Normenkette

InsO § 85 Abs. 2 ZPO § 240 Satz 1 FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO § 155

Vorinstanz

FG Düsseldorf; 11.12.2002; 5 K 8583/98 U

Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH, betreibt den Im- und Export von Maschinen, Elektrogeräten ... Alleinige Gesellschafter-Geschäftsführerin ist Frau L.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) versagte den von der Klägerin für die Jahre 1994 bis 1996 (Streitjahre) geltend gemachten Vorsteuerabzug aus Rechnungen der T-GmbH und der L-GmbH. Das FA war zu der Auffassung gelangt, dass es sich bei beiden Unternehmen um sog. Scheinfirmen gehandelt habe, die nicht unternehmerisch tätig geworden seien.

Gegen die entsprechend geänderten Umsatzsteuerbescheide für die Streitjahre erhob die Klägerin nach erfolglosen Einsprüchen Klage. Sie stellte in der mündlichen Verhandlung folgenden Beweisantrag: "Es soll Beweis erhoben werden über die Behauptung der Klägerin, der Bruder der Geschäftsführerin, dessen Name und ladungsfähige Anschrift nachgereicht werden, könne bestätigen, dass sich Herr X ihm gegenüber am Telefon als Bevollmächtigter der T-GmbH ausgegeben habe."

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Es führte zur Begründung u.a. aus, die Klägerin habe ihrer Darlegungspflicht nicht genügt und nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass die jeweiligen Rechnungsausstellerinnen auch die tatsächlich Leistenden gewesen seien. Angesichts der unklaren Stellung des X in der T-GmbH und angesichts des völlig fehlenden Nachweises über den Inhalt der den Lieferungen zugrunde liegenden Vertragsbeziehungen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die an die Klägerin gelieferten Waren von der T-GmbH geliefert worden seien. Die L-GmbH habe ausweislich ihrer Wareneingangsrechnungen weit weniger Waren bezogen, als sie ausweislich ihres Rechnungs-Ausgangsjournals verkauft haben wolle. Angesichts dieser (und weiterer) Umstände hätte es nach Auffassung des FG der Klägerin oblegen, die zivilrechtlichen Leistungsbeziehungen anderweitig nachzuweisen, z.B. durch Benennung von Zeugen. Der diesbezüglich von der Klägerin angebotene Beweis, den Bruder der Geschäftsführerin der T-GmbH, Herrn L, als Zeugen dafür zu hören, dass sich X ihm gegenüber am Telefon als Bevollmächtigter der T-GmbH ausgegeben habe, reiche hierfür aber nicht aus. Selbst dann, wenn diese Behauptung als wahr unterstellt werde, könne hieraus nicht geschlossen werden, dass X auch hinsichtlich der hier strittigen Lieferungen für die T-GmbH aufgetreten sei und diese insoweit zivilrechtlich wirksam habe verpflichten können.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde begehrt die Klägerin Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels. Sie macht geltend, das FG habe den von ihr benannten Zeugen verwechselt. Bei Herrn L habe es sich nicht, wie vom FG angenommen, um den Bruder der Geschäftsführerin der T-GmbH gehandelt, sondern um den Bruder der Geschäftsführerin der Klägerin.

Während des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde wurde am 24. Juni 2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet. Der Insolvenzverwalter hat mitgeteilt, dass der Rechtsstreit von ihm nicht aufgenommen wird. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. September 2003 gebeten, über die Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden.

II. Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg.

1. Der Senat ist durch das anhängige Insolvenzverfahren nicht gehindert, über die Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden.

Der Rechtsstreit war zunächst infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin gemäß § 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 240 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) unterbrochen, denn das Verfahren betraf die Insolvenzmasse (vgl. dazu Thomas/Putzo, Zivilprozeßordnung mit Nebengesetzen, 25. Aufl., § 240 Rz. 4 ff.; App in Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., § 85 Rz. 4 ff.).

Die Unterbrechung eines gerichtlichen Verfahrens durch ein Insolvenzverfahren dauert solange, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird (§ 155 FGO i.V.m. § 240 Satz 1 ZPO). Im Streitfall wurde das Verfahren nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen. Lehnt --wie hier-- der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits (§ 85 Abs. 1 der Insolvenzordnung --InsO--) ab, so können gemäß § 85 Abs. 2 InsO sowohl der Schuldner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 24. Juli 2003 IX ZR 333/00, juris). Hier hat die Klägerin ihren Aufnahmewillen mit Schriftsatz vom 17. September 2003 zum Ausdruck gebracht.

2. Wegen eines Verfahrensmangels ist die Revision nur zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Daran fehlt es hier.

Es kann offen bleiben, ob dem FG überhaupt ein Verfahrensmangel unterlaufen ist, indem es angenommen hat, bei L habe es sich um den Bruder der Geschäftsführerin der T-GmbH gehandelt. Denn der Beweisantrag der Klägerin war insoweit unklar. Er bezeichnete L (lediglich) als "Bruder der Geschäftsführerin", ohne diese Angabe näher zu konkretisieren. Auch dem nachfolgenden Schreiben der Klägerin, in dem diese die ladungsfähige Anschrift des L genannt hat, ist insoweit nichts zu entnehmen.

Jedenfalls kann die Vorentscheidung nicht auf der von der Klägerin gerügten Verwechslung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO beruhen. Denn ausweislich der Entscheidungsgründe war der Beweisantrag für das FG inhaltlich unerheblich; auf die unter Beweis gestellte Behauptung kam es nach der insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Auffassung des FG nicht an.