Leitsatz

Ein Beamter, dessen Zulassung zur Steuerberaterprüfung abgelehnt worden ist, weil er nicht zuvor seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis beantragt hat, kann nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu dieser Prüfung zugelassen werden.

Leitsatz

FGO § 114 Abs. 1 Satz 2.

Vorinstanz

FG Baden-Württemberg

Tatbestand

Der Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) bewarb sich am 26. Mai 1983 beim Antragsgegner und Beschwerdegegner, dem Finanzministerium Baden-Württemberg (Finanzministerium), um die Zulassung zur Steuerberaterprüfung 1983. Der Zulassungsausschuß für Steuerberater beim Finanzministerium lehnte den Antrag ab, weil der Antragsteller als Beamter beim Finanzamt (FA) nicht "ehemaliger" Angehöriger der Verwaltung nach § 36 Abs. 2 des Steuerberatungsgesetzes (StBerG) sei und auch nicht die Entlassungsvoraussetzungen nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 StBerG nachgewiesen habe. Das Finanzministerium gab die Entscheidung dem Antragsteller mit Schreiben vom 5. Juli 1983 bekannt. Hiergegen erhob der Antragsteller Klage, über die das Finanzgericht (FG) noch nicht entschieden hat.

Gleichzeitig mit der Erhebung der Klage beantragte der Antragsteller, ihn im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zur Steuerberaterprüfung 1983 zuzulassen, hilfsweise, die vorläufige Zulassung auf die Ablegung der schriftlichen Prüfung zu beschränken. Er machte geltend, der Antrag sei zulässig; er werde aus einem Prüfungserfolg so lange keine Rechte herleiten, als er in der Hauptsache nicht endgültig obgesiegt und nicht seine Entlassung aus dem Staatsdienst beantragt habe. Die Entscheidung des Finanzministeriums sei verfassungswidrig (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 20. Oktober 1981 VII R 48/81, BFHE 134, 384, BStBl II 1982, 85). Die Nichtzulassung zur Steuerberaterprüfung stelle für ihn einen wesentlichen Nachteil dar. Für einen Fernlehrgang habe er 1.700 DM aufgewendet. Bei einer verzögerten Zulassung wäre er gezwungen, erneut einen Vorbereitungskurs zu belegen. Angesichts der Arbeitsmarktsituation habe ein weiteres Zuwarten für ihn Nachteile.

Das FG lehnte den Antrag ab. Zur Begründung führte es aus:

Die Vorschrift des § 114 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) diene der Regelung eines vorläufigen Zustandes. Eine endgültige Rechtslage dürfe nicht geschaffen werden. Die Steuergerichte könnten daher nicht durch eine einstweilige Anordnung die Verpflichtung aussprechen, einen Bewerber zur Steuerberaterprüfung zuzulassen (BFH-Beschluß vom 9. Dezember 1969 VII B 127/69, BFHE 97, 575, BStBl II 1970, 222). Auch die vom Antragsteller abgegebene Erklärung, er werde vor der Entscheidung in der Hauptsache keine Rechte aus einem etwaigen Prüfungserfolg herleiten, ändere daran nichts. Die Rechte, die sich aus einer bestandenen Prüfung ergäben, seien, soweit dies in diesem Rahmen überprüft werden könne, unabdingbar. Sie träten kraft Gesetzes ein. Habe jemand den schriftlichen Teil der Prüfung bestanden, so müsse er zum mündlichen Teil zugelassen werden. Die gesamte Prüfung gelte als bestanden, wenn er die erforderliche Note erreicht habe. Hinzu komme, daß durch eine einstweilige Anordnung nur ein Zustand geschaffen werden könne, der rechtlich möglich sei. Eine vorsorgliche Teilnahme an der Steuerberaterprüfung sei weder im Gesetz selbst noch in einer dazu ergangenen Rechtsverordnung vorgesehen.

Gründe

Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.

