Leitsatz

Diplomierte Trainerin

Die Verwendung des Begriffs "diplomiert" in einem Zusammenhang, in dem der angesprochene Verkehr an sich mit der Verwendung des Begriffs "Diplom" oder - abgekürzt - "Dipl." rechnet, weist je nach den Umständen nicht auf das Vorliegen einer solchen Qualifikation, sondern im Gegenteil eher auf deren Fehlen hin. (Rn. 15)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1. März 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und im Umfang der nachstehenden Abänderung aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 18. Zivilkammer (5. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Osnabrück vom 26. Oktober 2011 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als

- die Beklagten unter Nr. 1 und 2a und 2c des Tenors des landgerichtlichen Urteils zur Unterlassung und

- die Beklagte zu 1 unter Nr. 4 des Tenors des landgerichtlichen Urteils zu einer Zahlung von mehr als 3.323,62 EUR

verurteilt worden sind.

Die Klage wird auch im Umfang der Abänderung abgewiesen.

Von den Kosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 81%, die Beklagte zu 1 11% und die Beklagte zu 2 8%. Von den außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 88%, die Beklagte zu 1 7% und die Beklagte zu 2 5%. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte zu 1, deren geschäftsführende Gesellschafterin die Beklagte zu 2, ist, stehen auf dem Gebiet der Fort und Weiterbildung bezüglich pädagogischer Themen miteinander in Wettbewerb. Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, streiten sie darüber, ob die Beklagten durch die Verwendung der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" in gleicher Weise wie durch die Bezeichnung "Dipl. Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" den irreführenden Eindruck erwecken, dass sie (Beklagte zu 2) bzw. eine für sie tätige Person (Beklagte zu 1) über einen entsprechenden akademischen Abschluss verfügt.

Die Beklagte zu 1 hat sich gegenüber der Klägerin unter anderem im Hinblick auf die letztere Bezeichnung mit Schreiben vom 13. Januar 2011 strafbewehrt unterworfen. Die Klägerin hat im Weiteren geltend gemacht, die Beklagte zu 1 habe zwei Vertragsstrafen verwirkt, da sie auf der Internetseite " de" am 25. Januar 2011 und am 11. April 2011 jeweils die Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" verwendet habe. Weiterhin habe die Beklagte zu 1 insoweit und die Beklagte zu 2 dadurch irreführend geworben, dass sie am 8. Februar 2011 unter der Domain "www. de" die Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie- (EÖDL) und Dyskalkulie-Trainerin (EÖDL)" und unter der Domain "www. de" die Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie- und Dyskalkulie-Trainerin" verwendet habe.

Das Landgericht hat es - soweit im dritten Rechtszug noch von Belang

1. der Beklagten zu 1 unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Bereich Fort und Weiterbildung bezüglich pädagogischer Themen mit der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin (EÖDL)" zu werben, wie am 25. Januar 2011 unter "www. de" geschehen,

2. der Beklagten zu 2 unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt,

a) unter der Domain "www. de" mit der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie (EÖDL) und Dyskalkulie-Trainerin (EÖDL)" zu werben, wie am 8. Februar 2011 geschehen,

…

c) unter der Domain "www. de" mit der Bezeichnung "diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" zu werben, wie am 8. Februar 2011 unter der Domain "www. de" geschehen.

Darüber hinaus hat das Landgericht die Beklagte zu 1 wegen der Verwendung der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" am 25. Januar 2011 auf der Internetseite " de" zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 EUR und wegen der Verwendung dieser Bezeichnung auf derselben Internetseite am 11. April 2011 zu einer weiteren Vertragsstrafe in Höhe von 6.000 EUR sowie zur Erstattung der Kosten für ein Abmahnschreiben der Klägerin vom 27. Januar 2011 in Höhe von 647,24 EUR nebst Zinsen verurteilt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach vorangegangenem Hinweisbeschluss durch einstimmigen Beschluss als unbegründet zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit er in den Vorinstanzen in dem vorstehend dargestellten Umfang erfolglos geblieben ist. 

