Vorinstanz

VG Chemnitz; 14.01.2015; VG 3 K 889/13 / OVG Bautzen; 20.02.2018; OVG 2 A 535/16

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 9. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dollinger beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. Februar 2018 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 17 360,85 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Der 1962 geborene Kläger stand bis zu seinem Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit infolge seiner Ernennung zum hauptamtlichen Bürgermeister als Leitender Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 16) im Dienst des Beklagten. Zum 1. Januar 2000 wurde der Kläger mit der kommissarischen Leitung einer Abteilung beim Regierungspräsidium betraut. Ab April 2003 war der Kläger als Leitender Abteilungsdirektor als Leiter einer Abteilung beim Regierungspräsidium tätig. Diesen Dienstposten hatte der Kläger ab 1. August 2008 auch bei der neu errichteten Landesdirektion bis Ende Mai 2011 inne. Für den Zeitraum von April 2010 bis Ende 2011 wurde dem Kläger kommissarisch das Amt des Vizepräsidenten der Landesdirektion übertragen. Am 1. Juni 2011 wurde der Kläger zum Innenministerium abgeordnet und auf dem Dienstposten eines Referatsleiters beschäftigt.

Anfang 2012 beantragte der Kläger rückwirkend die Zahlung der Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für den Zeitraum ab 1. Januar 2000. Diesen Antrag lehnte der Beklagte ab; der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der angegriffenen Bescheide verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum 28. September 2001 bis 15. November 2002 eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt A 15 und A 16 zu gewähren; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2011 die Zulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG in Höhe der Differenz zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 16 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 2 nach Maßgabe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem jeweiligen Differenzbetrag ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Da der Kläger die Ansprüche erstmals Anfang Januar 2012 schriftlich geltend gemacht habe, seien die Ansprüche für die Zeiträume vor dem 1. Januar 2009 verjährt. Für den Zeitraum von Anfang Januar 2009 bis Ende Mai 2011 seien die Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 BBesG erfüllt. Insbesondere sei eine Vakanzvertretung gegeben; Beförderungsreife habe seit dem 6. Mai 2005 vorgelegen. Dem Kläger sei auch ein höherwertiger Dienstposten übertragen worden. Auch hätten die erforderlichen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 2 vorgelegen. Das gegenüber seinem Statusamt A 16 vom Kläger wahrgenommene höherwertige Funktionsamt B 2 sei im Zeitraum von Anfang 2009 bis Ende Mai 2011 vakant gewesen. Denn es sei nicht mit einem Beamten besetzt gewesen, der das seiner Wertigkeit entsprechende Statusamt der Besoldungsgruppe B 2 innegehabt habe. In diesem Zeitraum seien von den im maßgeblichen Haushaltstitel vorgesehenen drei Planstellen B 2 lediglich zwei mit Beamten mit dem Statusamt B 2 besetzt gewesen. Demgegenüber sei die dritte Planstelle mit einer Beamtin mit dem Statusamt A 16 besetzt und damit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vakant gewesen. Allerdings habe der vakanten Planstelle eine diese übersteigende Anzahl von Anspruchsberechtigten gegenübergestanden. Für die vakante Planstelle der Wertigkeit B 2 könne deshalb der sich aus § 46 Abs. 2 BBesG ergebende Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsstufe A 16 und dem Grundgehalt der Besoldungsstufe B 2 nur anteilig gezahlt werden.

2. Die Revision ist nicht wegen der vom Beklagten geltend gemachten Divergenz des Berufungsurteils von einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht. Die Entscheidungen müssen dasselbe Gesetz und dieselbe Fassung des Gesetzes zum Gegenstand haben (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 3 ff. m.w.N.).

Eine solche rechtssatzmäßige Abweichung des Berufungsurteils vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - (BVerwGE 150, 216) kann nicht festgestellt werden.

Die Beschwerde entnimmt diesem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts den Rechtssatz, hinsichtlich des Merkmals der "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" i.S.v. § 46 BBesG komme es auf das Vorhandensein einer freien und besetzbaren Planstelle der maßgeblichen Wertigkeit selbst und nicht lediglich auf das für die Stelle hinterlegte Budget und dementsprechend auch nicht auf die Frage an, ob dieses Budget ausgeschöpft sei. Eine besetzbare Planstelle liege nur dann vor, wenn sie vollständig unbesetzt sei, nicht dagegen, wenn es lediglich um "ungenutzte Stellenanteile" gehe. Dieser Rechtssatz lässt sich dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aber nicht entnehmen.

