Leitsatz

Die Kosten eines Verfahrens, das ursprünglich die Eintragung eines höheren Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte zum Gegenstand hatte und das die Beteiligten nach der Entscheidung des BVerfG vom 9. Dezember 2008 zur Verfassungswidrigkeit von § 9 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EStG i.d.F. des StÄndG 2007 vom 19. Juli 2006 (BGBl I 2006, 1652, BStBl I 2006, 432) in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, sind dem FA aufzuerlegen. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass § 9 Abs. 2 Satz 2 EStG zunächst nur im Wege vorläufiger Steuerfestsetzung ohne die Beschränkung auf "erhöhte" Aufwendungen "ab dem 21. Entfernungskilometer" gilt.

Tatbestand

I. Die Beteiligten stritten über die Höhe des in der Lohnsteuerkarte 2007 einzutragenden Werbungskostenfreibetrags für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte.

Nachdem der Senat mit Beschluss vom 10. Januar 2008 (BFHE 219, 358, BStBl II 2008, 234) das Revisionsverfahren ausgesetzt hatte, entschied der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) mit Urteil vom 9. Dezember 2008 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08 (BFH/NV 2009, 338), dass die seit 2007 geltende Regelung der Entfernungspauschale verfassungswidrig ist. Im Revisionsverfahren hatte der Kläger und Revisionskläger (Kläger) den zunächst auf die Eintragung eines höheren steuerfreien Jahresbetrags gerichteten Klage- und Revisionsantrag dahingehend umgestellt, dass nunmehr festzustellen sei, dass die Ablehnung der Eintragung eines höheren Freibetrags rechtswidrig war, und erklärte die Hauptsache für erledigt.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) erklärte die Hauptsache ebenfalls für erledigt.

Gründe

II. Der Rechtsstreit ist infolge der übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Hauptsache erledigt. Einer Erledigungserklärung des Beigetretenen als sonstigem Beteiligten bedarf es nicht (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 25. Januar 2006 IV R 14/04, BFHE 212, 231, BStBl II 2006, 418, m.w.N. unter 1. a).

Da die Erklärungen der Beteiligten erst im Revisionsverfahren abgegeben wurden, ist das angefochtene Urteil gegenstandslos geworden. Der Senat hat damit nur noch über die Kosten des gesamten Verfahrens gemäß § 143 Abs. 1 i.V.m. § 138 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zu entscheiden (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 212, 231, BStBl II 2006, 418).

Ungeachtet der Frage, ob § 138 Abs. 2 Satz 1, 2. Fall FGO oder § 138 Abs. 1 FGO anzuwenden ist, sind die Kosten des gesamten Verfahrens jedenfalls dem FA aufzuerlegen. Dies gilt unabhängig davon, dass nach der Entscheidung des BVerfG § 9 Abs. 2 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr gültigen Fassung zunächst nur im Wege vorläufiger Steuerfestsetzung (§ 165 der Abgabenordnung) ohne die tatbestandliche Beschränkung auf "erhöhte" Aufwendungen "ab dem 21. Entfernungskilometer" gilt und dies die Finanzverwaltung in den derzeit ergehenden Einkommensteuerbescheiden für 2007 durch einen Vorläufigkeitsvermerk entsprechend umsetzt (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 15. Dezember 2008, BStBl I 2008, 1010). Denn im Rahmen des § 138 Abs. 1 FGO ist zu prüfen, wie der Rechtsstreit mutmaßlich ausgegangen wäre (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 138 Rz 27). Der Kläger hätte ungeachtet der Vorläufigkeit mit seinem ursprünglichen Rechtsschutzbegehren der Eintragung eines höheren Freibetrags für die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte obsiegt.