Normenkette

ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 Satz 1 ZPO § 138 Abs. 3 ZPO § 296 ZPO § 296 a) BGB § 986 Abs. 1 BGB § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB § 242

Vorinstanz

LG Düsseldorf; ?; 4 O 344/98

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

20 U 61/99

Verkündet am 14. März 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Berneke sowie der Richter am Oberlandesgericht Dr. Schmidt und Winterscheidt

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 8. April 1999 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 250.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wurde am 1. Februar 1989 als c C B GmbH in das Handelsregister eingetragen. Später hieß sie zeitweise c C GmbH und seit dem 2. Oktober 1997 c S GmbH (Anl. K 1). Unternehmensgegenstand sind die Herstellung und Vermarktung von Soft- und Hardwaresystemen, die Erbringung von Beratungsleistungen auf diesen Gebieten sowie das Abhalten von Schulungen.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 12. Mai 1989 angemeldeten und am 9. April 1990 eingetragenen Wort/Bildmarke "c" (Anl. K 2) und einer Wortmarke "c" angemeldet am 17. November 1997 und eingetragen am 10. August 1995 (Anl. K 3). Das Warenverzeichnis der Wort/Bildmarke umfaßt u.a. Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Computerzubehör und Computerprogramme. Die Wortmarke steht für die Veranstaltung von Messen, Ausstellungen, Computershows für wirtschaftliche Zwecke.

Die Beklagte führt seit dem 4. April 1996 die Firma C I T GmbH. Ihr Geschäftsbetrieb umfaßte nach dem Handelsregister schon vorher den Vertrieb bzw. den Handel mit Hardware/Software-Produkten aus dem Computerumfeld, ferner die Entwicklung von Hardware- und Softwarekomponenten und die Durchführung von Consultingleistungen sowie die Projektierung und Realisierung im Umfeld von Netzwerken und Kommunikationslösungen, weiterhin die Durchführung und Organisation von Schulungen sowie die Erbringung von Serviceleistungen im Innen- und Außendienst (Anl. K 5). Die Beklagte ist Inhaberin einer Wort/Bildmarke "C" (Anl. K 6) die am 9. Mai 1996 angemeldet und am 19. Juni 1996 eingetragen wurde, und zwar u.a. für Datenverarbeitung, Erstellen von Programmen der Datenverarbeitung, Datenverarbeitung und Computer sowie Unterricht im Bereich Informationstechnologie.

Die Klägerin meint, die Zeichen der Beklagten verletzten ihre Marken und ihr Unternehmenskennzeichen. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz sowie Löschung sowohl ihres Firmenbestandsteils "C" und der entsprechenden Marke in Anspruch.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

I.

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

im Bereich der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des auf den Vertrieb bzw. den Handel mit Hard-/Software-Produkten aus dem Computerumfeld, die Entwicklung von Hard- und Software-Komponenten, die Durchführung von Consultingleistungen sowie die Projektierung und Realisierung im Umfeld von Netzwerken und Kommunikationslösungen, ferner die Durchführung und Organisation von Schulungen sowie die Erbringung von Serviceleistungen im Innen- und Außendienst gerichteten Geschäftsbetriebs und/oder der dort angebotenen und/oder vertriebenen Waren und Dienstleistungen dieser Art die Bezeichnung

"C"

zu benutzen,

insbesondere die Bezeichnung in der Werbung oder auf Geschäftspapieren zu benutzen oder unter der Bezeichnung die genannten Waren und Dienstleistungen anzubieten oder in den Verkehr zu bringen;

2. der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der zu I.1 bezeichneten Waren und Dienstleistungen zu erteilen, und zwar unter Angabe von Namen und Anschriften der Abnehmer, Angebotsempfänger und Empfänger von Waren und Beratungsleistungen, der Menge der gelieferten waren und erbrachten Leistungen sowie des Zeitpunktes der Lieferungen und der Angebote;

3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I.1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe des unter der Kennzeichnung

"C"

mit Hard-/Software-Produkten, Entwicklung von Hard- und Software-Komponenten und der Durchführung von Dienstleistungen im Computerumfeld erzielten Umsatzes und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern;

II.

die Beklagte zu verurteilen,

1. in die Löschung des Bestandsteils "C" in ihrer beim Amtsgericht Essen unter HR B 5063 eingetragenen Firma "C-I T GmbH" einzuwilligen;

2. gegenüber dem Deutschen Patentamt in die Löschung der unter Nummer 396 21 421 eingetragenen Marke "C" einzuwilligen;

III.

