Normenkette

BGB § 620 Abs. 1 BGB § 154 Abs. 2 TzBfG § 9 GG Art. 33 Abs. 2

Vorinstanz

ArbG Bonn; 14.11.2003; 3 Ca 1086/02

Leitsatz

1. Die befristete Änderung einzelner Vertragsbedingungen ist grundsätzlich zulässig; sie erfordert einen Sachgrund, wenn sich der Arbeitgeber ansonsten nur durch eine Änderungskündigung von ihr lösen könnte. Ein solcher ist grundsätzlich gegeben, wenn eine vorübergehende Erweiterung der Arbeitszeit von Teilzeit auf Vollzeit der Vertretung eines vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers dienen soll.

2. SR 2 y ist auf die befristete Änderung einzelner Vertragsbedingungen nicht anwendbar.

3. Der Gesichtspunkt der Dauervertretung führt zur Unwirksamkeit der Befristung einer Arbeitszeiterweiterung zur Vertretung nur dann, wenn bereits bei ihrer Vereinbarung deren Verlängerung zu Vertretungszwecken vorgesehen war.

4. Ein "entsprechender" Arbeitsplatz i. S. v. § 9 TzBfG liegt nur vor, wenn der zu besetzende freie Arbeitsplatz zum einen den vom Arbeitnehmer geäußerten Arbeitszeitwünschen und zum anderen der Wertigkeit seines derzeitigen Arbeitsplatzes entspricht.

5. Ein auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützter Anspruch eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers auf Zuteilung eines Vollzeit-Arbeitsplatzes reicht jedenfalls nicht weiter als ein entsprechender Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG; dieser gibt einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Vollzeitbeschäftigung nur deshalb, weil der Arbeitgeber andere Teilzeitbeschäftigte in ein Vollzeitarbeitsverhältnis übernommen hat.

6. Zum Einigungsmangel nach § 154 Abs. 2 BGB und zu Inhalt und Auswirkungen der Entscheidung des EGMR v. 27.10.1993 (NJW 1995, 1413).

LANDESARBEITSGERICHT KÖLN

Tenor

Tenor

11 Sa 1206/02

Verkündet am 27. Juni 2003

In Sachen

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 27.06.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schunck als Vorsitzenden sowie die ehrenamtliche Richterin Runckel und den ehrenamtlichen Richter Schnelle

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.08.2002 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Bonn - 3 Ca 1086/02 - wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 11.04.2003 zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin mit Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten im Termin vom 11.04.2003 verursachten Kosten: Die trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien, deren Arbeitsverhältnis dem BAT unterfällt - nämlich die beklagte Stadt als Trägerin einer Musikschule und die am 19. 10. 1957 geborene Klägerin, die von ihr seit September 1985 teilzeitlich und unbefristet als Musikschullehrerin für Querflöte beschäftigt wird -streiten um die Wirksamkeit einer Befristung, unter die die Parteien eine am 19. 10. 1999 vereinbarte Erweiterung der Arbeitszeit um sechs Unterrichtsstunden gestellt haben, wodurch vorübergehend eine Vollzeitbeschäftigung (30 Unterrichtsstunden) erreicht wurde - und zwar für die Zeit von November 1999 bis zum 15. 03. 2002. Die befristete Arbeitszeiterweiterung erfolgte, damit die Klägerin in der hinzugekommenen Zeit die Kollegin Fr. R vertreten konnte, die sich in dieser Zeit in Erziehungsurlaub (Elternzeit) befand. Die Klägerin hat die Befristung für unwirksam gehalten und gemeint, sich infolgedessen über die vereinbarte Zeit hinaus in einem Vollzeit-Arbeitsverhältnis auf Dauer zu befinden. Ein Sachgrund für die Befristung liege nicht vor, da mit Rücksicht auf die schon früher vereinbarten Arbeitszeit-erweiterungen zur Vertretung von Kolleginnen (9/87 bis 12/87 für Fr. Hinze-Honig; 11/89 - 2/91 für Fr. Betzier; 12/92 - 12/94 für Fr. Dix-Schäfer; 8/99 - 7/02 für Fr. Schuh) in Wahrheit ein Dauervertretungsbedarf vorliege. Zudem resultiere ihr Anspruch aus § 9 TzBfG, da die Beklagte seit 1991 sechs Neueinstellungen von vergleichbaren Arbeitnehmern in Vollzeit vorgenommen habe (i.e. Bl. 8 f.), obwohl sie stets ihren Wunsch nach Arbeitszeiterweiterung geäußert habe. Zudem habe der Schulleiter G ihr mündlich zugesagt, die regelmäßige Arbeitszeit im Anschluß an die Befristungen auf Vollzeit anzuheben. Bei diesem habe sie sich auch - letztlich ohne Erfolg - auf die unbefristete Stelle der Fachbereichsleitung Blasinstrumente/Schlagzeug beworben.

