Normenkette

HGB §§ 84 ff. HGB § 87 HGB § 87 a BGB § 307 BGB § 310

Vorinstanz

LG München I; 24.06.2008; 9 HKO 8453/05

Leitsatz

1. Die in einer formularmäßigen Vertriebsvereinbarung zwischen einer Hauptvertreterin und einer Untervertreterin enthaltene Klausel, wonach ein Anspruch auf Provision bei der Untervertreterin erst dann entsteht, wenn bei der Hauptvertreterin für das von der Untervertreterin vermittelte Geschäft Provisionszahlungen tatsächlich eingegangen sind, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als nichtig anzusehen.

2. Dies gilt auch für eine Klausel in der Vertriebsvereinbarung, nach der Provisionsansprüche der Untervertreterin davon abhängen, dass die Hauptvertreterin Provisionen innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Vertriebsvertrags für von der Untervertreterin vermittelte Geschäfte erhalten hat.

3. Hingegen begegnet eine Regelung in der Vertriebsvereinbarung, die Bonuszahlungen von einem durch die Untervertreterin selbst vermittelten Basisprovisionsumsatz abhängig macht und ein zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Bonusprovisionen ungekündigtes Vertragsverhältnis voraussetzt, keinen rechtlichen Bedenken.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 7 U 4025/08

Verkündet am 17.12.2008

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ...und die Richterin am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2008 folgendes Endurteil:

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 24.06.2008 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird an die Klägerin 19.029,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab 03.04.2003 zu bezahlen.

II. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

III. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben, von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin 57 % und die Beklagte 43 %.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht die Gegenseite vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

VII. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 39.348,89 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Provisionszahlung aus einem Handelsvertreterverhältnis geltend.

Die Klägerin war aufgrund eines zwischen den Parteien am 20.6.2000 (Anlage K 4) geschlossenen Vertriebsvertrags für die Beklagte als Handelsvertreterin mit der Vermittlung von Kapitalanlagen aller Art, insbesondere von Immobilien und Versicherungen befasst. Mit Schreiben vom 27.3.2003 (Anlage K 6) kündigte sie das Vertragsverhältnis ordentlich und bat um Auszahlung ausstehender Provisionen. Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 14.4.2003 die Kündigung der Klägerin zum 30.9.2003 (Anlage B 1).

Eine von der Beklagten am 30.3.2003 erstellte Auflistung über "offene Provisionen" wies einen Betrag in Höhe von 81.276,38 EUR zu Gunsten der Klägerin (Anlage K 5) aus. Die Beklagte leistete in der Folgezeit Zahlungen in Höhe von 43.347,81 EUR an die Klägerin.

Die Klägerin macht mit ihrer Klage unter Zugrundelegung dieser Aufstellung und der erfolgten Zahlungen weitere Provisionsansprüche in Höhe von 37.928,77 EUR geltend. Wegen der Einzelheiten der Berechnungen der Klägerin wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragte in erster Instanz:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 37.928,77 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 2.4.2003 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragte,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die vorgelegte Aufstellung sei keine Provisionsabrechnung. Sie habe mit der Zahlung von 43.347,81 EUR an die Klägerin ihre Provisionszahlungspflicht in vollem Umfang erfüllt. Weitere Ansprüche stünden der Klägerin aus verschiedenen Gründen nicht zu. So sei gemäß § 5 Nr. 1 des Vertriebsvertrags Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruch der Klägerin, die für sie als Untervertreterin tätig geworden sei, dass die Provision für das vermittelte Geschäft bei ihr, d. h. der Beklagten, eingegangen sei. Diese Klausel sei wirksam, weil es zulässig sei, den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs frei zu regeln. Aufgrund dieser Bestimmung stünden der Klägerin ein Teil der geltend gemachten Provisionsansprüche nicht zu. Soweit die Klägerin "nachvertragliche" Provisionen begehre, stehe diesen Forderungen die Regelung in § 5 Nr. 4 des Vertriebsvertrags entgegen. Dort sei wirksam vereinbart, dass ein Provisionsanspruch des Vertriebspartners ausschließlich für Geschäfte, für die sie, die Beklagte, die Provision noch während der Laufzeit oder innerhalb des Zeitraums von drei Monaten nach Beendigung dieses Vertriebsvertrags erhalten habe, bestehe. Hinsichtlich der von der Klägerin auch geltend gemachten Bonusprovisionen verweist die Beklagte auf die Regelung des § 5 Nr. 7 des Vertriebsvertrags. Danach setze die Bonusprovision voraus, dass der Basisprovisionsumsatz für selbst vermittelte Geschäfte im Jahr 120.000,-- DM übersteige und dass zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Bonusprovisionen (d. h. am 15.2. eines jeden Jahres) ein ungekündigtes Vertragsverhältnis fortbestehe. Da diese Voraussetzungen für die von der Klägerin begehrten Bonusprovisionen nicht vorlägen, sei die Klage abzuweisen. Entgegen der von der Klägerin aufgestellten Behauptung habe sie, die Beklagte, auch in keinem der von der Klägerin aufgelisteten Fälle auf Provisionen verzichtet.

Die Beklagte machte ihrerseits im Wege der Hilfsaufrechnung Ansprüche gegen die Klägerin in Höhe von 6.990,17 EUR geltend (vgl. Schriftsatz vom 04.11.2005 S. 9 ff.).