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter I.1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine Verwechslungsgefahr geleugnet und dazu u.a. vorgetragen, die großgeschriebenen Buchstaben "IT" am Ende ihrer Zeichen würden als Abkürzung für "Information Technology" bzw. Informationstechnologie erkannt, und außerdem werde der Name der Beklagten nicht so ausgesprochen, wie es im Deutschen üblich sei, sondern vielmehr englisch, nämich "com-aiti".

Außerdem hat die Beklagte behauptet, sie habe am 13. November 1997 mit der "C Beratungsgesellschaft für Communikation- und moderne Informationstechnik mbH" in L (im folgenden C L) eine "Gestattungsvereinbarung" geschlossen, durch die ihr "die firmen- und/oder markenmäßige Nutzung der Bezeichnung C und/oder damit verwechselungsfähiger Bezeichnungen, insbesondere der Bezeichnung C erlaubt worden sei (Anl. B 2). Die C L sei am 16. Dezember 1988 gegründet und im Mai 1989 in das Handelsregister eingetragen worden, so daß die Beklagte sich gegenüber der Klägerin auf die Priorität der C L berufen könne.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen, daß keine Verwechslungsgefahr bestehe. Sie beruft sich weiterhin auf die angeblich älteren Rechte der C L und legt dazu einen Handelsregisterauszug (Anl. 4) sowie eine "Ergänzungsvereinbarung" mit C L vom 9. August 1999 vor (Anl. 5), aus der sich ergeben soll, daß die Beklagte aus der Gestattungsvereinbarung vom 13. November 1997 auch berechtigt gewesen sei, sich gegen Verletzer der Rechtsposition der C L gerichtlich und außergerichtlich zur Wehr zu setzen. Dazu behauptet die Beklagte, die C L sei wie die Klägerin in der EDV-Branche tätig und befasse sich wie diese u.a. mit der Entwicklung von Software bzw. der Beratung, Planung und Entwicklung von Systemen und deren Einführung im Zusammenhang mit der betrieblichen Organisation und dem Informationswesen. Dazu gehörten auch Schulungen sowie die Übersetzung entsprechender Literatur. Zwischen den Zeichen "c" der Klägerin und dem Firmenbestandteil "C" der C L bestehe auch eine klangliche Verwechselungsgefahr. Die C L habe ihr Zeichen bereits im Januar 1989 im Rechtsverkehr benutzt (Anl. B 3). Sie sei aber erst durch den vorliegenden Rechtsstreit auf das Zeichen der Klägerin aufmerksam geworden und werde kurzfristig ihre Rechte gegen die Klägerin gerichtlich geltend machen. Die Klage sei inzwischen in M anhängig.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet jetzt, die Firmenbezeichnung "C" sei schon seit dem 17. Oktober 1988 von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts M und K geführt worden (vgl. Anl. K 7). Das sei ihre, der Klägerin, Rechtsvorgängerin gewesen. Im übrigen trägt die Klägerin zu ihrer Entwicklung von 1989 bis 1998, insbesondere ihrer Werbung und Erwähnung in der Presse vor.

Sie meint, ihr Firmenschlagwort habe gesteigerte Kennzeichnungskraft und wiederholt und vertieft ebenfalls ihr Vorbringen zur Verwechselungsgefahr. Die C L könne ihr gegenüber keine Priorität in Anspruch nehmen und müsse sich außerdem den Einwand der Verwirkung entgegen halten lassen. Die vorgelegten Vereinbarungen mit der Beklagten seien unbeachtlich, weil eine solche Praxis dazu führen könne, das Firmenrecht zum freien Gegenstand des Handelverkehrs zu machen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung (§ 543 Abs. 1 ZPO) hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Sie ist auch nach dem Vorbringen der Beklagten begründet. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.

1. Das gilt zunächst für die Frage der Verwechselungsgefahr. Die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin sind aus Markenrecht begründet, weil das Zeichen "C" der Beklagten sowohl mit den Marken als auch mit der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin verwechselt werden kann (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und 15 Abs. 2 MarkenG). Letztlich räumt die Beklagte das selbst ein. Wenn sie nämlich geltend macht, zwischen dem Zeichen "c" der Klägerin und dem Firmenbestandteil "C" der C L bestehe zumindest klangliche Verwechselungsgefahr, dann kann das hinsichtlich des eigenen Zeichens der Beklagten "C" nicht anders beurteilt werden. Was die Beklagte zum abweichenden Schriftbild und der angeblich englischen Aussprache ihres Zeichens vorträgt, ist rechtlich unbeachtlich, wie schon das Landgericht ausgeführt hat (vgl. weiter unten c.).