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss, auf dessen Inhalt es sich im nachfolgenden Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO maßgeblich bezogen hat, ausgeführt, es sei schon zweifelhaft, ob die Berufung nach dem Inhalt der Berufungsschrift überhaupt auch für die Beklagte zu 1 eingelegt worden sei. Zumindest aber sei das Rechtsmittel insgesamt sachlich nicht gerechtfertigt. Dazu hat es ausgeführt:

Zwischen der von den Beklagten (mittlerweile) unterlassenen Bezeichnung "Dipl." und dem später verwendeten Adjektiv "diplomiert" bestehe Kerngleichheit. Die Modifizierung der ursprünglichen Werbeaussage sowie der Zusatz "EÖDL" seien nicht geeignet, die Irreführungsgefahr zu beseitigen. Für das insoweit maßgebliche Verkehrsverständnis im Inland sei es grundsätzlich unerheblich, ob die Bezeichnungen nach österreichischem Recht in Österreich geführt werden dürften, weil die Beklagte zu 2 tatsächlich einen Fernlehrgang bei dem privatwirtschaftlichen "Ersten Österreichischen Dachverband Legasthenie" absolviert habe. Das Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Gleichwertigkeiten im Hochschulbereich vom 13. Juni 2002 betreffe ausschließlich von staatlichen Stellen verliehene akademische Grade, nicht dagegen Ausbildungsabschlüsse privater Anbieter. Unter einem Diplom sei in Deutschland nach dem allgemeinen Verständnis in erster Linie ein akademischer Grad zu verstehen, der nach Abschluss einer wissenschaftlichen Ausbildung nach festen und offiziellen Prüfungsrichtlinien durch staatliche Stellen verliehen werde. Die streitgegenständliche Titelführung erwecke daher bei den potentiellen Kunden der Beklagten, die gezielt und mit der nötigen Aufmerksamkeit die Internetpräsenz der Beklagten aufriefen, den Eindruck einer besonderen Qualifikation, die gerade wegen der dadurch belegten abgeschlossenen Hochschulausbildung ein besonderes Vertrauen in die Fähigkeiten, den Ruf und die Zuverlässigkeit des Graduierten begründen könne.

Die tatsächliche Qualifikation der Beklagten zu 2 werde diesem Verständnis nicht gerecht. Die Ausbildung der Beklagten zu 2 im Rahmen eines staatlich nicht reglementierten Fernlehrgangs ohne Präsenzpflicht bei einem privaten Anbieter, der keinen amtlichen Ausbildungsabschluss verleihen könne, sei mit einer akademischen Hochschulausbildung nicht ansatzweise vergleichbar. Dass ein potentieller Kunde, dem die Abkürzung "EÖDL" nicht vollends geläufig sei, im Internet nach einer Erläuterung suchen und diese finden werde, sei unerheblich, weil die Irreführung bereits durch die Veranlassung des angesprochenen Verkehrs zur näheren Befassung mit der beworbenen Dienstleistung aufgrund der Werbeangabe eintrete. Zudem habe ein angemessen aufmerksamer Kunde keinen Grund zu selbständigen Nachforschungen, wenn er auch ohne genaue Kenntnis von der Bedeutung des Zusatzes "(EÖDL)" aufgrund der Verwendung des gemeinhin bekannten Adjektivs "diplomiert" annehme, es handele sich um eine aufgrund akademischer Hochschulausbildung erworbene Zusatzqualifikation. Im Übrigen sei nichts dafür ersichtlich, dass die potentiellen Kunden der Beklagten die verwendete Berufsbezeichnung anders verstünden als sonstige Durchschnittsverbraucher. Das Verbot der Führung der beanstandeten Berufsbezeichnung sei auch weder im Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig noch - mangels einer grenzüberschreitenden Komponente - mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 ff. AEUV unvereinbar.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat bis auf einen Teil der Abmahnkosten Erfolg und führt insoweit zur Abweisung der Klage. Das Urteil des Landgerichts hat daher nur hinsichtlich dieses Teils der Abmahnkosten, der - bereits rechtskräftigen - Verurteilung der Beklagten zu 2 wegen der Werbung mit der Bezeichnung "Dipl. Legasthenie- und Dyskalkulie-Trainerin" und der - ebenfalls bereits rechtskräftigen - Verurteilung der Beklagten zu 1 zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 EUR wegen der Verwendung einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung Bestand.

1. Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob mit der Berufungsschrift auch für die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt worden ist, keine abschließenden Feststellungen getroffen. Dies war hier unschädlich, weil zwischen der Verwerfung der Berufung der Beklagten zu 1 als unzulässig und deren Zurückweisung als unbegründet weder hinsichtlich der Rechtskraftwirkung noch hinsichtlich der Anfechtung der Entscheidung Unterschiede bestanden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - VI ZR 82/09, NJWRR 2010, 664 Rn. 4 mwN; Beschluss vom 20. Mai 2010 - V ZR 131/09, juris Rn. 1). In beiden Fällen wurde die Entscheidung des Landgerichts mit der Rechtskraft der Entscheidung des Berufungsgerichts rechtskräftig und unterlag die letztere Entscheidung auf das von der Beklagten zu 1 einzulegende Rechtsmittel hin der Überprüfung durch den Bundesgerichtshof, ob der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukam oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung erforderte (vgl. § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO einerseits und § 522 Abs. 3, §§ 544, 543 Abs. 2 ZPO andererseits).

