Normenkette

BGB § 249 Satz 2 BGB § 823 Abs. 1

Vorinstanz

LG Krefeld; ?; 11 O 38/00

Leitsatz

1.

Ein Bauhandwerker, der von ihm in dem Bauwerk seines Auftraggebers bereits montierte Abwasserrohre wegen dessen drohender Insolvenz wieder abmontiert und entfernt, macht sich wegen Verletzung des Eigentums des Auftraggebers nach § 823 Abs.1 BGB schadenersatzpflichtig.

2.

Der nach § 249 Satz 2 BGB zu ersetzende erforderliche Geldbetrag richtet sich grundsätzlich danach, was zur Wiederherstellung von dem Geschädigten bei wirtschaftlich vernünftigem Vorgehen aufgewendet werden muss; dabei darf jedoch das Risiko der Auswahl eines teuer und unwirtschaftlich arbeitenden Unternehmers in der Regel nicht vom Schädiger auf den Geschädigten abgewälzt werden.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

22 U 46/01

Verkündet am 14. September 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 17. August 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und die Richterin am Landgericht Schuh-Offermanns

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 24. Januar 2001 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 32.225,75 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14. März 2000 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten tragen der Kläger zu 66 % und die Beklagte zu 34 %.

Die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 27 % und die Beklagte zu 73 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kl ist Konkursverwalter über das Vermögen der L KG. Diese errichtete 1996/1997 auf ihrem Grundstück E-hof 12-24 in K ein großes Bauvorhaben. Sie hatte die Bekl unter anderem mit der Erstellung der Abwasseranlage beauftragt. Am 28.1.1997 - an diesem Tag stellte die L KG Konkursantrag - ließ die Bekl die bereits montierten SML-Rohre der Abwasseranlage im Untergeschoss des Bauvorhabens durch ihre Mitarbeiter wieder demontieren und wegschaffen. Der Kl nimmt die Bekl deshalb auf Schadenersatz in Anspruch.

Das LG hat die auf Zahlung von 94.002,38 DM gerichtete Klage abgewiesen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kl den Schadenersatzanspruch in Höhe von 44.136,25 DM weiter und stützt sich insoweit auf ein erstinstanzliches Geständnis der Bekl. Die Bekl behauptet, die Preise für die Schadensbeseitigung seinen weit überhöht.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg.

Dem Kläger steht als gem. § 6 KO klagebefugter Konkursverwalter über das Vermögen der Firma L Verwaltungs GmbH & Co Immobilien KG gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der der Gemeinschuldnerin dadurch entstanden ist, dass die Beklagte durch ihre Mitarbeiter - wie in der zweiten Instanz unstreitig ist - im Untergeschoss des Bauvorhabens E-hof 12-24 in K von ihr in Erfüllung des mit der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Werkvertrages über die Erstellung einer Abwasseranlage bereits verlegte SML-Rohre wieder abmontiert und entfernt hat, § 823 Abs. 1 BGB. Denn durch die Montage der SML-Rohre wurden diese zur Herstellung der Abwasseranlage und damit zur Herstellung des Gebäudes eingefügt, § 94 Abs. 2 BGB, und sind hierdurch in das Eigentum der Gemeinschuldnerin übergegangen. Ihre Entfernung stellt deshalb einen Eingriff in deren Eigentum durch Beschädigung des Gebäudes dar.

Gemäß § 249 S. 2 BGB kann der Kläger von der Beklagten den zur Wiederherstellung des von der Beklagten beschädigten Gebäudes erforderlichen Geldbetrag verlangen. Die Beklagte ist dem Kläger daher zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet, die ihm für die erneute Montage der zuvor von der Beklagten bereits verlegten, dann aber wieder entfernten SML-Rohre im Untergeschoss des Bauvorhabens "E-hof 12-24" entstanden sind.

Diesen zur Wiederherstellung erforderlichen Aufwand hat der Kläger jedoch lediglich in Höhe von 26.032,- DM hinsichtlich des erforderlichen Materialaufwandes und in Höhe von insgesamt 6.193,75 DM hinsichtlich der darauf verwendeten Arbeitszeit und damit in Höhe von 32.225,75 DM hinreichend substantiiert dargetan.

