Normenkette

BGB § 1598 a Abs. 1

Vorinstanz

AG Karlsruhe; 09.02.2009; 1 F 42/09

Leitsatz

Der Anspruch gemäß § 1598 a Abs. 1 BGB auf Einwilligung in eine genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung richtet sich nicht gegen den möglichen biologischen Vater, sondern gegen den rechtlichen Vater.

Oberlandesgericht Karlsruhe 2. Zivilsenat - Senat für Familiensachen -

Tenor

Geschäftsnummer: 2 UF 49/09

17. Juli 2009

In dem Verfahren

wegen Einwilligung in eine genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung

Tenor

1. Dem Antragsteller wird wegen der Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

2. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe vom 09. Februar 2009 (1 F 42/09) wird zurückgewiesen.

3. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

4. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller hat unter dem 04.09.2008 eine "Feststellungsklage" beim Amtsgericht eingereicht, mit der er die Zustimmung des Antragsgegners zu einem Mucosa-Abstrich zum Zweck der DNA-Analyse zur Feststellung der möglichen biologischen Vaterschaft des Antragsgegners, im Fall der Weigerung die Anordnung der Entnahme einer Probe von Amts wegen bzw. der zwangsweisen Entnahme begehrt.

Der am ...1962 geborene Antragsteller ist der Sohn von L. O., geb. W. Diese hat am ...1962 die Ehe mit H. O. geschlossen. Der Antragsteller hat zur Begründung seines Antrags ausgeführt, seine Mutter habe zwischen 1957 und 1959 den Antragsgegner in K. kennengelernt. Zwischen beiden müsse sich ein intimes Verhältnis entwickelt haben, das mindestens bis ca. Anfang 1962 angedauert habe. Im Sommer 2006 habe er eine DNA-Analyse über sich und seinen Vater H. O. erstellen lassen. Nach dem Gutachten vom 28.09.2006 habe die biologische Vaterschaft von H. O. ausgeschlossen werden können. Er habe den Antragsgegner daher aufgefordert, sich eine Blutprobe entnehmen zu lassen, um eine entsprechende Begutachtung durchführen zu können. Nachdem ihm zunächst eine Probe entnommen worden sei, habe er kurze Zeit später sein Einverständnis zur Auswertung der Probe widerrufen. Er habe daher ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob der Antragsgegner sein biologischer Erzeuger sei.

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten und hat ausgeführt, es sei zutreffend, dass er von 1959 bis 1961 ein Verhältnis mit der Mutter des Klägers gehabt habe. Nachdem ihm am ...2006 eine Blutprobe entnommen worden sei und er auch sein Einverständnis zu einem Test erteilt habe, habe er erfahren, dass H. O. zur Entnahme der Blutprobe nicht selbst vor Ort im Zentrum für Humangenetik M. gewesen sei, sondern die eingereichte Blutprobe anonym ohne Angabe der Herkunft gewesen sei. Da es sich damit offensichtlich um einen heimlichen Test gehandelt habe, habe er seine Einwilligung zurückgezogen.

Unter dem 25.09.2008 hat das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass der geltend gemachte Anspruch nicht begründet sein dürfte, weil § 1598 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB lediglich die Überprüfung zulasse, ob der rechtliche Vater der leibliche Vater sei, nicht aber die Feststellung, ob ein bestimmter Mann tatsächlich der Erzeuger sei. Im Termin vom 18.11.2008 ist eine außergerichtliche Klärung erörtert worden. Die Parteien sollten dem Gericht bis zum 26.01.2009 Mitteilung machen, ob sich das Verfahren erledigt hat. Verkündungstermin ist auf den 30.01.2009 bestimmt worden. Unter dem 12.01.2009 hat der Antragsteller Fristverlängerung bis zum 13.02.2009 beantragt. Mit Schriftsatz vom 09.01.2009, beim Amtsgericht am 21.01.2009 eingegangen, hat der Antragsgegner mitgeteilt, er habe sich entschlossen, ein Urteil abzuwarten. Unter dem 27.01.2009 wies das Amtsgericht darauf hin, dass das Verfahren nicht in die Richter-, sondern in die Rechtspflegerzuständigkeit falle und daher der zuständigen Rechtspflegerin zuzuleiten sei. Unter dem 29.01.2009 hat der Antragsteller in einem vom Antragsgegner mit unterzeichneten Schriftsatz mitgeteilt, die Parteien hätten sich darauf verständigt zu bitten, den am 30.01.2009 anstehenden Verkündungstermin aufzuheben; das Gericht würde über das weitere Vorgehen bis zum 20.02.2009 unterrichtet, bis zu diesem Termin solle das Verfahren ruhen. Mit ebenfalls am 29.01.2009 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Antragsgegner erklärt, er widerrufe hiermit die dem Antragsteller gegebene Unterschrift, da der Antragsteller versuche, seine Tochter in die Sache hineinzuziehen.