Die Klägerin hat beantragt,

1) festzustellen, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Unterrichtsstunden zuzüglich abzuleistenden Ferienüberhang besteht;

2) hilfsweise festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Arbeitsvertrages vom 19. 10. 1999 nicht am 15. 03. geendet hat, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht;

3) die Beklagte zu verurteilen, sie für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 bzw. 2 zu den im unbefristeten Arbeitsvertrag vom 29. 12. 1988 geregelten Arbeitsbedingungen, jedoch mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Unterrichtsstunden zuzüglich abzuleistendem Ferienüberhang bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über diese Anträge weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt, die Befristung für wirksam gehalten und eine Zusage durch den insoweit auch gar nicht befugten Schulleiter G bestritten. Für das Unterrichtsfach Flöte bestehe kein Bedarf für eine auf Dauer in Vollzeit tätige Lehrkraft.

Deshalb sei auch nicht der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, wenn Teilzeitkräfte in anderen Lehrfächern inzwischen durch die Übernahme von Unterrichtsstunden ausgeschiedener Lehrkräfte in Vollzeit tätig seien.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter und erweitert die Klage um Zahlungsanträge (Gehaltsdifferenzen für die Zeit vom 15. 03. 2002 bis 15. 03. 2003). Sie tritt Beweis an für die von ihr behauptete Zusage durch den Schulleiter G durch ihre eigene Parteivernehmung. Bei der Besetzung freier Stellen sei sie nie berücksichtigt worden. Die Beklagte habe, wie die Anfragen von Eltern zeigten, einen hohen Bedarf im Fach Flöte. Vor ein bis zwei Jahren habe die Beklagte bei den Zeugen P und H nachgefragt, ob sie bereit seien, im Fach Flöte zu unterrichten. Diese seien auch eingestellt worden, wenn auch nur für wenige Stunden. Weiterer Bedarf bestehe dadurch, daß zwei Lehrkräfte im Fach Flöte inzwischen nicht mehr beschäftigt würden. Außerdem beruft sich die Klägerin auf die SR 2y (ProtN Nr.2).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1) festzustellen, daß die Befristung der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 30 Unterrichtsstunden aufgrund des Änderungsvertrags vom 19. 10. 1999 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien als Vollzeitarbeitsverhältnis mit 30 Wochenstunden zuzüglich abzuleistenden Ferienüberhang unbefristet über den 15. 03. 2002 hinaus besteht;

2) die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.130,11 EUR zu zahlen;

3) hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,

a) mit ihr einen Arbeitsvertrag abzuschließen, der ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Unterrichtsstunden zuzüglich abzuleistenden Ferienüberhang und im übrigen unveränderte Arbeitsbedingungen beinhaltet und

b) an sie den auf ein Bruttogehalt von 7.130,11 EUR entfallenden Nettobetrag als Schadensersatz zu zahlen.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt die angefochtene Entscheidung mit Rechtsausführungen. Ein Fall von Dauervertretung liege nicht vor; diese setze voraus, daß schon bei Vereinbarung der Befristung eine weitere Beschäftigung vorgesehen sei. Dies sei bei der Klägerin nicht so, wie schon an den Zeiten zwischen den einzelnen Vertretungen zu sehen sei. Die SR 2y gelte nicht für die Befristung einzelner Vertragsbedingungen. Für das Fach Querflöte seien schon seit mehreren Jahren keine Besetzungen von Lehrkraftplanstellen mehr vorgenommen worden.

Im Termin vom 11. 04. 2003 ist gegen die abwesende Beklagte Versäumnisurteil ergangen, mit dem auf die Berufung hin der Klage stattgegeben worden ist. Hiergegen hat die Beklagte fristgemäß Einspruch eingelegt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die zu den Akten gereichten Urkunden sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist - auch in Form der zweitinstanzlich vorgenommenen Antragsänderungen und -erweiterungen unbegründet.