Das Landgericht sah die zulässige Klage als zum größten Teil begründet an und sprach der Klägerin einen Provisionsanspruch in Höhe von 30.693,80 EUR zu. Es ging dabei davon aus, dass die Vertragsklausel in § 5 Nr. 4 des Vertriebsvertrags als unwirksam anzusehen sei. Die Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 3 Nr. 1 BGB, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht vereinbar sei. § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB gewähre dem Handelsvertreter Provisionen für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, d. h. auch für solche Geschäfte, die vor Beendigung des Handelsvertretervertrags abgeschlossen, aber erst danach ausgefüllt worden seien. Diese Vorschrift sei zwar grundsätzlich abdingbar, dennoch dürften die Grenzen der §§ 305 ff. BGB, insbesondere § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, i. V. m. der zwingenden Regelung des § 87 a Abs. 3 HGB nicht überschritten werden. Einem Handelsvertreter stünden danach auch dann Provisionen zu, wenn der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausgeführt habe, wie es abgeschlossen worden sei. Da die vorliegende Klausel Provisionsansprüche der Klägerin generell nach Ablauf eines Zeitraums von drei Monaten nach Beendigung des Vertriebsvertrags ausschließe und die Ursächlichkeit eines möglicherweise spät entstandenen Anspruch außer Acht lassen, sei die Klägerin unangemessen benachteiligt und die Klausel deshalb unwirksam.

Das Landgericht hat vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Bewertung die streitgegenständlichen zwölf Einzelvorgänge, aus denen die Klägerin ihren Provisionsanspruch ableitet, bewertet. Es hat, soweit die Beklagte sich auf die vertragliche Regelung in § 5 Nr. 4 Satz 2 der Vertriebsvereinbarung berief und geltend machte, dass ein Provisionsanspruch nicht bestehe, die Ansprüche in voller Höhe zuerkannt. In anderen Fällen gab es der Klage mit der Begründung statt, dass ein Verzicht der Beklagten auf die Provisionen gegenüber dem Kunden vorliege, der als Vertrag zu Lasten der Klägerin unwirksam sei. Soweit die Klägerin einen Anspruch auf Bonuszahlungen geltend machte, sah das Erstgericht auch diesen als begründet an, da es die Vertragsklausel in § 5 Nr. 7 letzter Satz wegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB für unwirksam erachtete. Schließlich bejahte es einen Anspruch der Klägerin auf Provisionszahlung auch im Hinblick auf einen Vorgang, bei dem eine Provisionszahlung des Kunden an die Beklagte wegen Insolvenz des Bauträgers unterblieben war. Als Begründung führte das Landgericht aus, die mit Nichtwissen bestrittene Insolvenz des Bauträgers sei ohne Belang, da die Klägerin das Insolvenzrisiko des Dritten nicht zu tragen habe.

Das Erstgericht wies in drei Fällen die Klage ab mit der Begründung, dass Zahlungen durch die Beklagte erfolgt seien bzw. ein Provisionsanspruch wegen des Scheiterns des vermittelten Vertrags nicht entstanden sei.

Die von der Beklagten im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 6.990,17 EUR gingen nach Auffassung des Erstgerichts ins Leere und wurden für nicht begründet erachtet. Insgesamt sprach das Erstgericht der Klägerin Provisionen in Höhe von 30.693,80 EUR zu und wies im Übrigen die Klage ab.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie lässt vortragen, die von der Klägerin vorgelegte Liste sei keine Provisionsabrechnung, es handelt sich lediglich um eine Bestandsliste, aus welcher sich möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt konkrete Provisionsansprüche ergeben könnten. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass sie, die Beklagte, keine eigene Finanzdienstleistungen vertreibe, sondern selbst nur Vermittlerin gewesen sei und die Klägerin Untervertreterin. Sie ist der Auffassung, die von ihr verwendeten Vertragsklauseln seien wirksam. Das Landgericht habe zu Unrecht einzelne Klauseln gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB für unwirksam erachtet. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 87 HGB abdingbar sei und die Klauseln die beiderseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigten, läge eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin nicht vor.

Den geltend gemachten Ansprüchen stünden die vertraglichen Vereinbarungen entgegen. Hinsichtlich der Bonusprovisionen bestehe ein Anspruch bereits deshalb nicht, weil die Klägerin den Basisprovisionsumsatz von 120.000,-- DM nicht erreicht habe, da Mitarbeiterumsätze nämlich bei der Berechnung keine Berücksichtigung fänden. Sie, die Beklagte, habe auch nicht - wie das Erstgericht annahm - auf Provisionen zu Lasten der Klägerin verzichtet; es sei vielmehr so gewesen, dass die Kunden die Außenprovisionen - weil nicht vereinbart - nicht bezahlt hätten und deshalb auch kein Anspruch der Klägerin entstanden sei. Schließlich stehe der Klägerin ein Anspruch auf nachvertragliche Provisionen aufgrund der Klausel in § 5 Ziffer 4 nicht zu, unabhängig davon, dass - selbst bei Unwirksamkeit der Klausel - der Anspruch nicht in der geltend gemachten Höhe bestehe. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Provision auch in dem Fall ausscheide, in dem wegen Insolvenz des Bauträgers eine Zahlung des Kunden nicht erfolgt sei. Die Beklagte ist weiter der Auffassung, das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit den von ihr im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Gegenansprüchen auseinandergesetzt.

Die Beklagte beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 24.6.2008 wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Klägerin, die Anschlussberufung eingelegt hat, beantragt:

I. Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

II. Die Beklagte und Berufungsklägerin auf die Anschlussberufung hin zu verurteilen, an die Klägerin und die Berufungsbeklagte über den vom Landgericht München I zuerkannten Betrag hinaus weitere 1.664,92 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 3.4.2003 zu zahlen.

