Ratschlägen, Empfehlungen oder Zielvorgaben (MüKoAktG/Bayer 5. Aufl. § 18 Rn. 34). Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass durch den Kreis L eine gezielte Auswahl der Personen für die (Aufsichts-)Organe der Beteiligungsunternehmen vorgenommen wird. Nach Nr. 4.3 der Beteiligungsrichtlinie führt die Geschäftsführung der Beteiligungen die Geschäfte der Gesellschaft ua. nach "den Beschlüssen/Weisungen der Gesellschafterversammlung sowie des Aufsichtsrats". Dabei ist die Beteiligungsrichtlinie des Kreises L in ihrer jeweiligen Fassung zu beachten. Diese Vorgaben tragen dem Umstand Rechnung, dass nach § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GO NRW die Vertreter der Gemeinde ua. in Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsräten, an denen die Gemeinde mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist, die Interessen der Gemeinde zu verfolgen haben und insoweit an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden sind. Soweit der Kreis insbesondere der Beteiligten zu 7. in bestimmten Bereichen möglicherweise keine (Ziel-)Vorgaben macht, ist dies allein nicht geeignet, die Konzernvermutung zu widerlegen.

(ccc) Soweit die Rechtsbeschwerdeführerinnen geltend machen, der Kreis L und seine Organe hätten auf die personellen und sozialen Angelegenheiten der Arbeitnehmer der Beteiligungsgesellschaften keinen Einfluss genommen, hat das Landesarbeitsgericht hierzu keine entsprechenden Tatsachenfeststellungen getroffen, was von den Rechtsbeschwerden nicht mit Verfahrensrügen angegriffen wird. Im Übrigen genügt es für die Widerlegung der Konzernvermutung nicht, dass in einzelnen Bereichen der Unternehmenspolitik Entscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme des Mehrheitsgesellschafters getroffen werden. Dies muss vielmehr für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik nachgewiesen werden.

(ddd) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die unterschiedlichen Unternehmensgegenstände der Beteiligungsgesellschaften für sich allein nicht geeignet sind, die Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG zu widerlegen. Soweit die Rechtsbeschwerden geltend machen, sie seien als Indiz gegen das Vorliegen einer einheitlichen Leitung zu beachten, ist nicht erkennbar, dass allein dieses Indiz im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung zwingend zur Widerlegung der Konzernvermutung hätte führen müssen.

2. § 130 BetrVG steht der Errichtung eines Konzernbetriebsrats nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann für den privatrechtlich organisierten Teil eines Unterordnungskonzerns mit öffentlich-rechtlich organisierter Konzernspitze ein Konzernbetriebsrat gebildet werden. Allerdings ergibt sich aus § 130 BetrVG, dass die Belegschaft des herrschenden öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmens bei der Errichtung des Konzernbetriebsrats nicht berücksichtigt werden kann (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 29, BAGE 136, 114, sog. "UKE-Entscheidung"). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

a) Nach § 130 BetrVG findet das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Die Vorschrift grenzt den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes gegenüber den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und der Länder ab. Wird ein Betrieb von einem der in der Vorschrift genannten öffentlich-rechtlich organisierten Rechtsträger geführt, findet auf den Betrieb das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung; es gilt vielmehr das Personalvertretungsrecht des öffentlichen Dienstes. Eine Regelung für den Fall des sog. öffentlich-privatrechtlichen Mischkonzerns enthält § 130 BetrVG nicht (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 32, BAGE 136, 114). Auch die Gesetzesmaterialen zum BetrVG 1972 verhalten sich hierzu im Zusammenhang mit der Einführung der Bestimmungen zum Konzernbetriebsrat nicht (vgl. BT-Drs. VI/1786 S. 61). Es ist daher kein gesetzgeberischer Wille festzustellen, dass in einem solchen Fall die Bildung eines Konzernbetriebsrats ausgeschlossen sein soll. Bei späteren Änderungen des Betriebsverfassungsgesetzes hat der Gesetzgeber weder die sog. VEBA-Gelsenberg-Entscheidung oder die sog. VW-Entscheidung des BGH (13. Oktober 1977 - II ZR 123/76 - [VEBA] BGHZ 69, 334; 17. März 1997 - II ZB 3/96 - BGHZ 135, 107) noch die UKE-Entscheidung des Senats (27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 31, BAGE 136, 114) zum Anlass genommen, Körperschaften des öffentlichen Rechts ausdrücklich vom betriebsverfassungsrechtlichen Unternehmensbegriff auszunehmen oder die Errichtung von Konzernbetriebsräten in Konzernen mit öffentlich-rechtlich organisierter Konzernspitze auszuschließen.

b) Durch die Möglichkeit der Errichtung eines Konzernbetriebsrats in einem Konzern mit öffentlich-rechtlich organisierter Konzernspitze wird die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes nicht auf die Betriebe und Verwaltungen der öffentlich-rechtlich organisierten Konzernspitze erstreckt. Der Konzernbetriebsrat wird nicht in dem herrschenden Unternehmen errichtet, sondern für den Konzern (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 31, BAGE 136, 114; Franzen GK-BetrVG 11. Aufl. § 54 Rn. 24; Plander Mitbestimmung in öffentlich-privatrechtlichen Mischkonzernen S. 28). Die Beschäftigten in den Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen-rechtlich organisierten herrschenden Unternehmens sind an der Errichtung des Konzernbetriebsrats nicht beteiligt und werden von diesem nicht repräsentiert. Die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats beschränkt sich auf die Arbeitnehmer und Betriebe der abhängigen privatrechtlich organisierten konzernangehörigen Unternehmen. Die Errichtung eines Konzernbetriebsrats in einem sog. öffentlich-privatrechtlichen Mischkonzern betrifft daher nicht die Mitbestimmung in Betrieben und Verwaltungen eines öffentlich-rechtlich organisierten Trägers, sondern ausschließlich die Mitbestimmung in den Betrieben der abhängigen Unternehmen. Lediglich insoweit gelten für das öffentlich-rechtlich organisierte herrschende Unternehmen die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes.