2. Die Zulässigkeit der Berufung ist in jeder Lage des Verfahrens und daher auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 86/86, BGHZ 102, 37, 38; Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 122/99, TranspR 2002, 448, 449 f.; Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 189/05, GRUR 2008, 1121 Rn. 13 = WRP 2008, 1560 - Freundschaftswerbung im Internet). Diese Prüfung ergibt, dass mit der Berufungsschrift der Beklagtenvertreter entgegen der vom Berufungsgericht in dieser Hinsicht geäußerten Zweifel auch für die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt werden sollte.

Allerdings begründete der Umstand, dass in der Berufungsschrift zwar die beiden Beklagten aufgeführt, aber nur als " Beklagte, Berufungsklägerin " bezeichnet waren und dieser Fehler sich insofern wiederholte, als die Berufung nur "namens der Berufungsklägerin" eingelegt wurde, für sich gesehen Zweifel, ob die Berufung auch für die Beklagte zu 1 eingelegt werden sollte, und sind an die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers strenge Anforderungen zu stellen. Das bedeutet aber nicht, dass die erforderliche Klarheit über die Person des Rechtsmittelklägers ausschließlich durch dessen ausdrückliche Bezeichnung zu erzielen wäre. Vielmehr kann sie - nicht zuletzt unter Beachtung des Grundsatzes, dass der Zugang zu den Instanzen aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht unzumutbar erschwert werden darf - auch im Wege der Auslegung der Berufungsschrift und der im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist etwa sonst vorliegenden Unterlagen gewonnen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2004 - VI ZB 53/03, NJWRR 2004, 572, 573; Urteil vom 8. April 2004 - III ZR 20/03, NJWRR 2004, 851, 852; Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 14/06, NJWRR 2007, 413 Rn. 8; Beschluss vom 9. April 2008 - VIII ZB 58/06, NJWRR 2008, 1161 Rn. 5; Urteil vom 18. Januar 2011 - X ZR 71/10, BGHZ 188, 85 Rn. 8; Beschluss vom 12. April 2011 - II ZB 14/10, NJW 2011, 2371 Rn. 10, jeweils mwN). Die dem Berufungsgericht im Streitfall zusammen mit der Berufungsschrift vorgelegte Entscheidung des Landgerichts legte es nach ihrem Inhalt nahe anzunehmen, dass eine gegen sie eingelegte Berufung von beiden Beklagten geführt werden sollte und deshalb die Bezeichnung der die Berufung führenden Partei als "Beklagte und Berufungsklägerin" an ihrem Ende nicht zutreffend war. Unter Berücksichtigung des weiteren Umstands, dass in der Berufungsschrift auch die Beklagte zu 1 als (weiterhin) Verfahrensbeteiligte aufgeführt war, konnte daher kein ernstlicher Zweifel bestehen, dass die Berufung auch für die Beklagte zu 1 geführt werden sollte.

3. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Verwendung der Berufsbezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" - mit oder auch ohne den Zusatz "(EÖDL)" - in gleicher Weise irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG ist wie die - ebenfalls mit oder ohne diesen Klammerzusatz verwendete - Bezeichnung "Dipl. Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin".

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass sich die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, maßgeblich danach richtet, in welchem Sinne der angesprochene Verkehr diese Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 73/07, GRUR 2010, 352 Rn. 11 = WRP 2010, 636 - Hier spiegelt sich Erfahrung; Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 22 = WRP 2012, 1216 - Marktführer Sport). Ebensowenig lässt die Annahme des Berufungsgerichts einen Rechtsfehler erkennen, das Angebot der Beklagten richte sich außer an Erzieher, Sozialassistenten, Sozialpädagogen, Heilerziehungspfleger, Grundschullehrer und Leiter pädagogischer Einrichtungen allgemein an pädagogisch interessierte Menschen und damit auch an Eltern, die sich im Rahmen der Erziehung ihrer Kinder womöglich pädagogisch fortbilden möchten, wobei die potentiellen Kunden die Internetpräsenz der Beklagten gezielt und mit der nötigen Aufmerksamkeit aufrufen würden.