Den Betrag in Höhe von 26.032,- DM hat die vom Kläger mit einer umfangreichen Schadensbeseitigung beauftragte Firma G & L in der vom Kläger vorgelegten Rechnung vom 8.12.1997 (über insgesamt 94.002,38 DM; GA 20ff, 53 ff) für das von ihr für die Wiederherstellung der von der Beklagten entfernten Abwasserrohrleitungen im Untergeschoss verwandte Material netto abgerechnet. Zwar ergibt sich nicht unmittelbar aus der vom Kläger vorgelegten Rechnung vom 8.12.1997, dass dieser Betrag gerade auf die zur Wiederherstellung der demontierten SML-Rohre im Untergeschoß aufgeführten Materialien entfällt, da in der Rechnung ohne Zuordnung sowohl die neuverlegten SML-Rohre als auch solche Materialien aufgeführt sind, mit deren Verarbeitung die Beklagte unstreitig nichts zu tun hat. Der Kläger hat sich jedoch bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 14. August 2000 (Bl. 79 d.GA) hinsichtlich des Volumens der entfernten SML-Rohre das Vorbringen der Beklagten zu eigen gemacht, wonach die von der Beklagten in der als Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 16. Juni 2000 (Bl. 53 d.GA) gelb gekennzeichneten Materialien "die von der Beklagten ehtfernten Abflussrohrleitungen betreffen" (vgl. Bl. 46 d. GA), deren Zusammenstellung (vgl. Anlage B 3, Bl. 69 ff. inklusive einiger nicht gelb gekennzeichneter SML-Rohre) einen abgerechneten Materialaufwand von 26.032,-- DM (netto) ausmacht. An dieses prozessuale Geständnis gem. § 288 ZPO ist sie auch in zweiter Instanz gebunden, § 532 ZPO.

Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, es habe sich keinesfalls um ein Geständnis gehandelt, da auf der zu den Gerichtsakten überreichten Fotokopie der einschränkende Vermerk "kann entfernte Gussrohrleitungen betreffen" stehe. Denn diese Einschränkung ist ihrem Sachvortrag in erster Instanz nicht zu entnehmen. Wollte sie aber kein prozessuales Geständnis abgeben, hätte sie dies im Schriftsatz zum Ausdruck bringen müssen. Dass dies irrtümlich unterblieben ist, hat die Beklagte nicht dargetan.

Auch der Vortrag der Beklagten, sie habe nicht gewusst, wie viele abtransportierte SML-Teile schon montiert gewesen sein, ist im Hinblick auf das Geständnis unbeachtlich. Zudem ist die Beklagte auch deshalb zum Ersatz der Aufwendungen für die gesamten in der Rechnung gelb gekennzeichneten Materialen verpflichtet, weil davon auszugehen ist, dass die Beklagte die SML-Rohre im Untergeschoss bereits vollständig montiert hatte, als sie diese durch ihre Mitarbeiter wieder demontieren ließ. Dies hat die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme, insbesondere die Vernehmung der Zeugen Sch (vgl. Bl. 83 d. GA) und D (Bl. 86 d. GA) ergeben. Beide Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass die SML-Rohre im Untergeschoss bereits vollständig montiert gewesen seien, bevor die Mitarbeiter der Beklagten sie wieder demontiert hätten. Insbesondere der Aussage des auf der Baustelle als Bauleiter tätigen Zeugen D kommt ein besonders hoher Beweiswert zu, da von ihm als verantwortlichen Bauleiter besondere Kenntnis erwartet werden konnte und er als Angestellter der Beklagten nicht im Verdacht steht, zu deren Ungunsten aussagen zu wollen. Auf diese Aussagen hat sich der Kläger, der bereits in erster Instanz behauptet hat, die Arbeiten seien vollständig durchgeführt gewesen, auch - zumindest konkludent - bezogen. Dem steht nicht entgegen, dass er sich hinsichtlich des Fertigstellungsgrades auf die Aussage des Zeugen N jun. bezogen hat, wonach der Fertigstellungsgrad der Wasseranlage 90 % betrug. Denn Gegenstand der Wasseranlage war nicht nur die Verlegung der SML-Rohre. Welchen Gesamtfertigstellungsgrad die Anlage zum Zeitpunkt der Demontage hatte, ist für die Frage des Umfangs der entfernten SML-Rohre jedoch nicht ausschlaggebend. Waren aber bereits alle SML-Rohre im Untergeschoss von der Beklagten montiert, hat die Beklagte Ersatz zu leisten im Umfang der gesamten, von der Firma G & L erneut durchgeführten Montage der SML-Rohre.

Soweit die Beklagte bestritten hat, dass die von der Firma G & L in Rechnung gestellten Materialpreise ortsüblich und angemessen sind (vgl. Bl. 47 d. GA, 188 d. GA), zwingt dies vorliegend nicht zu einer Beweisaufnahme über die Angemessenheit und Ortsüblichkeit durch Einholung des vom Kläger angebotenen Sachverständigengutachtens.