I. Unbegründet ist der Klageantrag zu 1). Die Befristungsvereinbarung im Änderungsvertrag vom 19. 10. 1999 ist wirksam.

1) Mit dem Änderungsvertrag wurde eine einzelne Vertragsbedingung, nämlich das Stundenkontingent, geändert. Das könnte man dann anders sehen, wenn in dem Änderungsvertrag der Abschluß eines eigenständigen, befristeten Teilzeitarbeitsverhältnisses im Umfang von sechs Unterrichtsstunden zu finden wäre. Mit Recht sehen beide Parteien dies nicht so; vielmehr lag auch nach dem Änderungsvertrag ein einheitlicher Vertrag unter Beibehaltung des bisherigen Arbeitsverhältnisses vor, wie schon die Überschrift "Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 29. 12. 1988" ergibt.

2) Die befristete Änderung einzelner Vertragsbedingungen ist grundsätzlich zulässig - auch dann, wenn sie in einer vorübergehenden Erweiterung der Arbeitszeit von Teilzeit auf Vollzeit besteht (BAG, Urteil vom 15. 04. 1999 - 7 AZR 734/97 in AP Nr. 18 zu § 2 BAT SR 2y).

Wird durch die Befristung der Vertragsbedingung in den Änderungsschutz des § 2 KSchG eingegriffen, würde sich der Arbeitgeber also ohne Befristung nur durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung von der Änderung lösen können, bedarf die Befristung allerdings eines Sachgrundes. Dieser ist aber gegeben, wenn die vorübergehend hinzukommende Arbeitszeit zur Vertretung eines vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers genutzt werden soll (BAG, Urteil vom 15. 04. 1999 - 7 AZR 734/97 a.a.O.). So liegt es hier: Unstreitig sollte die Klägerin die zusätzlichen Stunden dazu verwenden, die bis zum 15. 03. 2002 abwesende Frau R zu vertreten; unstreitig ist die Vertretung auch verwirklicht worden. Der Heranziehung des § 21 BErzGG bedarf es nicht.

3) Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auf die SR 2y: Diese ist auf die Befristung einzelner Vertragsbedingungen weder direkt noch analog anwendbar (BAG, Urteil vom 15. 04. 1999 - 7 AZR 734/97 a.a.O.).

4) Zu Unrecht bekämpft die Klägerin den Sachgrund "Vertretung" mit dem Hinweis, die zahlreichen Vertretungsfälle zeigten, daß in Wahrheit ein Dauervertretungsbedarf vorliege. Daß dem nicht so ist, zeigt schon die Tatsache, daß die Klägerin für die Zeit zwischen Dezember 1994 und Juli 1999 nicht einen einzigen Vertretungsfall anführt. Zudem kann der Gesichtspunkt der Dauervertretung nur dann zur Unwirksamkeit der Befristung führen, wenn bereits bei ihrer Vereinbarung eine über den Endtermin der Befristung hinausgehende Beschäftigung des Arbeitnehmers vorgesehen war (BAG, Urteil vom 20. 02. 1991 - 7 AZR 81/90 in AP Nr.137 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag unter 13). Daß dies bei Vereinbarung der Befristung unter dem 19. 10. 1999 von der Beklagten vorgesehen war, hat die Klägerin nicht behauptet.

II. Da die im Änderungsvertrag vom 19. 10. 1999 enthaltene Befristung wirksam ist, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Nachzahlung von Gehaltsdifferenzen ab dem 15. 03. 2002 (Klageantrag zu 2.).

III. Auch die Hilfsanträge (Klageanträge zu 3.) sind nicht begründet.

Die Beklagte war und ist nicht verpflichtet, mit der Klägerin ein Vollzeitarbeitsverhältnis einzugehen, weshalb sie weder einen entsprechenden Vertrag abschließen noch Schadensersatz leisten muß.

1) Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich nicht aus § 9 TzBfG. Zunächst einmal ist das Gesetz erst ab 2001 in Kraft, so daß die Beklagte bis einschließlich Dezember 2000 überhaupt nicht hiergegen verstoßen konnte. Sodann schreibt das Gesetz lediglich vor, den Teilzeitbeschäftigten - gleiche Eignung vorausgesetzt - "bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes" bevorzugt zu berücksichtigen. Wann ein ihren Wünschen "entsprechender" Arbeitsplatz frei war und besetzt worden ist, läßt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen - insbesondere nicht ihrer Aufzählung auf Seite 8 f. der Klageschrift: Hierunter befindet sich nicht ein Arbeitsplatz, der im Unterrichtsfach der Klägerin (Flöte) vergeben worden wäre, sondern - sofern eine Angabe der Klägerin nicht völlig fehlt - in den Fächern Cello, Violine und Klavier. Herr W ist in zwei Fächern tätig - nämlich in Flöte und Gitarre. Auf die ausgeschriebene Stelle der Fachbereichsleitung Blasinstrumente/Schlagzeug kann sich die Klägerin nicht berufen: Auch hierbei handelt es nicht um einen "entsprechenden" freien Arbeitsplatz, weil er einer höheren Vergütungsgruppe zuzuordnen ist.