b) Das Berufungsgericht hat den Begriff "diplomiert" als adjektivische Form des Begriffs "Diplom" und - abgekürzt - "Dipl." als mit diesem - soweit in Kombination mit einer nachfolgenden Berufsbezeichnung verwendet - gleichwertig angesehen und daher gemeint, jener Begriff weise ebenso wie dieser darauf hin, dass die Person, die diese Berufsbezeichnung führe, über eine entsprechende, durch eine akademische Hochschulausbildung erworbene Qualifikation verfüge. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch unberücksichtigt gelassen, dass die adjektivische Form "diplomiert" jedenfalls in Deutschland schon grundsätzlich, zumal aber zur Bezeichnung dafür ungebräuchlich ist, dass eine Person den akademischen Grad "Diplom" zu führen berechtigt ist. Dementsprechend weist ihre Verwendung in einem Zusammenhang, in dem der angesprochene Verkehr an sich mit der Verwendung des Begriffs "Diplom" oder - abgekürzt - "Dipl." rechnet, je nach den Umständen eher nicht auf das Vorliegen einer solchen Qualifikation, sondern im Gegenteil auf deren Fehlen hin. Dies gilt zumal für Berufe, deren Ausübung grundsätzlich keine entsprechende akademische Ausbildung voraussetzt. So versteht der Verkehr etwa die Bezeichnung "Diplomierter Kosmetiker" lediglich dahin, dass die betreffende Person in diesem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf die vorgeschriebene Abschlussprüfung bestanden hat (vgl. §§ 1 und 9 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Kosmetiker/zur Kosmetikerin vom 9. Januar 2002, BGBl. I S. 417 - KosmAusbV). Dementsprechend hat auch der erkennende Senat in der Entscheidung "Institutswerbung" die dortige Beklagte zu 3 ohne weiteres als "Diplomierte Kosmetikerin" bezeichnet (BGH, Urteil vom 26. April 1989 - I ZR 172/87, GRUR 1989, 601 = WRP 1989, 585). Bei einem Legasthenie und Dyskalkulie-Trainer, der es sich zur Aufgabe gemacht hat, diese spezifischen Lernstörungen zu behandeln, liegen die Dinge vergleichbar. Dies gilt zumal insoweit, als die Beklagten die von der Klägerin beanstandete Bezeichnung mit dem Zusatz "(EÖDL)" verwendet haben. Dieser Zusatz weist weder auf eine im Inland erworbene noch auf eine im Inland anerkannte ausländische akademische Qualifikation hin.

c) Der Umstand, dass die Beklagten vor bzw. neben der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie- und Dyskalkulie-Trainerin" die Bezeichnung "Dipl. Legasthenie- und Dyskalkulie-Trainerin" verwendet haben, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Zwar kann eine an sich nicht zu beanstandende geschäftliche Handlung ausnahmsweise Abwehransprüche nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen, wenn der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere unlautere Handlung verbindet und wegen dieser Fortwirkung zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Handlung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederholt wird. Die Fortwirkung darf allerdings nicht bloß unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in einem solchen Umfang und in einer solchen Intensität verwendet worden ist, dass sie sich einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise genügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - I ZR 229/03, GRUR 2007, 67 Rn. 21 = WRP 2006, 1516 - Pietra di Soln; Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 Rn. 15 = WRP 2011, 1593 - Creation Lamis, jeweils mwN). Dafür ist im Streitfall nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich.

4. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten zu 1 am 13. Januar 2011 abgegebene Unterlassungserklärung über ihren Wortlaut hinaus auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen sollte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - I ZR 297/00, GRUR 2003, 899 f. = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin). Nach den Ausführungen oben in Rn. 13 bis 16 stellten die Veröffentlichungen im Internet, die die Klägerin als Grundlage für die von ihr geltend gemachten Vertragsstrafeansprüche im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1 nach der Abgabe der Unterlassungserklärung verwendeten Bezeichnungen genommen hat, jedoch keine kerngleichen Verstöße dar.

5. Die von der Klägerin mit dem Anwaltsschreiben vom 27. Januar 2011 ausgesprochene Abmahnung war nur insoweit berechtigt, als dort - unter 2. - die Fehlerhaftigkeit der von der Beklagten zu 1 zwischenzeitlich in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingefügten Widerrufsbelehrung beanstandet wurde. Dementsprechend ist der von der Klägerin deswegen geltend gemachte Erstattungsanspruch nur zur Hälfte, das heißt in Höhe von 323,62 EUR begründet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter).

III. Nach allem erweisen sich die Klageansprüche, soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, mit Ausnahme eines Zahlungsbetrags in Höhe von 323,62 EUR als unbegründet. Dementsprechend ist der Beschluss, mit dem das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels in diesem Umfang aufzuheben und das Urteil des Landgerichts entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 und 2, § 97 Abs. 1 und § 100 Abs. 2 ZPO.

Unterschrift

Bornkamm Pokrant Schaffert

Kirchhoff Koch