Es ist bereits fraglich, ob die Beklagte die Angemessenheit der von der Firma G & L in Rechnung gestellten Materialpreise hinreichend substantiiert bestritten hat. Denn es hätte an der Beklagten gelegen, darzutun, dass die von der Firma G & L erbrachten Leistungen von anderen Anbietern zu einem bestimmten Betrag billiger hätten erbracht werden können und der Kläger auf diese Anbieter hätte zurückgreifen können und müssen (vgl. Entscheidung des Senates in BauR 1996, 396, 397 f. m.w.N.). Eine solche Darlegung ist ihren Ausführungen aber nicht zu entnehmen. Aufgrund der konkreten Situation, die gekennzeichnet war durch die Schwierigkeiten einer angefangenen, teilweise fertiggestellten Bauleistung, hätte es zumindest der Darlegung bedurft, welches konkrete andere Unternehmen bereit gewesen wäre, in dieser Situation die zur Wiederherstellung erforderlichen Leistungen preisgünstiger durchzuführen. Auf ihre eigenen Preise kann die Beklagte schon deshalb nicht verweisen, weil der Kläger nicht darauf verwiesen werden kann, er hätte trotz ihres Verhaltens auf die Leistungen der Beklagten zurückgreifen müssen. Dass sie die zur Wiederherstellung erforderlichen Leistungen insgesamt preiswerter durchgeführt hätte, hat die Beklagte - deren Kostenvoranschlag inklusive der Lohnkosten immerhin auf einen Betrag von 44.136,25 DM lautet - auch nicht dargetan.

Überdies ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht um die Vergütung einer Werkleistung, sondern um die Bemessung eines Schadensersatzanspruches geht. Erstattet verlangen kann der Kläger als Geschädigter nämlich - wie bereits ausgeführt - den zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag. Der erforderliche Wiederherstellungsaufwand im Sinne des § 249 S. 2 BGB richtet sich aber grundsätzlich danach, was zur Wiederherstellung von dem Geschädigten bei wirtschaftlich vernünftigem Vorgehen aufgewendet werden muss (vgl. BGHZ 63, 183, 185; vgl. aber auch zu § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, OLG Düsseldorf, BauR 1989, 329, 331 m.w.N.). Anhalt zur Bestimmung des erforderlichen Aufwandes sind die Kosten, die dem Geschädigten für die tatsächliche Wiederherstellung berechnet wurde. Zwar muß sich der Geschädigte bei der Auftragserteilung von wirtschaftlich vertretbaren und das Interesse des Schädigers an einer Geringhaltung des Schadens mitberücksichtigenden Erwägungen leiten lassen. Es würde aber dem Sinn und Zweck des § 249 S.2 BGB widersprechen, wenn der Geschädigte mit Mehraufwendungen belastet bliebe, deren Entstehung letztlich seinem Einfluss entzogen ist (vgl. BGHZ 63, 183, 185). Das Risiko der Auswahl eines teuer und unwirtschaftlich arbeitenden Ersatzunternehmers darf grundsätzlich nicht vom verantwortlichen Schadensverursacher auf den Geschädigten abgewälzt werden (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O., S. 331). Hat der Geschädigte die Wiederherstellungsarbeiten im Rahmen wirtschaftlich vernünftigen Vorgehens veranlasst, so können die tatsächlichen "Reparaturkosten" regelmäßig auch dann für die Bemessung des "erforderlichen" Herstellungsaufwandes herangezogen werden, wenn diese Kosten ohne Schuld des Geschädigten etwa wegen überhöhter Ansätze von Material oder Arbeitszeit im Vergleich zu dem, was für eine solche Reparatur sonst üblich ist, unangemessen sind (vgl. BGHZ 63, 183, 186). Dass der Kläger seine Pflicht, den erforderlichen Wiederherstellungsaufwand möglichst gering zu halten, dadurch verletzt hätte, dass er die Grenze zu einem unangemessen hohen Kostenaufwand überschritten hätte und dies für ihn erkennbar und vermeidbar gewesen wäre, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.

Der Kläger ist in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma L KG zum Vorsteuerabzug berechtigt. Der Aufwendungsersatzanspruch umfasst folglich nicht die auf den Rechnungsbetrag entfallende Mehrwertsteuer. Bei dem durch die Beklagte ermittelten Betrag von 26.032,-- DM handelt es sich jedoch um einen Nettobetrag, wie sich aus der Berechnung der Beklagten (Anlage B 3, Bl. 69 ff.) ergibt.