Mit Beschluss vom 09.02.2009 hat das Amtsgericht die Anträge des Antragstellers vom 04.09.2008, gewertet insbesondere als Antrag auf Ersetzung der Einwilligung und Duldung einer Probeentnahme zur Klärung der Vaterschaft gemäß § 1598 a BGB, § 56 FGG, sowie die Folgeanträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestehe kein Anspruch für den Antragsteller, da sich ein Anspruch nach § 1598 a Abs. 1 BGB lediglich gegen den rechtlichen Vater, nicht gegen den potenziellen leiblichen Vater richte.

Mit am 17.02.2009 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Antragsteller persönlich sofortige Beschwerde/hilfsweise Erinnerung gegen den Beschluss eingelegt. Mit weiterem Schriftsatz vom 25.02.2009 hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und zur Begründung vorgetragen, er habe erst mit dem Beschluss vom 09.02.2009 am 11.02.2009 erfahren, dass sich der Antragsgegner nicht an die Absprache eines Ruhens des Verfahrens bis zum 20.02.2009 gehalten habe. Dessen Erklärung vom 29.01.2009 habe jedoch nicht einseitig widerrufen werden können. Es liege somit ein zweifacher Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vor. Die Möglichkeit, weitere Anträge zu stellen, sei ihm durch die Entscheidung der Rechtspflegerin genommen worden. Der Beschluss sei daher wegen Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör aufzuheben. Hilfsweise sei das Verfahren in den vorigen Stand zu setzen.

Der Antragsgegner hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 30.03.2009 hat die Rechtspflegerin der Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt, wo die Akte am 01.04.2009 eingegangen ist. Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 11.05.2009 ergänzend ausgeführt, der Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 30.03.2009 habe seinen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und sich mit diesem in keinster Weise nachprüfbar auseinandergesetzt. Der Beschluss vom 09.02.2009 sei nur vom Urkundsbeamten und nicht vom Rechtspfleger unterzeichnet und daher allein wegen dieses Formmangels nicht als instanzbeendend anzusehen. Unter Verstoß gegen die Fürsorgepflicht und das Gebot eines fairen Verfahrens habe die Rechtspflegerin auf seine am 26.02.2009 per Fax beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde nicht reagiert und diese weder an das Oberlandesgericht rechtzeitig weitergeleitet noch ihn auf die mögliche Unzuständigkeit aufmerksam gemacht. Er sei auf jeden Fall so zu stellen, als hätte er fristgerecht beim zuständigen Gericht Beschwerde eingelegt, jedenfalls sei ihm Wiedereinsetzung zu gewähren. Seinem Anspruch auf das Abhilfeverfahren nach § 321 a ZPO sei nicht genügt worden, da sein Vortrag weder positiv noch negativ beschieden worden sei. Die Verstöße gegen das Fairnessgebot, gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und gegen das Abhilfegebot müssten zu einer Zurückverweisung an das Amtsgericht führen.

Unter dem 02.06.2009 hat der Antragsteller weitere Anträge gestellt; wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz (AS 97) verwiesen.

II.

Die nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässige befristete Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Denn dem Antragsteller steht kein Anspruch gegen den Antragsgegner auf Einwilligung in eine genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung nach § 1598 a BGB zu.

1. Dem Antragsteller war auf seinen form- und fristgerechten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der befristeten Beschwerde zu gewähren.