Die Verwechselungsgefahr im Firmenrecht (§ 15 Abs. 2 MarkenG) ergibt sich aus einer Wechselwirkung zwischen dem Bekanntheitsgrad der Klagekennzeichnung, dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien, die eine Berücksichtigung aller insoweit maßgeblichen Umstände erfordert (BGH NJW-RR 99, 1202, 1203 - Altberliner). Für die speziell markenrechtliche Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) gilt seit dem Markengesetz die gleiche Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke (BGH NJW-RR 99, 1645, 1646 - Schlüssel; NJW-RR 99, 1420, 1422 - HONKA, ständige Rechtsprechung seit EuGH NJW 98, 741 - Sabe'l/Puma und NJW 99, 933 - Canon).

a. Die originäre Kennzeichnungskraft von "c" ist vom Landgericht zu Recht als schon durchschnittlich bezeichnet worden, und zwar sowohl für das Unternehmenskennzeichen als auch für die Marken der Klägerin.

Entscheidend für die Kennzeichnungskraft ist die des Gesamtzeichens, nicht die seiner Teile. Verfehlt ist die Methode der Beklagten, "c" in seine Bestandteile "Computer" und "bit" zu zerlegen, um dann auch in der Gesamtbezeichnung eine Beschreibung der Dienstleistung der Klägerin zu sehen. Der Verkehr nimmt eine Marke in der Regel so auf, wie sie ihm entgegentritt, ohne daß eine analysierende, möglichen Bestandteilen und/oder deren Begriffsbedeutungen nachgehende Betrachtungsweise Platz greift (BGH NJW 95, 1221 - PROTECH). Eine derartige Gestaltung wird bei "c" auch nicht durch einen großgeschriebenen Buchstaben in der Mitte des Wortes nahegelegt, wie es etwa bei "N" der Fall war (vgl. BGH NJW 97, 1928). Allerdings wurde in jenem Fall nur eine "schwache namensmäßige Unterscheidungskraft" angenommen, weil es sich um eine willkürliche Kombination zweier verwandter Begriffe (Netzwerk und Kommunikation) handele, "die zwar beide - deskriptiv - auf das Tätigkeitsgebiet des betreffenden Unternehmens" hinwiesen, die aber "in einem sich nicht in der beschreibenden Angabe erschöpfenden Schlagwort zusammengefaßt" seien (a.a.O., 1929, vgl. auch den "umgekehrten" Fall "C" bei OLG Köln, NJWE-Wettbewerbsrecht, 99, 11, 13). Bei "Netzkommunikation" oder "Netzwerkkommunikation" handele es sich jedoch nicht um stehende Begriffe mit einem klaren Bedeutungsgehalt, die der Verkehr lediglich als Hinweis auf die von dem betreffenden Unternehmen angebotene Ware oder Dienstleistung verstehe.

Bei "c" ist eine derartige "Übersetzung" dagegen nicht möglich. Es handelt sich nicht nur um einen Begriff, dem es für den beschreibenden Charakter lediglich an der Eindeutigkeit fehlt, sondern die Wortkombination bildet entgegen der Berufung einen reinen Phantasiebegriff, weil es sich um eine sprachliche Neubildung handelt, der nach dem Grad ihrer Eigenart ohne weiteres durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14, Rdnr. 194 f.). Entgegen dem Beklagtenvortrag kann keine Rede davon sein, daß "c" irgendeine wirklich konkrete Aussage über die Dienstleistungen der Klägerin entnommen werden könnte (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8, Rdnr. 30 am Ende). Bloß Anklänge, hier an die Computerbranche, machen häufig den Reiz einer Marke aus und erhöhen ihre Einprägsamkeit, wie auch der Senat schon entschieden hat (Urteil vom 12. April 1994 - 20 U 151/93 -).