Die Klägerin trägt vor, die von der Beklagten erstellten Provisionslisten gebe die ihr zustehenden Provisionen zutreffend wieder. Das Landgericht habe richtig festgestellt, dass § 5 der als Anlage vorgelegten Vertriebsvereinbarung der Parteien in wesentlichen Teilen unwirksam sei, da er keine den Interessen der Parteien entsprechende Regelung enthalte, sie unangemessen benachteilige und gegen zentrale Regelungen des Handelsvertreterrechts verstoße. Die Provisionen stünden ihr aus den vom Erstgericht dargestellten Gründen zu. Das gelte hinsichtlich der Bonusprovisionen ebenso wie bezüglich der sogenannten nachvertraglichen Provisionen. Entgegen der Darstellung der Beklagten sei ihr Provisionsanspruch bei einigen Vorgängen nicht deshalb entfallen, weil der Kunde nicht bezahlt habe bzw. der Vertrag nicht ausgeführt worden sei. Die Nichtzahlung sei nämlich auf Provisionsverzicht der Beklagten zurückzuführen. Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf die Insolvenz eines Bauträgers berufen. Der Bauträger sei nämlich zum Zeitpunkt der Ausführung des Immobiliengeschäfts nicht insolvent gewesen. Sie könne auch nicht damit gehört werden, dass hinsichtlich eines weiteren Vorgangs eine Provisionspflicht nicht bestehe, da die Finanzierung nicht zustande gekommen sei. Dies sei nicht zutreffend, da die entsprechenden Darlehensverträge abgeschlossen worden seien. Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche bestünden nicht. Sie habe diese substantiiert bestritten, die Beklagte sei insofern beweisfällig geblieben.

Die Klägerin verfolgt im Wege der Anschlussberufung nicht zugesprochene Ansprüche in Höhe von 1.664,62 EUR weiter. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass in dieser Höhe Zahlungen durch die Beklagte erfolgt seien bzw. ein Anspruch nicht entstanden sei.

Die Beklagte hält die Anschlussberufung für unbegründet und das landgerichtliche Urteil insofern für zutreffend.

Der Senat hat Termin zur mündlichen Verhandlung am 29.10.2008 bestimmt und mit den Parteien die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert.

Auf die Protokolle der Sitzungen in erster Instanz, insbesondere auch der durchgeführten Beweisaufnahme, und des Senats wird verwiesen.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich in der Sache als zum Teil erfolgreich.

I.

Die Klägerin macht Ansprüche auf Provisionen aufgrund des zwischen ihr als Untervertreterin und der Beklagten als Hauptvertreterin geschlossenen Vertriebsvertrags geltend. Zwischen den Parteien besteht ein Handelsvertreterverhältnis, auf das grundsätzlich die Regelungen des Handelsvertreterrechts gemäß § 84 ff. HGB Anwendung finden (vgl. BGH NJW 1984, 2881, Rn. 14). Dabei ist für das Bestehen des Provisionsanspruchs im Fall der Untervertretung der Auftraggeber des Hauptvertreters als Unternehmer im Sinne des § 87 a Abs. 1 HGB anzusehen. Dies gilt auch für den Wegfall des Provisionsanspruchs. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Untervertreter und dem Hauptvertreter ist jedoch eng verknüpft mit dem Verhältnis zwischen dem Hauptvertreter und dem Auftraggeber (vgl. BGH a. a. O., BGH Urteil vom 5.3.2008, VIII ZR 31/07, Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band I., 3. Aufl., Rn. 1145 ff.). Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage Vertriebsprovisionen, "nachvertragliche" Provisionen und Bonusprovisionen. Diese weist die Beklagte im Wesentlichen unter Hinweis auf die vertraglichen Klauseln in § 5 des Vertriebsvertrags zurück. Sie hält aufgrund der Regelungen in § 5 Nr. 1 Provisionsansprüche bereits deshalb für nicht entstanden, weil an sie selbst keine Provisionen geflossen seien (§ 5 Nr. 1 der Vertriebsvereinbarung). Das Entstehen des Provisionsanspruchs der Beklagten hänge danach nämlich von dem Provisionseingang bei ihr als Hauptvertreterin ab. Andererseits seien auch "nachvertragliche" Provisionsansprüche aufgrund der Regelung des § 5 Nr. 4 wirksam ausgeschlossen. Schließlich scheitere der geltend gemachte Anspruch auf Bonusprovisionen an der Klausel in § 5 Nr. 7 der Vereinbarung, da der Handelsvertretervertrag gekündigt worden sei und das Vertragsverhältnis vor dem maßgeblichen Stichtag beendet gewesen sei, hinzu käme, dass die Klägerin auch die weitere Voraussetzung für einen Bonusanspruch nicht erreicht habe, da es sich nicht um unmittelbar durch sie selbst vermittelte Geschäfts gehandelt habe.

II.

Die vertraglichen Klauseln in § 5 Nr. 1 und Nr. 4 der Vertriebsvereinbarung halten jedoch einer rechtlichen Prüfung aufgrund der Vorschriften der § 307 ff. BGB nicht stand, mit der Folge, dass sie unwirksam sind und den von der Klägerin geltend gemachten Provisionsansprüchen nicht mit Erfolg entgegengehalten werden können.

1. § 5 Nr. 1 der Vertriebsvereinbarung sieht vor, dass ein Anspruch auf Provision bei der Klägerin als Untervertreterin erst dann entsteht, wenn bei der Beklagten für das von der Klägerin vermittelte Geschäft die Provisionen tatsächlich eingegangen sind. Die Klausel, bei der es sich unstreitig um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dessen Anwendungsbereich gemäß § 310 Abs. 1 BGB eröffnet ist, als nichtig anzusehen.