Der Kläger kann darüber hinaus den Lohnanteil aus der Rechnung der Firma G & L erstattet verlangen, der offenkundig allein auf die Verarbeitung des gelb gekennzeichneten Materiales entfällt, weil am betreffenden Tag keine anderen Arbeiten durchgeführt wurden, wie sich aus der Aufschlüsselung in der Rechnung ergibt. Diese Lohnkosten, deren Angemessenheit vom Beklagten nicht in Abrede gestellt werden, belaufen sich auf insgesamt 6.193,75 DM und setzen sich wie folgt zusammen:

10.4.1997 20 Monteurstunden á 64,50 DM 11.4.1997 18 Monteurstunden á 64,50 DM 14.4.1997 19 Monteurstunden á 64,50 DM 9,5 Helferstunden á 54,50 DM 24.4.1997 20 Monteurstunden á 64,50 DM 25.4.1997 11 Monteurstunden á 64,50 DM

Einen über 32.225,75 DM hinausgehenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger dagegen bereits nicht hinreichend schlüssig dargetan. Er hat insbesondere nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass es sich bei dem von ihm geltend gemachten Betrag in Höhe von 44.135,25 DM um Aufwendungen handelte, die zur Wiederherstellung der von der Beklagten zunächst verlegten und dann wieder demontierten SML-Rohre erforderlich waren. Zwar hat die Beklagte auf Anfrage des Klägers zur Wiederherstellung der demontierten Rohrleitungen im Untergeschoss am 5.3.1997 eine eigene Massenermittlung aufgestellt und für Material- und Lohnkosten Aufwendungen in dieser Höhe veranschlagt. Dass sich der Umfang der tatsächlich erforderlich gewordenen Arbeiten aus dem Kostenvoranschlag der Beklagten zutreffend ergibt, hat der Kläger jedoch nicht dargetan. Der Kläger bezieht sich hinsichtlich des Volumens der entfernten Rohre vielmehr auf die gelb gekennzeichneten Materialien in der Rechnung der Firma G & L. Dass Aufwendungen in Höhe des von der Beklagten zur Wiederherstellung veranschlagten Rahmens tatsächlich erforderlich waren und dass die die Arbeiten durchführende Firma G & L ihm für die Montage der von der Beklagten entfernten SML-Rohre diesen Betrag in Rechnung gestellt hat, hat der Kläger nicht hinreichend dargetan. Dass die eigene Kostenermittlung den erforderlichen Aufwand zutreffend wiedergibt, stellt die Beklagte nämlich unter Bezugnahme auf die tatsächlich abgerechneten Kosten substantiiert in Abrede. So zeigt die Beklagte durch eine Gegenüberstellung des in der Rechnung der Firma G & L abgerechneten und des von ihr veranschlagten Materialaufwandes auf, dass der abgerechnete Aufwand den von ihr veranschlagten jedenfalls zum Teil erheblich unterschreitet, ohne dass ersichtlich wäre, inwieweit eine solche Abweichung anders, als durch die mangelnde Erforderlichkeit eines höheren Materialaufwandes erklärlich sein soll. Dass und warum die von der Beklagten auf der Grundlage von Plänen veranschlagten Massen dennoch zur Wiederherstellung erforderlich gewesen sein sollen, hat der Kläger auch nicht vorgetragen.

Ist der abgerechnete mit dem veranschlagten Materialaufwand schon nicht vergleichbar, ist auch nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass Lohnkosten in Höhe der Differenz zwischen den Materialkosten von 26.032 DM zum Gesamtbetrag von 44.136,25 DM angefallen sein sollen. Dies hat der Kläger schon nicht ausdrücklich behauptet. Er hat aber insbesondere auch nicht eine hierfür erforderliche Aufschlüsselung der insgesamt in der Rechnung der Firma G & L aufgeführten Lohnarbeiten dahingehend vorgenommen, in welcher Höhe diese für die Durchführung der durch die Beklagte veranlassten Arbeiten angefallen sind. Die Behauptung, das Verhältnis entspreche dem "natürlichen Verhältnis zwischen Material und Montageaufwand", ist zu pauschal und einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zugänglich.

Der Zinsanspruch in Höhe von 4 % seit Rechtshängigkeit folgt aus den §§ 284, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 546 S. 2 ZPO.

Streitwert: 44.135,25 DM

Beschwer des Klägers: 11.909,50 DM;

Beschwer der Beklagten: 32.225,75 DM.