Diese originäre Kennzeichnungskraft ist auch nachträglich nicht geschwächt worden. Hierzu führt die Berufung gerade einmal drei Unternehmen neben der C L an, die den Firmenbestandteil "C" führen. Es ist schon fraglich, ob diese geringe Zahl für eine Schwächung ausreichen würde (vgl. BGH NJW 99, 360, 361 - Lions). Jedenfalls aber behauptet die Beklagte von diesen Unternehmen nur, daß sie in den gleichen Geschäftsbereichen wie die Klägerin tätig seien. Es wäre aber erforderlich, daß diese Unternehmen ihr Zeichen in erheblichem Umfang benutzten (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdnr. 227); diese Zeichen müßten im Verkehr eine gewisse Bedeutung und Marktstärke erlangt haben (Fezer, MarkenR, 2. Aufl., § 14 MarkenG, Rdnr. 313). Dazu fehlt es trotz Hinweises des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil auch in der Berufung an dem erforderlichen Vortrag der Beklagten (zur Darlegungslast siehe Fezer, a.a.O., § 14 MarkenG, Rdnr. 332). Vielmehr sind die genannten drei Unternehmen nach den vorgelegten Handelsregisterauszügen (Anl. 1-3) alle erst im Jahre 1996 im Register eingetragen worden, also in dem Jahr, in dem es überhaupt erst zur Kollision mit der Firma und der Marke der Klägerin kam (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 15, Rdnr. 9). Selbst wenn die genannten Firmen danach umfangreich geschäftlich tätig geworden wären, hätte das keine Rückwirkung auf den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt gehabt. Über die angebliche Schwächung hat schon das Landgericht nach dem ihm unterbreiteten Sachverhalt entgegen der Berufung mit Recht keinen Beweis erhoben; wenn eine Tatsachenbehauptung so ungenau ist, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, muß die Beweisaufnahme abgelehnt werden (BGH NJW-RR 2000, 208).

b. Ähnlich unzureichend sind die Ausführungen der Berufung zur Warenähnlichkeit bzw. Branchennähe. Das angefochtene Urteil hat, von der Berufung zum Teil zitiert, zutreffend eine teilweise Identität und im übrigen weitgehende Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren-/Dienstleistungsbereiche festgestellt. Dabei hat es auch den in der Berufung wiederholten Einwand der Beklagten für unerheblich befunden, die Beklagte wende sich "dem wissenschaftlichen Bereich zu". Dazu trägt jetzt die Berufungserwiderung unwidersprochen vor, daß zu den Kunden der Klägerin auch Universitäten und Fachhochschulen gehörten.

Das übrige Vorbringen der Berufung zur angeblichen "Komplexität und Verschiedenheit" der angebotenen Dienstleistungen bleibt ebenso dunkel wie der "wissenschaftliche Bereich", den die Beklagte nie näher erläutert. Offensichtlich können die Feststellungen des Landgerichts nicht mit berechtigten Gründen in Zweifel gezogen werden. Unerheblich ist die wiederholte Behauptung der Beklagten, daß sie nicht als Entwicklerin und Anbieterin einer eigenen Software am Markt auftrete. Hierzu hat die Klägerin schon in erster Instanz darauf hingewiesen, daß dies im Gegensatz zu ihrer Markenanmeldung stehe, die auch für das "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" erfolgt sei (Anl. K 6). Mit diesen Leistungen wollte sich die Beklagte also auch noch zum Kollisionszeitpunkt im Jahre 1996 "auf dem Markt positionieren". Vor allem sind bei noch in der fünfjährigen Benutzungsschonfrist befindlichen Marken für die Kollisionsprüfung alle verzeichneten Waren/Dienstleistungen zugrundezulegen (Ingerl/Rohnke; a.a.O., § 14, Rdnr. 243).

c. Auch gegen die Feststellung des Landgerichts, es bestehe eine "hochgradige Zeichenähnlichkeit" wendet sich die Berufung ohne Erfolg.

Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, daß die Zeichenähnlichkeit im Klang, im (Schrift-) Bild oder im Bedeutungs-(Sinn) liegen kann, wobei aber in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht ausreicht, um eine Verwechselungsgefahr zu bejahen (BGH NJW 99, 360 Lions; NJW-RR 99, 1645, 1646 - Schlüssel). Es ist nicht etwa so, daß eine klangliche Ähnlichkeit durch eine mangelnde schriftbildliche Ähnlichkeit "aufgehoben" werden könnte, wie der Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung das nahelegte.

Bei der Ähnlichkeitsprüfung kann unberücksichtigt bleiben, daß es sich bei der einen Marke der Klägerin und der Marke der Beklagten nicht um reine Wortmarken handelt, vielmehr beide Marken zusätzlich noch eine besondere grafische Gestaltung aufweisen. Insoweit hat schon das angefochtene Urteil auf den Erfahrungssatz hingewiesen, daß sich der Verkehr bei kombinierten Wort/Bildzeichen eher an dem Wort- als an dem Bildbestandteil orientiert (BGH NJW 99, 360, 362 - Lions), so daß im Kollisionsfall für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdnr. 365).