Voranzustellen ist, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien um ein Handelsvertreterverhältnis handelt, auf das die Vorschriften der § 84 ff. HGB anzuwenden sind. Die Klägerin war als echte Untervertreterin für einen anderen Handelsvertreter, dem Hauptvertreter, nämlich die Beklagte, tätig. Ihre Provisionsansprüche richten sich allein gegen den Hauptvertreter, der ihr gegenüber die rechtliche Stellung des vertretenen Unternehmers hat (§ 84 Abs. 3 HGB; Küstner/Thume, a. a. O. Rn. 1145).

Die Bestimmung in § 5 Nr. 1 Vertriebsvereinbarung widerspricht i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Grundgedanken der gesetzlichen Provisionsregelung des § 87 Abs. 1 HGB und denen des § 87 a HGB, bei dem sich nicht um eine reine Fälligkeitsregelung handelt, sondern der bestimmt, wann die Provisionsanwartschaft des § 87 HGB zu einem endgültigen, nicht mehr aufschiebend bedingten Provisionsanspruch erstarkt (vgl. Staub HGB 5. Aufl., Band 2 § 87 a Rn. 1). Nach §§ 87, 87a HGB ist für das Bestehen eines Provisionsanspruchs des Handelsvertreters maßgeblich, ob das vermittelte Geschäft abgeschlossen und ausgeführt wird. Das Entstehen und ein etwaiges Erlöschen des Provisionsanspruchs knüpft mithin stets an Umstände des "Hauptgeschäfts" an. Demgegenüber würde nach der vertraglichen Regelung der Provisionsanspruch nur bestehen, wenn der Hauptvertreter eine Provisionszahlung erhalten hat, und zwar unabhängig von Abschluss, Ausführung oder Erfüllung des vermittelten Geschäfts. Dies steht mit der gesetzlichen Konzeption des Provisionsanspruchs nicht in Einklang. Daran ändert auch nichts, dass von den Regelungen des §§ 87, 87a Abs. 1 HGB grundsätzlich zu Lasten des Handelsvertreters abgewichen werden kann. Generell kann aus dem Umstand, dass gesetzliche Regelungen abdingbar sind, nicht auf die Zulässigkeit bestimmter Abweichungen gerade in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen werden.

Die Klausel benachteiligt die Klägerin auch unangemessen i. S. d. § 307 Abs. 2 BGB. Indem die Vertragsbestimmung den Provisionsanspruch des Untervertreters nicht nur vom Bestehen eines Provisionsanspruchs des Hauptvertreters, sondern davon abhängig macht, ob an jenen tatsächlich eine Zahlung erfolgt ist, stellt sie die Ansprüche der Untervertreter letztlich in das Belieben des Hauptvertreters. Würde dieser - aus welchen Gründen auch immer - z. B. auf seinen Anspruch verzichten oder ihn auch nur nicht geltend machen, könnte er dadurch den Anspruch des Untervertreters nicht entstehen lassen. Dem Untervertreter würde damit ohne sein Zutun und ohne eigene Einflussmöglichkeiten eine Entlohnung für bereits geleistete und auch erfolgreiche Arbeit entgehen. Dies ist unbillig. Der Verweis darauf, dass sich die Beklagte möglicherweise schadensersatzpflichtig macht, wenn sie einen ihr zustehenden Provisionsanspruch nicht gegenüber dem Schuldnern durchzusetzen versucht oder auf ihn verzichtet, vermag die Wirksamkeit der Klausel nicht zu begründen. Hinzu kommt, dass die Klausel die zwingende Regelung des § 87 a Abs. 3 HGB außer Acht lässt.

Diese Auffassung des Senats steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH zu Untervertreterverhältnissen (a.a.O.). In den maßgeblichen Entscheidungen geht der BGH zwar davon aus, dass bei Beurteilung des Untervertreterverhältnisses das Verhältnis zwischen Unternehmer und Hauptvertreter nicht unberücksichtigt bleiben könne. Es sei gerechtfertigt, das Schicksal des Provisionsanspruchs des Untervertreters auch als davon abhängig anzusehen, wie sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Hauptvertreter hinsichtlich der Abwicklung der Provisionsverpflichtung des Unternehmers entwickle. Dies habe zur Konsequenz, dass der mit der Ausführung der Aufträge durch den Unternehmer entstandene Provisionsanspruch des Untervertreters auch dann keinen Bestand haben könne, wenn der Hauptvertreter vom Unternehmer keine Provision erhält, mag auch der Kunde des Unternehmens seine Verpflichtungen diesem gegenüber erfüllt haben. Der BGH geht in seinen Ausführungen jedoch explizit von bereits entstandenen Provisionsansprüchen aus. Auch diese enge Verbindung - wie sie der BGH annimmt - zwischen beiden Rechtsverhältnissen rechtfertigt es nicht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Entstehen des Provisionsanspruchs des Untervertreters von der tatsächlichen Zahlung der Provision des Unternehmers an den Hauptvertreter abhängig zu machen.

Im Hinblick auf die oben zitierte Rechtsprechung des BGH, der den Provisionsanspruch des Untervertreters an das Schicksal des Provisionsanspruchs des Hauptvertreters mit der Begründung bindet, dass der Untervertreter nicht im weitergehenden Maß provisionsberechtigt sein könne, als der Hauptvertreter gegen den Unternehmer, rechtfertigt auch nach Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Vertragsklausel, wie sie hier die Beklagte verwendet, nicht. Ihren Interessen ist durch die gesetzliche Regelung und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Rechtsverhältnis zwischen Haupt- und Untervertreter hinreichend Rechnung getragen.