Einstweilige Anordnungen sind zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 114 Abs. 1 Satz 2 FGO). In Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, ob durch eine solche Regelungsanordnung die Steuergerichte die Verwaltung verpflichten dürfen, einen Bewerber zur Steuerberaterprüfung vorläufig zuzulassen (verneinend: Beschluß des erkennenden Senats in BFHE 97, 575, BStBl II 1970, 222 - vgl. auch Beschluß des erkennenden Senats vom 27. Juli 1971 VII B 37/71, BFHE 102, 360, BStBl II 1971, 635 -; Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 2. September 1966 I 235 a/66, EFG 1967, 100; Gräber, Finanzgerichtsordnung, § 114 Anm. 6; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 11. Aufl., § 114 FGO Anm. 9 Abs. 4; bejahend: Beschluß des FG Münster vom 21. September 1964 IV h 79/64, EFG 1964, 611; Beschluß des FG Baden-Württemberg vom 21. Februar 1968 I 25/68, EFG 1968, 215; Beschluß des FG Rheinland-Pfalz vom 19. September 1969 II 24 a/69, EFG 1969, 622; Urteil des FG München vom 20. September 1973 IV 214/73 eA, EFG 1973, 619; Beschluß des Hessischen FG vom 24. März 1981 III B 120/81, Deutsches Steuerrecht - DStR - 1981, 352; Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 114 FGO Anm. 17; Tiedtke, Die einstweilige Anordnung nach § 114 FGO - BFHE 97, 575, BStBl II 1970, 222 -, DStR 1970, 653; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 1. Dezember 1978 7 C 34/78, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1979, 1421, und Beschluß des VGH Baden-Württemberg vom 23. Januar 1974 IV 974/73, DÖV 1974, 283). Diese Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn jedenfalls bei der besonderen Gestaltung des vorliegenden Falles scheidet der Erlaß der vom Antragsteller beantragten einstweiligen Anordnung aus den folgenden Gründen aus.

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH darf eine Regelungsanordnung i. S. des § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO nur eine einstweilige Regelung enthalten und das Ergebnis des Hauptprozesses nicht vorwegnehmen oder diesem endgültig vorgreifen (BFHE 97, 575, BStBl II 1970, 222; Beschluß vom 10. April 1975 I B 7/75, BFHE 116, 83, BStBl II 1975, 778). Eine solche Vorwegnahme des Ergebnisses des Hauptprozesses liegt nicht schon ohne weiteres vor, wenn dem Antragsteller die beantragte Rechtsposition vorläufig eingeräumt wird, falls diese Rechtsposition bei Verlust des Hauptprozesses wieder rückgängig zu machen ist. Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist vielmehr nur dann ausgeschlossen, wenn diese Anordnung "endgültig vorgreiflich" ist (BFHE 116, 83, BStBl II 1975, 778), also irreparable Zustände schafft, d. h. den Hauptprozeß nicht mehr entscheidungsfähig hält (vgl. Tiedtke, a. a. O., S. 654). In diesem Sinne endgültig vorgreiflich wäre der Erlaß der im Streitfall beantragten einstweiligen Anordnung.

Im Hauptverfahren geht es um die Frage, ob die Zulassung des Antragstellers zur Steuerberaterprüfung voraussetzt, daß er zuvor seine Entlassung als Beamter beantragt, oder ob es genügt, wenn der Antragsteller seinen Entlassungsantrag nach bestandener Prüfung und vor der Bestellung zum Steuerberater stellt. Erhielte der Antragsteller die vorläufige Zulassung zur Prüfung im Wege der einstweiligen Anordnung, so erhielte er im rechtlichen und praktischen Ergebnis genau das, worum er im Hauptverfahren streitet. Er hätte die Möglichkeit, gewissermaßen versuchsweise sich der Prüfung zu unterziehen, und könnte, wenn er Erfolg hat, unabhängig vom Ausgang des Hauptverfahrens um seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis einkommen. Damit hätte er - wiederum unabhängig vom Ausgang des Hauptprozesses - nachträglich die Voraussetzungen geschaffen, die seiner Zulassung zur Steuerberaterprüfung bisher entgegenstanden. Der Senat hat auch keinen Zweifel, daß dadurch rückwirkend der Mangel geheilt würde, unter dem bis dahin die Prüfung des Antragstellers gestanden hätte. Der Antragsteller hätte also durch die vorläufige Zulassung im Wege einer einstweiligen Anordnung zusammen mit der ihm rechtlich eröffneten Möglichkeit, bei Erfolg in der Prüfung seine Entlassung zu beantragen, durch die einstweilige Anordnung das voll erreicht, was er im Hauptverfahren begehrt. Er brauchte also das Hauptverfahren nicht mehr weiterzuführen, d. h. dieses würde praktisch nicht mehr entscheidungsfähig gehalten werden (vgl. Tiedtke, a. a. O., S. 654). Die Rechtsfrage, um die es im Hauptverfahren geht, würde also aller Voraussicht nach nie einer Entscheidung zugeführt werden, wenn dem Antragsteller - und allen, die sich in gleicher Lage befinden - im Wege der beantragten einstweiligen Anordnung geholfen werden könnte.