Zutreffend hat das Landgericht auch eine große klangliche Ähnlichkeit zwischen "c" und "C" bejaht. Dem stimmt letztlich auch die Beklagte zu, wenn sie zwischen "c" und "C" (L) eine Verwechslungsgefahr wegen klanglicher Übereinstimmung annimmt. Wenn die Berufung immer noch aus den großgeschriebenen Buchstaben "IT" am Ende des Zeichens der Beklagten eine andere Aussprache herleiten will, so kann ebenfalls zur Vermeidung von Wiederholungen auf das angefochtene Urteil verwiesen werden. Bei Kunstworten, wie auch das Firmenkürzel der Beklagten eines darstellt, sind nur die allgemeinen Ausspracheregeln für ähnlich aufgebaute Wörter der Umgangssprache zu berücksichtigen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdnr. 335). Es ist schon nicht zu sehen, weshalb dies bei "C" anders sein soll, wenn jemand in den Großbuchstaben am Schluß tatsächlich die Abkürzung für Information Technology erkennt. Die für die Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr maßgebende Sicht des Verkehrs beruht nicht auf konkreten Gebrauchsgewohnheiten des flüchtigen Verkehrs im Einzelfall, sondern auf Erfahrungssätzen, welche Elemente aus einer Gesamtbezeichnung aufgrund der Sprachgewohnheiten hervortreten (BGH NJW-RR 98, 1575, 1576 Alka-Seltzer). Die Behauptung der Beklagten, ihr Zeichen werde phonetisch nicht als "K" ausgesprochen, sondern als "K i.t." oder als "K" ist schlicht erfahrungswidrig, weil im Deutschen nicht üblich, wie die Beklagte selbst schon in erster Instanz vorgetragen hat. Dabei wird nicht verkannt, daß sich in der Computerszene - entsprechend den Behauptungen der Beklagten - ein eigenartiges Kauderwelsch bzw. Pidgin-Englisch entwickelt hat. Solange aber zumindest daneben auch die deutsche Hochsprache noch gebräuchlich ist, muß auch sie bei der Verwechselungsgefahr berücksichtigt werden (vgl. Feber, a.a.O., § 14 MarkenG, Rdnr. 185).

2. Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin und ihre Marken haben gegenüber den Zeichen der Beklagten von vornherein den besseren Zeitrang (vgl. § 6 MarkenG). Der Versuch der Beklagten, sich demgegenüber auf eine angebliche Priorität der C L zu berufen (Anl. 5 und Anl. B 3) bleibt aus zweierlei Gründen erfolglos.

a. Die "Decker"-Rechtsprechung (BGH NJW 93, 2236) hat entgegen den Absichten der Beklagten keineswegs einen Markt für die Lizenzierung prioritätsälterer Unternehmenskennzeichen allein zu Prozeßzwecken eröffnet. Solchen verfehlten Deutungen hat der BGH (a.a.O., 2237) von vornherein dadurch einen Riegel vorgeschoben, daß im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 986 Abs. 1 BGB auch § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten soll, wonach der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Überlassung des Besitzes an den unmittelbaren Besitzer "befugt" sein muß. Das Einwendungsrecht des unmittelbaren Besitzers dient im Sachenrecht dem Schutz des zwischen ihm und dem mittelbaren Besitzer bestehenden Besitzmittlungsverhältnisses (vgl. § 868 BGB). War der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Begründung eines solchen Besitzmittlungsverhältnisses bzw. zur Weggabe der Sache nicht befugt, dann kann sich der unmittelbare Besitzer nicht auf ein Besitzrecht berufen.

Ein Firmenrecht, wie das angeblich Prioritätsältere Recht der C L, ist (ohne das Unternehmen) nicht übertragbar; der Berechtigte kann aber einem anderen den Gebrauch zu bestimmten Zwecken gestatten, etwa zur Kennzeichnung von Waren und zur Bildung einer Firma (wie im Fall "Decker", a.a.O.). In ein solches "Besitzmittlungsverhältnis" soll ein außenstehender Dritter nicht schon dann eingreifen dürfen, wenn er zwar gegenüber dem Lizenznehmer, nicht aber gegenüber dem Lizenzgeber die Priorität hat. Das bedeutet aber auch, daß es irgendwelche Vertragsbeziehungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer schon geben muß, zu deren Schutz sich der Lizenznehmer auf das bessere Recht seines Lizenzgebers beziehen darf. Dessen bloße Ermächtigung kann allein nicht genügen, wie der Hinweis des BGH (NJW 93, 2237) auf die gewillkürte Prozeßstandschaft zeigt. Für eine solche reicht nicht die bloße Ermächtigung des Rechtsinhabers, vielmehr kann ein Dritter den kennzeichnungsrechtlichen Unterlassungsanspruch nur dann zulässigerweise in gewillkürter Prozeßstandschaft geltend machen, wenn er aufgrund seiner besonderen Rechtsbeziehungen zum Zeicheninhaber ein schutzwürdiges Interesse an der Verfolgung der beanstandeten Zeichenverletzung hat (BGH NJW-RR 89, 690 - Kronenthaler).