2. Aus den gleichen Gründen erweist sich auch die Klausel in § 5 Nr. 4 der Vertriebsvereinbarung als unwirksam, da auch hier Provisionsansprüche des Untervertreters davon abhängen, dass die Beklagte Provisionen innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Vertriebsvertrags erhalten hat. Für den Fall, dass die Beklagte von den Auftraggebern/Unternehmern selbst erst nach Ablauf des Vertriebsvertrags Provisionen erhalten hat, ist ein Anspruch der Klägerin durch die Klausel explizit ausgeschlossen. Eine solche Regelung, die das Entstehen des Provisionsanspruchs von der tatsächlichen Zahlung in einem bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung abhängig macht, steht zu den gesetzlichen Bedingungen in Widerspruch und benachteiligt die Klägerin unangemessen. Nach der gesetzlichen Regelung steht den Handelsvertretern Provision auch für solche Geschäfte zu, die vor Beendigung des Handelsvertretervertrags abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt worden sind. Zwar ist auch diese Regelung grundsätzlich individualvertraglich abdingbar, ob dies generell für den Ausschluss durch vom Unternehmer gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt, kann dahingestellt bleiben, da die Klausel gegen zwingendes Recht insofern verstößt, als von den Regelungen des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB, die nach § 87 a Abs. 5 HGB nicht zum Nachteil des Handelsvertreter abgedungen werden können, abgewichen wird (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 629). Der Handelsvertreter hat nämlich einen Provisionsanspruch auch dann, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen wird. Ein Geschäft wird auch dann "nicht so ausgeführt wie es abgeschlossen worden ist", wenn es verspätet ausgeführt wird. Im Hinblick auf die vertragliche Regelung, die hierauf keine Rücksicht nimmt, kann es deshalb Fälle geben, in denen der Hauptvertreter wegen "verspäteter" Ausführung des Vertrags durch den Unternehmer einen Anspruch auf Provision aufgrund des durch die Untervertreterin vermittelten Vertrags hat, Provisionszahlungen auch tatsächlich erhält und der Klägerin aber Provisionen nicht auszuzahlen hat. Dies steht im Widerspruch zu zwingenden gesetzlichen Normen und dem Grundgedanken der handelsvertreterrechtlichen Provisionsregelungen. Auch die Interessenlage gebietet keine andere Beurteilung. Wie oben ausgeführt, sind die Interessen des Hauptvertreters gegen den Untervertreter durch die gesetzlichen Regelungen und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend und ausreichend berücksichtigt.

3. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts begegnet die Regelung in § 5 Nr. 7 der Vertriebsvereinbarung, die Bonuszahlungen von einem selbst vermittelten Basisprovisionsumsatz abhängig macht und ein zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Bonusprovisionen ungekündigtes Vertragsverhältnis voraussetzt, keinen rechtlichen Bedenken. Eine gegen den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen im Handelsvertreterrecht verstoßene Vereinbarung, die die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, liegt nicht vor. Dies insbesondere auch deshalb, weil das Handelsvertreterrecht einen Anspruch auf Bonuszahlungen nicht vorsieht, es sich hierbei um freiwillige Leistungen des Vertragspartners handelt, die Belohnungs- und Motivationselemente enthalten (vgl. Küstner/Thume, a.a.O., Rn. 727). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass Bonuszahlungen vom Fortbestehen des Vertragsverhältnisses und vom Erreichen eines bestimmten Provisionsumsatzes durch Eigenleistung des Untervertreters abhängen. Schließlich begegnet auch die Anknüpfung an die Fälligkeit der Provisionen keinen Bedenken.

III.

Unter Berücksichtigung dieser Bewertungen ergibt sich für die von der Beklagten mit der Berufung angegriffenen Einzelprovisionsansprüche folgendes:

1. Vorgang B. (Position Nr. 375)

Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin hieraus einen Provisionsanspruch in Höhe von 4.496,21 EUR zugesprochen. Unstreitig hat die Klägerin dem Kaufvertrag über die betreffende Immobilie mit dem Kunden B. vermittelt. Der Vertrag wurde ausweislich der Anlagen K 11 - K 13 auch tatsächlich ausgeführt. Soweit die Beklagte einwendet, die Finanzierung des Kaufs der Wohnung sei letztlich gescheitert und sie selbst habe keine Provisionen erhalten, führt dies nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs der Klägerin. Die Beklagte bestreitet die Ausführung des vermittelten Geschäfts nicht. Die von ihr vorgelegte Anlage B 3 bestätigt zudem lediglich, dass die Provision an sie "noch nicht ausgezahlt ist". Da daher auch nach dem Vortrag der Beklagten ein Provisionsanspruch gegeben war, sie den Wegfall des Provisionsanspruchs nicht hinreichend zu begründen vermochte, besteht auch grundsätzlich die Pflicht der Untervertreterin Provision zu leisten. Der Senat verkennt nicht, dass nach der Rechtsprechung des BGH Umstände, die für den Provisionsanspruch des Hauptvertreters gegen den Untervertreter maßgebend sind, auch im Verhältnis zwischen Haupt- und Untervertreter zu berücksichtigen sind. Im vorliegenden Fall reicht jedoch die von der Beklagten erhobene Behauptung, sie selbst habe wegen des Scheiterns der Finanzierung, die sie zudem nicht hat beweisen können, keine Provision erhalten, nicht aus, um den Provisionsanspruch der Klägerin zu Fall zu bringen. Die Beklagte macht auch keine Ausführungen dazu, inwiefern sie Bemühungen, Provisionen zu erhalten, unternommen habe. Dass der Provisionsanspruch noch bestehe, bestätigt schließlich auch die von der Beklagten selbst erstellte Liste über "offene Provisionen" vom März 2003, die den streitgegenständlichen Immobilienkauf im Jahr 2002 noch ausweist (vgl. Anlage K 5) und das von der Beklagten selbst vorgelegte Schreiben (Anlage B 3). Auch die Aufstellung in der Klageerwiderung vom 06.06.2005 (vgl. Blatt 19 d. A.), von der sich die Beklagte zwar während des laufenden Verfahrens distanzierte, geht von entsprechenden Ansprüchen aus.