c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen sprechen Sinn und Zweck des § 54 BetrVG für die Möglichkeit, in Konzernen mit öffentlich-rechtlich organisierter Konzernspitze Konzernbetriebsräte zu errichten. Sonst käme die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei Entscheidungen auf Konzernebene nicht ausreichend zur Geltung (vgl. ausf. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 34 ff., BAGE 136, 114).

d) Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte gebieten kein anderes Verständnis des § 130 BetrVG.

aa) Die Geltung von § 54 BetrVG für einen öffentlich-privatrechtlichen Mischkonzern mit einem Kreis als Konzernspitze bewirkt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen keinen Eingriff in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Personalvertretungsrecht des öffentlichen Dienstes der Länder und Kommunen. Das Personalvertretungsrecht ist nicht tangiert, da der Konzernbetriebsrat nur für den privatrechtlich organisierten Teil des Konzerns errichtet wird und zuständig ist. Für die Betriebe, Verwaltungen und Dienststellen des Kreises gilt ausschließlich das Personalvertretungsrecht des Landes.

bb) Durch die Bildung eines Konzernbetriebsrats wird das öffentlich-rechtliche Handeln der als Konzernspitze fungierenden Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht betroffen. Es steht dem öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen frei, seine Aufgaben mit Hilfe öffentlich-rechtlicher Organisationsformen zu erfüllen, zB eine Klinik als Eigenbetrieb oder als Anstalt öffentlichen Rechts zu führen. In diesem Fall wäre es von den Mitbestimmungsrechten eines Konzernbetriebsrats nicht betroffen, es käme für die Arbeitnehmer des Klinikums das Personalvertretungsrecht zur Anwendung. Entschließt sich eine Körperschaft öffentlichen Rechts jedoch, Aufgaben mithilfe privatrechtlicher Organisationsformen zu erfüllen, so unterliegt sie insoweit den gleichen gesetzlichen Vorgaben wie eine Person des Privatrechts (vgl. Hessischer VGH 9. Februar 2012 - 8 A 2043/10 - juris-Rn. 74). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen wird durch die Errichtung eines Konzernbetriebsrats für einen Konzern privatrechtlich organisierter abhängiger Unternehmen mit einer öffentlich-rechtlich organisierten Konzernspitze das Demokratieprinzip nicht dadurch verletzt, dass die Mitbestimmung nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes die öffentlich-rechtliche Körperschaft zu Handlungen veranlassen könnte, die nicht ausreichend demokratisch legitimiert sind, weil in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten ein Letztentscheidungsrecht eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers nicht gesichert ist (vgl. hierzu BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37). Dies ist nicht der Fall. Hat sich eine Körperschaft des öffentlichen Rechts dazu entschieden, privatrechtliche Unternehmen zu gründen oder sich an ihnen mehrheitlich zu beteiligen, ist diese Entscheidung demokratisch legitimiert. Die Geltung des Betriebsverfassungsrechts - einschließlich von § 54 BetrVG - für die Betriebe der abhängigen privatrechtlich organisierten Unternehmen ist die gesetzliche Folge dieser demokratisch legitimierten Entscheidung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Im Übrigen betreffen die Mitbestimmungsrechte des Konzernbetriebsrats - anders als die Rechte der Personalvertretungen in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall (vgl. BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 3 der Gründe, aaO) - gerade nicht die Entscheidungen im internen Bereich von Regierung und Verwaltung des Kreises, da sich die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats auf den privatrechtlich organisierten Teil des Konzerns beschränkt.

Aus diesen Gründen liegt in der Errichtung eines Konzernbetriebsrats in einem Konzern privatrechtlich organisierter Unternehmen mit einem Kreis als Konzernspitze auch kein Eingriff in das durch Art. 28 GG garantierte kommunale Selbstverwaltungsrecht. Von diesem hat der Kreis durch die mehrheitliche Beteiligung an privatrechtlichen Unternehmen Gebrauch gemacht.

e) Da die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes für den zu 6. beteiligten Kreis gelten, soweit er sich als herrschendes Unternehmen gegenüber den von ihm abhängigen privatrechtlich organisierten Unternehmen betätigt, hat er sich insoweit dem Konzernbetriebsrat als Ansprechpartner zur Verfügung zu stellen und kann von diesem - ggf. auch gerichtlich - in Anspruch genommen werden. Die vorliegende Fallgestaltung ist daher entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführerinnen nicht mit derjenigen einer im Ausland ansässigen Konzernspitze vergleichbar (vgl. hierzu zuletzt mit ausf. Begründung BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 60/16 - Rn. 23 ff. mwN).

Gräfl M. Rennpferdt Klose Der ehrenamtliche Richter Hansen ist an der Unterschriftsleistung verhindert.

Unterschrift

Gräfl Vorbau