Ein solches schutzwürdiges Interesse, die "Befugnis" im Sinne von § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB, liegt bei der Beklagten nicht vor. Schon seit der Replik der Klägerin in erster Instanz gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig, daß zwischen C L und der Beklagten bis zum Abschluß der Vereinbarung vom 13. November 1997 keinerlei unternehmerischer Verbindungen bestanden, und die Vereinbarung erst während eines laufenden Rechtsstreits der Beklagten mit einem dritten Unternehmen vor dem Landgericht Bochum geschlossen wurde. Es handelt sich also um eine allein zu Prozeßzwecken abgeschlossene Vereinbarung, die nichts anderes enthält, als eine Ermächtigung der C L, der eine Verpflichtung zur Zahlung von "Lizenzgebühren" erst untergeschoben wurde (vgl. Ziffer 2 und 3 der Anl. B 2). In ähnlicher Weise ist die in diesem Rechtsstreit nachgeschobene "Ergänzungsvereinbarung" (Anl. 5) nach den ausdrücklichen Ausführungen der Berufung für die Zwecke eben dieses Prozesses geschlossen worden.

Zu einem derartigen Vorgehen war C L der Klägerin gegenüber im Sinne von § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht "befugt". Sie konnte zwar im Rahmen der Vertragsfreiheit (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., vor §§ 27-31, Rdnr. 6) der Beklagten gegenüber auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen verzichten, denn allein dies ist die Wirkung einer solchen schuldrechtlichen Gestattung (Fezer, a.a.O., § 15 MarkenG, Rdnr. 85). Die Gestattung mit dem alleinigen Zweck, in laufenden Prozessen die Rechte Dritter zu vereiteln, widerspricht der Rechtsnatur des Firmenrechts, das nicht beliebig vervielfältigt werden kann, weil es nicht mit dinglicher Wirkung übertragbar ist (vgl. Fezer, a.a.O.).

Hinzu kommt vorliegend noch, daß die Beklagte ihre Firma gar nicht von der Firma C L ableitet, worauf die Berufungserwiderung hingewiesen hat. Die Beklagte macht gar nicht von dem Recht Gebrauch, die Firma der C L zu führen, sondern sie führt vor und nach Abschluß der Vereinbarungen unverändert die Firma "C". Der Schwerpunkt der "Gestattungsvereinbarung" liegt denn auch darin, daß C L der Beklagten gestattet, "verwechslungsfähige Bezeichnungen, insbesondere die Bezeichnung "C" zu führen, wie es für die Zwecke der laufenden Prozeße nötig war. Damit sind die Parteien der Gestattungsvereinbarung über das hinausgegangen, was mit Wirkung gegenüber Dritten (§ 986 Abs. 1 ZPO) schuldrechlich vereinbart werden kann. Die Ableitung der Rechtsposition der Beklagten aus derjenigen von C L ist fingiert. Das zeigt insbesondere der zweite Satz von Ziffer 1 der Vereinbarung vom 13. November 1997 (Anl. B 2). Danach umfaßt die Rechtseinräumung durch C L "nicht das Recht zur Anmeldung einer entsprechenden Marke", also auch nicht der Marke "C", wie sich aus Satz 1 dieser Ziffer ergibt. Die Beklagte ist aber seit 1996 Inhaberin einer solchen Marke (Anl. K 6), was vertragswidrig wäre, wenn die "Rechtseinräumung" (erst) durch C L von den Parteien der Gestattungsvereinbarung über die bloßen Prozeßzwecke hinaus ernstgenommen würde.

b. Da es sich bei § 986 Abs. 1 BGB um eine Einwendung handelt, wäre es im übrigen Sache der Beklagten gewesen, einen durchsetzbaren Unterlassungsanspruch der C L gegen die Klägerin darzulegen und zu beweisen (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdnr. 22), worauf schon das Landgericht hingewiesen hat. Da die Beklagte dieser Darlegungslast auch in der Berufungsinstanz nicht genügt hat, ist insoweit vom Vorbringen der Klägerin auszugehen. Nach diesem Vorbringen sind etwaige Unterlassungsansprüche der C L gegen die Klägerin jedenfalls verwirkt.