Gegenstand dieses Urteils war die Annahme des dortigen Berufungsgerichts, § 46 BBesG sei nur bei einer kongruenten Vakanz zwischen Dienstposten und Planstellen erfüllt und erfordere eine freie und besetzbare Planstelle, die dem konkreten Dienstposten des betreffenden Beamten zugeordnet sei. Damit sei § 46 BBesG in solchen Fällen ausgeschlossen, in denen der Dienstherr darauf verzichte, die im Haushaltsplan aufgeführten Planstellen bestimmten Dienstposten fest zuzuordnen. Das Bundesverwaltungsgericht hat demgegenüber ausgeführt, dass die Zulage nach § 46 BBesG auch bei haushaltsrechtlicher "Topfwirtschaft" zu zahlen ist. Der Zweck dieser Zulagenregelung sei auch in diesen Fallkonstellationen erreichbar. Verzichte der Dienstherr auf die ihm mögliche Anpassung der - höherwertigen - Dienstposten an die Zahl der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit, solle er von dieser Entscheidung nicht noch dadurch profitieren, dass auch die Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht zu bewilligen sei. Auch den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Berechnungsmethode in den Fällen, in denen die Zahl der Anspruchsberechtigten die Zahl der Planstellen übersteigt (Rn. 21 ff.), lässt sich der von der Beschwerde behauptete Rechtssatz nicht entnehmen. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht (Rn. 13), dass die ins Detail gehenden Festlegungen des Haushaltsplans maßgeblich sind. Entscheidungen der Exekutive sind nur dann von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben und Ermächtigungen beruhen, wie etwa "kw-Vermerke" oder eine Haushaltssperre. Dementsprechend kommt es für das Merkmal "besetzbare Planstelle" nicht auf von der Exekutive in Verwaltungsvorschriften entwickelte Vorgaben an - hier die in der Beschwerdebegründung angeführte Ziffer 1.1 Satz 3 der VwV-SäHO zu § 49 SäHO, wonach eine "Stelle so lange nicht besetzbar ist, als aus ihr Besoldung oder Entgelt gezahlt wird".

3. Die Revision wäre auch dann nicht nach § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, wenn der Senat die vom Beklagten ausdrücklich erhobene Divergenzrüge in eine Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) umdeutete. Denn insoweit wäre dem Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht Genüge getan.

Die Beschwerdebegründung bezieht sich auf die Vorschrift des "§ 46 BBesG a.F.". Der Bundesgesetzgeber hat diese Vorschrift aber durch das Siebte Besoldungsänderungsgesetz vom 3. Dezember 2015 (BGBl I S. 2163) mit Wirkung vom 1. Januar 2016 aufgehoben. Im Bereich des Beklagten galt das Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 19. Juli 2007 (BGBl I S. 1457, 1458), - und damit auch sein § 46 - aufgrund der Verweisung in § 17 Abs. 1 Satz 1 SächsBesG in der Fassung vom 17. Januar 2008 (SächsGVBl. S. 3) bis zum Ablauf des 31. März 2014 als Landesrecht fort.

Entsprechend dem Zweck der Grundsatzrevision, eine für die Zukunft richtungsweisende Klärung herbeizuführen, rechtfertigen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechtsfragen zu ausgelaufenem Recht sowie zu Übergangsrecht regelmäßig nicht die Zulassung einer Grundsatzrevision (BVerwG, Beschlüsse vom 17. Mai 2004 - 1 B 176.03 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 29 S. 11, vom 7. Oktober 2004 - 1 B 139.04 - Buchholz 402.240 § 7 AuslG Nr. 12 S. 6 und vom 30. September 2015 - 2 B 74.14 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 423 Rn. 9, jeweils m.w.N.). Eine Revisionszulassung wegen solcher Fragen kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Beantwortung der Fragen für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist (BVerwG, Beschluss vom 30. September 2015 - 2 B 74.14 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 423 Rn. 9). Diese besonderen Voraussetzungen müssen in der Beschwerdebegründung gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt werden. An dieser Darlegung fehlt es hier.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 52 Abs. 3 GKG.