2. Vorgang W.(Position Nr. 1404)

Der Klägerin steht auch der Restprovisionsanspruch bezüglich des an den Kunden W. vermittelten Geschäfts in Höhe von 186,65 EUR zu. Auch hier ist unstreitig, dass das Geschäft durch die Klägerin vermittelt und auch ausgeführt wurde. Die Klägerin begehrte unter Verweis auf die von der Beklagten erstellte Provisionsliste 559,94 EUR. Das Landgericht hat zu Recht einen Teilbetrag in Höhe von 186,65 EUR zugesprochen und den Anspruch im Übrigen zurückgewiesen, da die Beklagte insofern Zahlungen geleistet hat. Soweit die Beklagte sich nunmehr darauf stützt, der Klägerin stehe der zuerkannte Betrag nicht zu, da mit den Kunden eine nur 2 %ige Außenprovision, aber keine Innenprovision vereinbart sei, vermag dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zum einen ergibt sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertriebsvertrag eine Aufschlüsselung in Innen- und Außenprovisionen nicht. Die Beklagte blieb vor allem aber den Nachweis für ihre Behauptung, dass eine Innenprovision nicht vereinbart worden und dies der Klägerin bekannt gewesen sei, schuldig. Sie kann sich daher auch mit Erfolg hierauf nicht berufen.

3. Bonusprovisionen (Positionen Nr. 1812, 3087, 3096, 2145, 3188, 3213)

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von Bonusprovisionen in Höhe von 4.017,72 EUR verurteilt, dies greift die Beklagte zu Recht an. Wie oben ausgeführt begegnet die Klausel in § 5 Nr. 7 der Vertriebsvereinbarung keinen rechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts steht der Klägerin ein Anspruch auf Bonusprovisionen nicht zu. Zwar wurden ausweislich der Anlage K 5 die Verträge S., F. und L. bereits im Jahr 2002 ausgeführt. Deshalb kann dem Anspruch auf Bonusprovisionen auch nicht entgegengehalten werden, dass das Vertragsverhältnis zum Stichtag 15.02.2003 nicht mehr bestanden habe (§ 5 Nr. 7, erster Satz der Vertriebsvereinbarung). Da die Klägerin die weiteren Voraussetzungen für eine Bonusprovision, nämlich das Erzielen des maßgeblichen Jahresumsatzes aufgrund Eigenvermittlung nicht hat nachzuweisen vermocht, steht ihr auch diesbezüglich ein Bonusprovisionsanspruch nicht zu. Entgegen der Ansicht der Klägerin weisen die monatlichen Provisionsabrechnungen der Beklagten die Vermittlung von Verträgen durch Mitarbeiter der Klägerin und durch die Klägerin selbst auch hinreichend konkret aus. Dass die Vermittlung von Verträgen auch durch Mitarbeiter der Klägerin erfolgen durfte, ergibt sich aus der Vertriebsvereinbarung. Für die weiteren Verträge mit den Kunden N., von H. und La. scheitert der Anspruch auf Bonusprovision bereits daran, dass zum Zeitpunkt der Fälligkeit das Vertragsverhältnis nicht mehr ungekündigt war.

4. Vorgang J. (Position Nr. 1860)

Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Beklagten der Klägerin den Provisionsanspruch wegen Vermittlung eines Geschäfts mit dem Kunden J. in Höhe von 1.848,02 EUR zu Recht zuerkannt. Die Beklagte rügt, dass das Erstgericht von einem Erlass der Position durch sie und damit von einem unwirksamen Vertrag zu Lasten der Klägerin ausgegangen sei. Sie lässt vortragen, die Provision sei nicht bezahlt worden, sie selbst habe schließlich keine Außenprovision erhalten. Dies vermag ihrer Berufung jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Selbst unterstellt, der Kunde habe keine Provisionen gezahlt, kann dies den Provisionsanspruch der Klägerin nicht ohne weiteres zu Fall bringen. Wie oben bereits ausgeführt, kann sich die Beklagte auf die Klausel in § 5 Nr. 1 des Vertriebsvertrags, die das Entstehen des Provisionsanspruchs der Klägerin von der Zahlung an die Beklagte abhängig macht, wegen deren Unwirksamkeit nicht berufen. Es ist deshalb auch auf die gesetzliche Regelung abzustellen, die das Entstehen des Provisionsanspruchs an die Ausführung des vermittelten Geschäfts bindet. Unstreitig wurde das Geschäft im vorliegenden Fall ausgeführt. Die Tatsache, dass die Beklagte selbst keine Provision erhielt, ohne darzulegen, weshalb und ob sie selbst Anstrengungen zur Durchsetzung ihres Anspruchs unternommen hat, kann dem Anspruch der Klägerin nicht wirksam entgegengehalten werden.