Das ergeben die allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen an deren Geltung die markenrechtliche Spezialregelung der Verwirkung nichts geändert hat (§ 21 Abs. 4 MarkenG). Die kennzeichenrechtlichen Ansprüche des Inhabers eines prioritätsälteren Kennzeichens gegen den Verletzer seines Kennzeichens sind verwirkt, und dem Verletzer steht der Einwand der Verwirkung nach § 242 BGB zu, wenn die Rechtsverfolgung so spät einsetzt, daß der Verletzer, der inzwischen einen wertvollen Besitzstand an der angegriffenen Bezeichnung erlangt hat, aufgrund des Verhaltens des Berechtigten annehmen durfte, dieser erlaube oder dulde die Benutzung der Bezeichnung und wenn deshalb auch unter Würdigung aller sonstigen Umstände des konkreten Einzelfalls die verspätete Rechtsverfolgung gegen Treu und Glauben verstößt (Fezer, a.a.O, § 21 MarkenG, Rdnr. 24; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht; 21. Aufl., Einl. UWG, Rdnr. 430, beide m.N.). Dabei handelt es sich nicht um isoliert zu betachtende, scharf voneinander abgrenzbare Tatbestandsmerkmale, vielmehr sind nach Rechtsprechnung und herrschender Meinung alle Voraussetzungen in einer Gesamtwürdigung zu prüfen, wobei vielfältige Beziehungen und Wechselwirkungen zwischen den Einzelelementen jeder der gennannten Voraussetzungen eine Rolle spielen können (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 17, Rdnr. 4).

Kern der Verwirkungsrechtsprechung ist die Feststellung eines schutzwürdigen Besitzstandes (Fezer, a.a.O., § 21 MarkenG, Rdnr. 25, Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG Rdnr. 428). Der Besitzstand muß für den Verletzer - nicht etwa auch absolut gesehen, weil dies einseitig "kleine" Verletzer benachteiligten würde - nach Art und Umfang wertvoll sein, dies allerdings nicht nur subjektiv, sondern in objektiv meßbarer Weise; seine Entziehung muß eine spürbare Einbuße bedeuten. Maßgeblich ist weniger die Bekanntheit im allgemeinen Verkehr als die in dem für den Benutzer der Bezeichnung wirtschaftlich interessanten Abnehmerkreisen (Teplitzky, a.a.O., Kap. 17, Rdnr. 13).

Einen solchen Besitzstand hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen (vgl. insbesondere Anl. K 9 bis K 19). Die Klägerin hat die Programme beschrieben, "mit denen sie bekannt geworden sei, sie hat entsprechende Presseveröffentlichungen und eine Liste ihrer Pressekontakte seit 1989 vorgelegt. Sie hat weiter vorgetragen, daß für ihr Adressverwaltungsprogramm in den vergangenen 10 Jahren über 150.000 Nutzungslizenzen vergeben worden seien und "ausgewählte Kunden aus hunderten von möglichen Bereichen und Branchen" aufgezählt (Anl. K 12). Die Berufungserwiderung (S. 6 = 133 GA) enthält ferner eine Tabelle der Werbeaufwendungen von 1989 bis 1996. Schließlich enthalten die Anlagenkonvolute K 15 bis K 19 Presseverlautbarungen, die sich mit Produkten der Klägerin beschäftigen. Wenn abschließend der Gesamtumsatz der Klägerin mit "mehreren Millionen pro Jahr" angegeben wird, so reicht das zur Darlegung eines seit 1989 erworbenen wertvollen Besitzstandes aus, mag der Umsatz auch nur zwei oder drei Millionen im Jahr betragen.

Allerdings hat die Beklagte die Angaben über den Werbeetat, die Presseveröffentlichungen und den Umsatz mit Nichtwissen bestritten. Dieses Bestreiten nützt ihr jedoch nichts, weil, sie gemäß § 986 Abs. 1 BGB die Darlegungslast für einen durchsetzbaren Anspruch der C L trägt, wie bereits ausgeführt wurde. Wer die Darlegungslast hat, muß die notwendigen Tatsachen auch unabhängig davon vortragen, ob sie eigene Handlungen betreffen oder Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung waren (BGH NJW 1989, 161, 162). Die Klägerin hat zu ihrem Besitzstand genügend Tatsachen vorgetragen, die von der Beklagten widerlegt werden könnten bzw. müßten (vgl. etwa BGH NJW-RR, 99, 1152, Nr. 53), es fehlt aber auch an einem entsprechenden Beweisantritt.