Erfolglos verweist die Klägerin auf die Zeugen E und H. Auch mit diesen sind keine "entsprechenden freien Arbeitsplätze" besetzt worden. "Entsprechend" im Sinne des § 9 TzBfG verweist auf den Arbeitszeitwunsch des Teilzeitbeschäftigten. Der Wunsch der Klägerin war auf eine Vollzeitbeschäftigung gerichtet. Ein diesem Wunsch "entsprechender" Arbeitsplatz wurde nach eigener Darstellung der Klägerin nicht an die Zeugen vergeben, sondern lediglich einer mit "wenigen Stunden".

2) Aus denselben vorstehend aufgeführten Gründen kommt auch die SR 2y (Nr. 1 Protokollnotiz 4) als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht.

3) Die Klägerin kann ihren Anspruch auf Erweiterung ihrer Arbeitszeit zur Vollzeit auch nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Dessen Anwendbarkeit scheitert schon daran, daß es nach Vortrag der Klägerin während ihrer Tätigkeit gar keine Einstellung von vollzeitig beschäftigten Lehrkräften im Fach Querflöte gegeben hat. Zu Unrecht meint die Klägerin, diesen Mangel dadurch beheben zu können, daß sie auf Vollzeitkräfte in anderen Fächern verweist. Das unterschiedliche Fach ist ein sachlicher Grund für eine Differenzierung; denn es fällt in den Bereich der freien Unternehmerentscheidung, welches Fach der Arbeitgeber mit Vollzeitkräften versehen will und welches nicht.

Darüber hinaus gewährt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz keine weitergehenden Ansprüche als Art.33 Abs. 2 GG; letztere Vorschrift wiederum gibt einem nur teilzeitig beschäftigten Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Vollzeitbeschäftigung nur deshalb, weil der Arbeitgeber unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsanspruch andere Teilzeitbeschäftigte in ein Vollzeitarbeitsverhältnis übernommen hat (BAG, Urteil vom 19. 02. 2003 - 7 AZR 67/02 Presseinformation Nr. 17/03).

4) Erfolglos beruft sich die Klägerin auf eine angebliche Zusage durch den Schulleiter. Abgesehen davon, daß eine solche Zusage wegen § 154 Abs.2 BGB als unverbindlich angesehen werden müßte und abgesehen davon, daß eine Befugnis des Zeugen G, die Beklagte in diesem Punkt rechtsverbindlich zu vertreten, nicht ersichtlich ist, ist die Klägerin für ihre bestrittene Behauptung beweisfällig geblieben. Das Angebot ihrer eigenen Parteivernehmung ist unzulässig: Die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO liegen nicht vor, insbesondere liegt für die Beweistatsache keine Anfangswahrscheinlichkeit vor. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auf die Entscheidung des EGMR vom 27. 10. 1993 (NJW 1995, 1413): Zum einen lehnt die deutsche Rechtsprechung eine Neuinterpretation des § 448 ZPO aufgrund dieser Entscheidung ab (Zöller/ Greger, ZPO, 23. Aufl., § 448 Rn. 2a). Zum anderen hat der EGMR in dieser Entscheidung entgegen der Ansicht der Klägerin nicht den Grundsatz aufgestellt, die Parteivernehmung des Beweisführers sei immer dann geboten, wenn sie das einzige Beweismittel darstelle; vielmehr leitet der EGMR aus dem Grundsatz der Waffengleichheit ab, daß die amtliche Parteivernehmung des Beweisführers einen Ausgleich dafür schaffen kann, daß ein Zeuge der Gegenseite die Möglichkeit hatte auszusagen. Hier hatte kein Zeuge der Gegenseite die Möglichkeit auszusagen. Zudem sind nicht einmal die von der Klägerin - abweichend von der Rechtsprechung - selbst aufgestellten Voraussetzungen gegeben: Die Parteivernehmung ist nicht das einzige ihr zur Verfügung stehende Beweismittel; sie könnte auch den Schulleiter G als Zeugen benennen.

IV. Dementsprechend war das Versäumnisurteil vom 11. 04. 2003 aufzuheben (§ 343 S.2 ZPO).

V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 344, 97 ZPO.

Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.