5. "Nachvertragliche" Provisionen (Position Nr. 1965, 2298, 2549, 2694, 2718, 3095)

Der Klägerin stehen die durch das Landgericht zugesprochenen Provisionsansprüche in den Fällen, in denen Provisionszahlungen bei der Beklagten erst mehr als 3 Monate nach Beendigung des Vertriebspartnervertrags eingingen, in Höhe von 10.413,69 EUR zu. Wie oben ausgeführt, kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg auf die Klausel in § 5 Nr. 4 der Vertriebsvereinbarung berufen. Diese Klausel ist unwirksam mit der Folge, dass auf die gesetzlichen Regelungen der § 84 ff. HGB, insbesondere § 87 und § 87 a HGB zurückzugreifen ist. Danach hat der Handelsvertreter grundsätzlich für alle von ihm vermittelten Geschäfte unabhängig davon, ob sie erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden, einen Provisionsanspruch, wenn die Voraussetzungen der § 87 Abs. 3 HGB vorliegen. In den streitgegenständlichen Fällen ist weder die Vermittlung der Verträge durch die Klägerin noch die tatsächliche Ausführung streitig. Die Beklagte hat auch selbst Provisionen erhalten. Deshalb besteht kein Anlass an einem Provisionsanspruch der Klägerin zu zweifeln. Soweit die Beklagte vortragen lässt, sie selbst habe in Einzelfällen nicht die vereinbarten Provisionen, sondern nur Teilzahlungen erhalten, hindert dies einen Provisionsanspruch der Klägerin in voller Höhe nicht. Auch hier hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan, weshalb nur Teilzahlungen erfolgten und ob sie versucht hat Restforderungen einzutreiben. Hinzu kommt auch hier, dass die Auflistung der Klägerin, die in Anlage K 5 vorgelegt wurde, diese Provisionsansprüche in voller Höhe ausweisen.

6. Vorgänge Ne. (Position Nr. 2211, 2212, 2213)

Die Berufung der Beklagten erweist sich insofern als erfolgreich, als sie die Verurteilung zur Zahlung von Provisionen bezüglich der an Herrn Ne. vermittelten Geschäfte angreift. Es handelt sich um Provisionen in Höhe von insgesamt 6.979,70 EUR (vgl. Anlage K 5). Unstreitig wurde der von der Klägerin vermittelte Vertrag über den Kauf einer Immobilie geschlossen. Die Beklagte beruft sich im Ergebnis mit Erfolg darauf, dass wegen Insolvenz des Bauträgers der Vertrag zwischen den Kunden und dem Unternehmen nicht ausgeführt worden sei und sie selbst deshalb keine Provisionen erhalten habe. Dies führt zwar entgegen der Auffassung der Beklagten, die auf die Klausel in § 5 Nr. 1 der Vertriebsvereinbarung verweist, nicht dazu, dass der Anspruch wegen fehlender Zahlung bei der Klägerin nicht entstanden sei. Allerdings entfällt ein Provisionsanspruch des Handelsvertreters grundsätzlich dann, wenn der Handelsvertreter vom Unternehmer keine Provision erhält, weil feststeht, dass der Dritte nicht leistet (§ 87 a Abs. 2 HGB). Das Schicksal des Provisionsanspruchs des Untervertreters ist davon abhängig, wie sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Hauptvertreter hinsichtlich der Abwicklung der Provisionsverpflichtungen entwickelt (vgl. BGH a.a.O.). Zahlt der Kunde die Provision an den Hauptvertreter, wie vorliegend, wegen Insolvenz des Bauträgers nicht, so schlägt dies grundsätzlich auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Hauptvertreter durch. Der Untervertreter kann nämlich nicht im weitergehenden Maße provisionsberechtigt sein, als der Hauptvertreter gegenüber dem Unternehmer. Dies hat zur Folge, dass Provisionsansprüche der Klägerin nicht bestehen. Dieser Fall ist auch nicht vergleichbar mit den oben geschilderten Vorgängen, bei denen die Beklagte lediglich eingeräumt hat, keine Zahlungen erhalten zu haben. Die Insolvenz des Schuldners bzw. die auf der Insolvenz beruhende Nichtumsetzung, Nichtausführung des Vertrags rechtfertigt eine andere Bewertung.

Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auch darauf stützt und damit begründet, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Mai 2002 die Bauträgergesellschaft noch nicht insolvent gewesen sei, Insolvenz vielmehr erst im November 2005 eingetreten sei, und die Beklagte bei rechtzeitiger Geltendmachung ihres Provisionsanspruchs vom Kunden Provision erhalten hätte, handelt es sich um die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB. Die Klägerin stützt ihre Klageforderung nicht explizit darauf. Es fehlt auch an hinreichendem tatsächlichen Vortrag zu den wesentlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs. Soweit die Klägerin bezüglich des Vorgangs Ne. Bonusprovisionen in Höhe von 581,60 EUR geltend macht, steht ihr dieser Anspruch aus den oben in Ziffer 3. genannten Gründen nicht zu.

7. Vorgang Lü. (Position Nr. 2538)

Die Klägerin hat, wie das Landgericht zutreffend feststellte, einen Anspruch auf Provision für die Vermittlung des Geschäfts mit dem Kunden Lü. in Höhe von 523,68 EUR. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Klausel in § 5 Nr. 1 des Vertriebsvertrags stützten. Diese Klausel ist unwirksam. Auch der Einwand, der Kunde Lü. habe keinen Auftrag bei der Beklagten abgeschlossen und es falle deshalb keine Außenprovision an, verhilft der Berufung der Beklagten nicht zum Erfolg. Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertriebsvertrag ergibt sich weder, dass der Provisionsanspruch der Klägerin den Abschluss eines Auftrags zwischen der Hauptvertreterin und dem Kunden voraussetzt, noch das Befehlen einer entsprechenden Vereinbarung das Provisionsanspruch der Untervertreterin nicht entsteht. Eine solche Differenzierung macht auch die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung über Provisionen (Anlage K 5) nicht.

8. G. (Position Nr. 3250)

Das unter Ziffer 7. Gesagte gilt auch für dieses Geschäft. Das Landgericht hat deshalb zu Recht einen Provisionsanspruch in Höhe von 2.228,03 EUR zugesprochen. Auch insoweit erweist sich die Berufung der Beklagten als nicht erfolgreich.