Bei dem Klärungsverfahren nach § 1598 a BGB handelt es sich gemäß § 640 Abs. 2 Nr. 2 ZPO um eine Kindschaftssache, die in die Zuständigkeit des Familiengerichts fällt, § 621 Abs. 1 Nr. 10 ZPO fällt. Gegen die in einem solchen Verfahren im ersten Rechtszug ergangene Endentscheidung findet gemäß § 621 e Abs. 1 ZPO die befristete Beschwerde statt. Endentscheidung in diesem Sinne ist der Beschluss des Amtsgerichts vom 09.02.2009, mit dem die Anträge des Antragstellers zurückgewiesen worden sind. Dem Antragsteller wurde hierbei eine Ausfertigung des Beschlusses zugestellt, die nicht vom Rechtspfleger, sondern vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben ist. Das Verfahren vor dem als Beschwerdegericht zuständigen Oberlandesgericht unterliegt gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem Anwaltszwang. Soweit § 78 Abs. 3 ZPO u.a. für Beteiligte in selbständigen Familiensachen nach § 621 Abs. 1 Nr. 10 ZPO eine Ausnahme zulässt, gilt dies nach dem eindeutigen Wortlaut nur für Verfahren nach § 1600 e Abs. 2 BGB, mithin für Verfahren über die Feststellung oder Anfechtung der Vaterschaft, in denen die Personen, gegen die die Klage zu richten wäre, verstorben sind. Das gerichtliche Klärungsverfahren nach § 1598 a Abs. 2, 4 BGB ist damit entgegen der Auffassung des Antragstellers vom Anwaltszwang vor dem Oberlandesgericht nicht ausgenommen.

Der Antragsteller hat mit am 17.02.2009 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz ohne anwaltliche Vertretung "sofortige Beschwerde/hilfsweise Erinnerung" gegen den ihm am 11.02.2009 zugestellten Beschluss vom 09.02.2009 eingelegt. Die zuständige Rechtspflegerin hat daraufhin, obwohl ihr im Rahmen des Rechtsmittels der befristeten Beschwerde keine Abhilfemöglichkeit zusteht, ein Abhilfeverfahren eingeleitet. Sie hat unter dem 30.03.2009 einen Nichtabhilfebeschluss erlassen und das Verfahren an das Oberlandesgericht zur Entscheidung abgegeben. Soweit die befristete Beschwerde des Antragstellers damit nicht innerhalb der Notfrist von einem Monat beim Beschwerdegericht wirksam durch einen anwaltlichen Vertreter eingelegt worden ist, ist dem Antragsteller auf seinen Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Denn das Amtsgericht hat seinen Rechtsbehelf fehlerhaft als sofortige Beschwerde behandelt. Mit Einreichung des anwaltlichen Schriftsatzes vom 11.05.2009 hat der Antragsteller die versäumte Prozesshandlung ordnungsgemäß nachgeholt, so dass dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben ist.

2. Die befristete Beschwerde ist jedoch unbegründet. Denn ein Anspruch des Antragstellers auf Einwilligung des Antragsgegners in eine genetische Abstammungsuntersuchung bzw. auf Ersetzung der nicht erteilten Einwilligung und Anordnung der Duldung einer Probeentnahme nach § 1598 a Abs. 1, 2 BGB besteht nicht.

Nach § 1598 a Abs. 1 Nr. 3 BGB kann ein Kind zur Klärung der leiblichen Abstammung von beiden Elternteilen verlangen, dass diese in eine genetische Abstammungsuntersuchung einwilligen und die Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe dulden. Verpflichtete sind damit einerseits die Mutter und andererseits der Vater, denen in Nr. 1 und Nr. 2 der Vorschrift ebenfalls ein Klärungsanspruch eingeräumt wird. Vater i.S.d. § 1598 a BGB und damit verpflichteter Elternteil ist aber nur der rechtliche Vater, nicht der (mögliche) biologische Vater (Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Aufl., § 1598 a Rn 1, 6). Bei dem Antragsgegner handelt es sich jedoch nicht um den rechtlichen Vater des Antragstellers.