Das weitere Tatbestandsmerkmal der Verwirkung, nämlich die illoyal verspätete Rechtsverfolgung ist von der Beklagten selbst vorgetragen worden. Sie hat erklärt, die C L habe erst durch den vorliegenden Rechtsstreit von dem Zeichen der Klägerin erfahren. Dabei wird verkannt, daß eine Unkenntnis des Rechtsinhabers vor der Verwirkung nicht schützt, weil ihn eine Marktbeobachtungslast trifft, die so weit geht, wie er den Schutz seines Rechts in Anspruch nehmen will, und die auch Maßnahmen wie Kontrollen, von Firmenverzeichnissen oder von Handelsregistereintragungen einschließen kann (Teplitzky, a.a.O., Kap. 17, Rdnr. 6). Gegen diese Marktbeobachtungslast hat die C L ganz offensichtlich verstoßen, wenn sie erst nach 10 Jahren auf ein Unternehmen aufmerksam wurde, daß sich auf demselben Geschäftsfeld betätigt wie sie selbst und seinen Sitz im selben Bundesland Baden-Württemberg hat. Wer mit einem Software-Programm über 150.000 Kunden gewinnt, kann von einem Konkurrenten in 10 Jahren eigentlich nicht übersehen werden. Hinzu kommt die dargelegte umfangreiche Präsenz der Klägerin und ihrer Produkte in der Fachpresse, deren Lektüre von einem Wettbewerber erwartet werden kann. Aus diesem Verhalten von C L bzw. ihrem Untätigbleiben durfte andererseits die Klägerin den Schluß ziehen, daß diese die Benutzung des Zeichens "C" dulde, so daß vom Standpunkt der Klägerin (vgl. Fezer, a.a.O, § 21, Rdnr. 38) der sogenannte Duldungsanschein gegeben war (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG, Rdnr. 937). Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die Präsenz der Klägerin in der Presse schon in die frühen neunziger Jahre zurückreicht, so daß sich C L so behandeln lassen muß, als habe sie schon damals Kenntnis von der - unterstellten - Rechtsverletzung der Klägerin gehabt (vgl. OLG München NJWE-Wettbewerbsrecht 96, 180). Jedenfalls hätte die Beklagte, wie bereits ausgeführt, den gesamten Vortrag der Klägerin zu ihrer Marktpräsenz widerlegen müssen, wenn sie angesichts des unstreitigen Zeitablaufs den Verwirkungseinwand ausräumen und einen durchsetzbaren Anspruch der C L gegen die Klägerin darlegen wollte.

3. Der mit nachgereichtem Schriftsatz von der Beklagten gestellte Antrag auf Aussetzung des Verfahrens ist ebenfalls unbegründet. Dafür kann dahinstehen, ob die erst Anfang Dezember 1999 beim Landgericht Mannheim anhängig gemachte Klage der C L gegen die Klägerin dieses Verfahrens zu einer vorgreiflichen Entscheidung führen kann. Jedenfalls steht die Aussetzung im Ermessen des Gerichts (Baumbach/Hartmann, ZPO, 58.Aufl., § 148, Rdnr. 32). Es wäre aber ohne weiteres ermessensfehlerhaft, einen in zweiter Instanz entscheidungsreifen Rechtsstreit wegen eines anderen Rechtsstreits auszusetzen, der gerade in erster Instanz begonnen hat (vgl. Baumbach/Hartmann, a.a.O., § 198, Rdnr. 39).

Es besteht auch kein Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Da der Beklagten ein Schriftsatz nicht nachgelassen war, ist das Vorbringen des Schriftsatzes vom 3. Februar 2000 nicht nach § 296 ZPO, sondern nach § 296 a) ZPO zu beurteilen. Es besteht aber kein Grund, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, um verspätetes Vorbringen zu dem Verfahren im Mannheim vortragen zu lassen. Die Verhandlung ist ohne Verfahrensfehler des Gerichts geschlossen worden (vgl. Baumbach/Hartmann, a.a.O., § 156, Rdnr. 3). Insbesondere wurde die Frage der Verwirkung erörtert, wie der nachgereichte Schriftsatz selbst ausführt.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz und Beschwer der Beklagten: 250.000 DM.

Der Antrag des Klägervertreters auf entsprechende Streitwerterhöhung (Protokoll der mündlichen Verhandlung) ist begründet. Nachdem die Beklagte in ihrer Replik ihren Jahresumsatz 1999 mit 68 Mio. DM angegeben hat, entspricht der im landgerichtlichen Verfahren festgesetzte Streitwert von 100.000 DM nicht mehr dem für die Wertfestsetzung maßgeblichen Angriffsfaktor. Streitigkeiten über Marken und insbesondere Firmenrechte haben ohnehin ein besonderes Gewicht (vgl. Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 65, Rdnr. 5).