Insgesamt ergibt sich daher, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber zur Zahlung von Provisionen in Höhe von 19.696,28 EUR verpflichtet ist.

IV.

Die Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der von ihr im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Gegenansprüche zum Teil begründet. Das Urteil des Landgerichts, das die zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Gegenansprüche abgewiesen hat, ist insofern nicht zutreffend, als es der Beklagten Ansprüche in Höhe von 632,82 EUR und 34,02 EUR nicht zuerkannte.

1. Die Beklagte stützt die Hilfsaufrechnung auf Rückzahlungsansprüche wegen aufgelöster erhöhter Stornoreserven in Höhe von 6.323,33 EUR. Sie begründet ihren Anspruch damit, dass sie aufgrund der Entscheidungen des Landgerichts München I und des Oberlandesgerichts München (Anlagen K 1, K 2) verpflichtet worden sei, die erhöhten Stornoreserven aufzulösen und an die Klägerin auszuzahlen. Sie trägt nunmehr vor, die erhöhten Stornoreserven anteilig in monatlichen Raten in Höhe von jeweils 486,41 EUR, beginnend ab dem 09.05.2003 bis 03.05.2004 an die Klägerin ausbezahlt zu haben. Sie ist der Auffassung, dass die Erhöhung der Stornoreserven unberechtigt erfolgt sei und der einbehaltene Erhöhungsbetrag zurückgezahlt werden hätte müssen. Die spätere Auflösung der Stornoreserven sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Im Hinblick auf die rechtskräftige Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 29.07.2004 kann die Beklagte im vorliegenden Fall mit ihren Rückforderungsansprüchen nicht mehr gehört werden. Sie hat nach eigenem Vortrag während des Laufs des zitierten Rechtsstreits, in dem ausweislich der Urteilsgründe auch über die von der Beklagten im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Rückforderungsansprüche für Stornoreserven entschieden wurde, die Teilzahlungen vorgenommen. Den Erfüllungseinwand hätte sie deshalb während der damaligen Verfahren einbringen müssen. Im vorliegenden Verfahren ist sie damit ausgeschlossen.

2. Der Beklagten steht jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Gegenanspruch in Höhe von 632,82 EUR zu. Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen und durch die vorgelegten Anlagen B 4 bis B 8 belegt, dass eine Provisionsrückbelastung für den Vertrag mit dem Kunden Jo. bezüglich des fondsgebundenen Lebensversicherung erfolgt ist. Die hiergegen von der Klägerin vorgebrachten Einwände überzeugen nicht, insbesondere hat die Beklagte ausreichend dargetan, dass der Vertrag innerhalb der Stornofrist von 3 Jahren vom Versicherungsnehmer gekündigt worden sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt ein Fall des § 87 Abs. 2, 3 HGB nicht vor. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend konkret entgegengetreten.

3. Das gleiche gilt bezüglich der Provisionsrückbelastung der fondsgebundenen Lebensversicherung des Kunden Willkommen. Auch hier steht der Beklagten der geltend gemachte Gegenanspruch in Höhe von 34,02 EUR zu.

Durch die Hilfsaufrechnung verringert sich daher der der Klägerin zustehende Anspruch um 666,84 EUR.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass sich die Berufung der Beklagten als zum Teil erfolgreich erweist und zwar insoweit, als sie durch das Erstgericht zur Zahlung eines über 19.029,44 EUR hinausgehenden Betrags verurteilt wurde.

B.

Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe die Klage in Höhe eines Teilbetrags von 373,29 EUR im Bezug auf den Kunden W. (Position Nr. 1404) abgewiesen, da es zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass dieser Betrag durch die Beklagte bereits beglichen worden sei. Sie bestreitet die Zahlungen durch die Beklagte und hält auch die Provisionsabrechnungen der Beklagten (Anlage B 2) für fehlerbehaftet. Die Klägerin hat jedoch nicht hinreichend konkret dargetan, auch nicht in den von ihr zitierten Schriftsätzen erster Instanz, inwiefern die von der Beklagten erstellten Provisionsabrechnungen, die den streitgegenständlichen Betrag unstreitig ausweisen (Nr. 128) und während des laufenden Vertrags Grundlage der Auszahlungen waren, fehlerhaft sind. Der Beweis des ersten Anscheins spricht daher dafür, dass die in der Abrechnung ausgewiesenen Verträge tatsächlich ausbezahlt wurden. Diesen vermochte die Klägerin nicht zu erschüttern.

II.

Die Anschlussberufung der Klägerin hat auch bezüglich des Vorgangs S. (Position Nr. 1813) keinen Erfolg. Die Beklagte hat sich im Verfahren erster Instanz darauf berufen, dass das vermittelte Geschäft nicht ausgeführt worden sei. Die Klägerin wurde ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung aufgefordert, einen entsprechenden Vertrag vorzulegen. Dies erfolgte jedoch nicht. Entgegen ihrem Vortrag im Berufungsverfahren ist die Klägerin dem Vorbringen der Beklagten auch nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

C.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 288 BGB i.V.m. dem Schreiben der Klägerin vom 27.03.2003 (Anlage K 6).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortführung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

D.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens war auf 39.348,89 EUR festzusetzen. Dieser setzt sich zusammen aus dem Wert der Berufung in Höhe von 30.693,80 EUR, der Anschlussberufung der Klägerin in Höhe von 1.664,92 EUR und der von der Beklagten auch im Berufungsverfahren erklärten Hilfsaufrechnung in Höhe von 6.990,17 EUR.