Nun gilt der Grundsatz, daß durch eine einstweilige Anordnung dem Hauptverfahren nicht vorgegriffen werden darf, nur im Regelfall. Ausnahmsweise darf auch im Wege einer einstweiligen Anordnung dem Ergebnis des Hauptprozesses vorgegriffen werden, wenn die Anordnung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes unumgänglich wäre, anders also - weil die Hauptentscheidung jedenfalls zu spät käme - ein wirksamer Rechtsschutz nicht erreichbar wäre und dies für den Antragsteller zu unzumutbaren Folgen führen würde (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 17. November 1972 2 BvR 820/72, BVerfGE 34, 160, 162; BFH-Beschluß vom 22. Juli 1980 VII B 3/80, BFHE 131, 15, BStBl II 1980, 592; Beschlüsse des Bayerischen VGH vom 10. August 1978 41 III 78, Bayerische Verwaltungsblätter - BayVBl - 1978, 666, und vom 3. Juli 1980 7 CE 80 A.825, BayVBl 1980, 536; Beschluß des VGH Kassel vom 19. Februar 1982 II TG 6/82, NJW 1982, 2459; Beschluß des FG Hamburg vom 9. Januar 1970 V 177/69 H, EFG 1970, 180; Beschluß des FG Berlin vom 24. September 1976 V 259-260/76, EFG 1977, 387; Beschluß des Hessischen FG vom 4. September 1975 B II 90/75, EFG 1975, 579). Da in solchen Fällen aber im Wege einer einstweiligen Anordnung trotz deren grundsätzlich vorläufiger Zielsetzung zugunsten des Antragstellers irreparable Verhältnisse geschaffen werden, kann ein solcher Ausnahmefall nur bei einer besonderen Intensität zumindest des Anordnungsgrundes für gegeben erachtet werden (vgl. BFH-Beschluß vom 16. Januar 1974 II B 59/73, BFHE 111, 228, BStBl II 1974, 221; Tiedtke, a. a. O., S. 654). Daran fehlt es aber im vorliegenden Fall.

Der Nachteil, den der Antragsteller erleidet, wenn er auf das Ergebnis des Hauptprozesses verwiesen wird, besteht in erster Linie in der Verzögerung seines möglichen Überwechselns aus dem Beruf eines Beamten in den Beruf eines Steuerberaters. Diese Verzögerung kann zwar als für ihn belastend angesehen werden; existenzgefährdend ist sie aber nicht, da der Antragsteller noch Beamter ist. Die durch Zeitablauf eintretende etwaige Verringerung seiner Chancen, im neuen Beruf des Steuerberaters Fuß zu fassen, ist für den Antragsteller, wenn sie überhaupt besteht, nicht besonders schwerwiegend. Von erheblichem Nachteil ist, daß der Antragsteller, falls er sich der Steuerberaterprüfung erst nach einem Erfolg im Hauptprozeß unterziehen kann, voraussichtlich erhebliche Zeit verliert und sich dann erneut auf die Prüfung wird vorbereiten müssen; es treffen ihn dann möglicherweise auch zusätzliche Kosten für die erneute Vorbereitung. So belastend alle diese Nachteile für den Antragsteller auch sein mögen, sind sie doch nicht unzumutbar, insbesondere wenn man die rechtlichen und tatsächlichen Probleme berücksichtigt, die mit dem Erlaß der einstweiligen Anordnung zwangsläufig für die Verwaltung und die Allgemeinheit verbunden sind. Das gilt um so mehr, als dem Antragsteller nach wie vor die Option bleibt, sofort seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu beantragen und sich unmittelbar danach - da dann seiner Zulassung zur Prüfung nichts mehr entgegenstehen dürfte - der Prüfung zu unterziehen. Nach allem fehlt es also an der erforderlichen Intensität des Anordnungsgrundes.

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den hilfsweise gestellten Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung das Finanzministerium wenigstens zu verpflichten, den Antragsteller zur schriftlichen Prüfung zuzulassen. Zwar greift eine solche einstweilige Anordnung dem Hauptverfahren nicht in gleichem Maß vor wie jene, die der Antragsteller mit seinem Hauptantrag begehrt. Aber auch die vorläufige Zulassung nur zur schriftlichen Prüfung nimmt das Hauptverfahren in wesentlichem Umfang vorweg, weil es auch in diesem Fall dem Antragsteller offensteht, je nach Ausgang der schriftlichen Prüfung den Antrag auf Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu stellen und damit ohne Rücksicht auf den Ausgang des Hauptverfahrens rückwirkend die gesetzlichen Voraussetzungen für seine Zulassung zur Prüfung zu schaffen. Zwar bleibt für ihn in diesem Fall ein gewisses Restrisiko, da der Mißerfolg in der mündlichen Prüfung nicht voll auszuschließen ist. Immerhin aber ist für ihn dieses Risiko in seinem Ausmaß ziemlich genau abzuschätzen, also relativ gering. Auch eine einstweilige Anordnung im Sinne des Hilfsantrags setzt also eine besondere Intensität des Anordnungsgrundes voraus, die hier, wie oben ausgeführt, nicht gegeben ist.