Mit der am 01.04.2008 in Kraft getretenen Vorschrift des § 1598 a BGB ist ein von der Vaterschaftsanfechtung nach §§ 1600 ff. BGB unabhängiges Verfahren zur Klärung der Abstammung geschaffen worden. Das Bundesverfassungsgericht hatte in der Entscheidung vom 13.02.2007 (FamRZ 2007, 441 ff.) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31.03.2008 ein gesetzliches Verfahren bereitzustellen, in dem die Abstammung eines Kindes von seinem rechtlichen Vater unabhängig von einer Anfechtung der Vaterschaft geklärt werden kann. Darauf hat der Gesetzgeber mit dem Entwurf des "Gesetzes zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren" reagiert (BT-Drs. 16/6561). Mit dem Gesetz sollte - entsprechend dem Auftrag des Bundesverfassungsgerichts - den Familienmitgliedern (rechtlicher Vater, Mutter, Kind) ein Anspruch zur Klärung der Abstammung eingeräumt werden. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfes unter A.IV.1. ist "nicht einbezogen in den Kreis der Klärungsberechtigten der potenzielle leibliche Vater, der nicht rechtlicher Vater des Kindes (sog. biologischer Vater)" ist. Der Anspruch steht dem rechtlichen Vater, der Mutter und dem Kind gegenüber den anderen beiden Familienmitgliedern zu (vgl. Gesetzesbegründung unter B. zu Nr. 3). Dem entspricht der eindeutige Wortlaut des § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB, in den der mutmaßliche biologische Vater, hier der Antragsgegner, nicht einbezogen ist.

Damit kann der Antragsteller mit seinem Antrag nach § 1598 a Abs. 2 BGB gegen den Antragsgegner, den er für seinen biologischen Vater hält, nicht durchdringen. Es besteht insoweit auch kein Regelungs- bzw. Schutzbedürfnis, das trotz des eindeutigen Wortlauts eine erweiternde Auslegung erforderlich machen könnte. Denn dem Antragsteller ermöglicht das gerichtliche Anfechtungsverfahren verbunden mit dem Vaterschaftsfeststellungsverfahren die Feststellung des tatsächlichen Verwandtschaftsverhältnisses.

3. Anlass für eine Zurückverweisung des Verfahrens, wie vom Antragsteller begehrt, bestand nicht. Es kann dahinstehen, ob die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Amtsgericht wegen des aus Sicht des Antragstellers überraschenden Beschlusses vom 09.02.2009 berechtigt ist. Denn dem Antragsteller war im Beschwerdeverfahren die Nachholung des für den Fall der Gewährung rechtlichen Gehörs angekündigten ergänzenden Vortrag nebst ergänzenden Anträgen möglich; er hat hiervon auch Gebrauch gemacht.

Auch der vom Antragsteller für unzulässig erachtete Widerruf des Einverständnisses des Antragsgegners mit dem Ruhen des amtsgerichtlichen Verfahrens rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn ein erklärtes Einverständnis und damit ein Antrag auf Ruhen des Verfahren ist frei widerruflich und zwar auch einseitig (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 251 Rn 2, 4). Der Antragsgegner konnte somit seine Zustimmung widerrufen.

Sollte das Beschwerdevorbringen des Antragstellers dahin zu verstehen sein, dass er auch ein Verfahren auf Abhilfe aufgrund der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Amtsgericht gemäß § 321 a ZPO beantragen wollte, wäre ein solches Verfahren beim Amtsgericht zu führen. Das Amtsgericht hat das Begehren des Antragstellers zu Recht nicht in diesem Sinn ausgelegt, weil nach § 321 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO das Verfahren nur dann fortzuführen ist, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung nicht gegeben ist, was hier, wie oben dargelegt, nicht zutrifft.

Da es auch keinen Grund für eine Aussetzung des vorliegenden Abstammungsverfahrens gibt und die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren angekündigten Anträge, nämlich auf Anfechtung der Vaterschaft des H. O., nur im Rahmen einer förmlichen Anfechtungsklage beim Amtsgericht geltend gemacht werden können, nicht jedoch in dem auf die Überprüfung der Entscheidung zu § 1598 a BGB beschränkten Beschwerdeverfahren, ist hierüber, worauf der Antragsteller hingewiesen worden ist, nicht zu entscheiden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 FGG. Die Festsetzung des Beschwerdewerts ergibt sich aus §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.