Normenkette

FGO § 69 Abs. 3 FGO § 69 Abs. 4 FGO § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO § 69 Abs. 3 Satz 1 GewStG § 7 GewStG § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG § 9 Nr. 1 Satz 5

IV S 7/01 IV S 8/01 IV S 9/01 IV S 10/01

Gründe

Die Antragstellerin hatte gegen die Gewerbesteuermessbescheide 1985 bis 1988 Klage erhoben. Mit Urteilen vom 22. November 2000 V 144/98, V 145/98, V 146/98 und V 245/98 hat das Finanzgericht (FG) die Klagen abgewiesen. Den dagegen erhobenen Nichtzulassungsbeschwerden hat der erkennende Senat mit Beschluss vom heutigen Tag IV B 45-48/01 stattgegeben und die Revision jeweils wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Antragsgegner (das Finanzamt --FA--) hatte die Vollziehung der streitigen Gewerbesteuermessbescheide zunächst antragsgemäß ausgesetzt. Nach Abweisung der Klagen durch das FG hob das FA die Aussetzungen auf. Erneute Aussetzungsanträge hat es mit Bescheiden vom 25. April 2001 abgelehnt.

Die Antragstellerin macht mit ihren an den Bundesfinanzhof (BFH) gerichteten Anträgen geltend, der BFH sei Gericht der Hauptsache i.S. des § 69 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Anträge seien zulässig, weil das FA die erneute Aussetzung abgelehnt habe. Sie seien begründet, weil keine ernstlichen Zweifel an der Zulassung der Revision und anschließend an der Aufhebung der angefochtenen Bescheide beständen. Mit den Nichtzulassungsbeschwerden seien zahlreiche Revisionsgründe vorgetragen worden, auf die Bezug genommen werde. Bei summarischer Betrachtung sei einerseits zweifelhaft, ob die Verzinsung des Gesellschafterkontos einkünfteerhöhend berücksichtigt werden durfte. Andererseits beständen ernstliche Zweifel, ob die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) im Hinblick auf die Vermietung von Betriebsvorrichtungen mit einem Mietzinsanteil von unter 20 v.H. oder wegen der Zugehörigkeit der Mieterin und eines Gesellschafters zu demselben Organkreis versagt werden dürfe.

Die Antragstellerin beantragt, die Vollziehung der Gewerbesteuermessbescheide 1985 bis 1988 in vollem Umfang auszusetzen.

Das FA beantragt, die Aussetzungsanträge abzulehnen.

Es bezieht sich auf seine Stellungnahmen zu den Nichtzulassungsbeschwerden. Danach hätten die Nichtzulassungsbeschwerden keine Aussicht auf Erfolg, so dass auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide beständen.

Der Senat verbindet die Aussetzungsanträge zur gemeinsamen Entscheidung (§ 73 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Anträge sind teilweise begründet; die Vollziehung der Gewerbesteuermessbescheide wird insoweit (s. näher Nr. 2 b a.E.) bis zur Rechtskraft einer Entscheidung des BFH über die zugelassenen Revisionen ausgesetzt.

1. Die Anträge sind zulässig.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Ein diesbezüglicher Antrag ist nach § 69 Abs. 4 FGO nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder teilweise abgelehnt hat.

Der BFH ist Gericht der Hauptsache, seit das FG beschlossen hat, den Nichtzulassungsbeschwerden nicht abzuhelfen (vgl. BFH-Beschluss vom 23. Februar 1989 V S 3/88, BFHE 155, 501, BStBl II 1989, 424). Das FA hat dem unstreitigen Vortrag der Antragstellerin zufolge die nach Aufhebung der zunächst gewährten Aussetzungen erneut gestellten Aussetzungsanträge abgelehnt.

2. Die Anträge sind teilweise begründet.

Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182; seitdem ständige Rechtsprechung). Die Aussetzung der Vollziehung setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. BFH-Beschluss vom 20. Mai 1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, BFH/NV 1997, R 462, m.w.N.).

a) Bei summarischer Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Gewerbesteuermessbescheide im Hinblick darauf, ob die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zu Recht versagt worden ist.

In den Revisionsverfahren werden zwei Rechtsfragen zu klären sein, bei deren Beantwortung zugunsten der Antragstellerin den Revisionen stattzugeben wäre. Einerseits ist zweifelhaft, ob die Grenze für schädliche Nebentätigkeiten i.S. des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG überschritten ist, wenn jene absolut oder relativ nicht nur völlig unbedeutend sind. Im Urteil vom 18. April 2000 VIII R 68/98 (BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359) hat der VIII. Senat des BFH geäußert, dass er zu dieser Auslegung neige; eine abschließende Stellungnahme hat er aber ausdrücklich nicht abgegeben (unter II. 4. a bb f.). Demgegenüber hat der erkennende Senat im Urteil vom 26. August 1993 IV R 18/91 (BFH/NV 1994, 338) dahinstehen lassen, ob eine Geringfügigkeitsgrenze von 10 v.H. der Herstellungskosten, Umsätze oder Erträge angenommen werden könnte. Sollte die letztgenannte Grenze maßgeblich sein, wäre die erweiterte Kürzung aus diesem Grund nicht zu versagen.

Zweifelhaft ist außerdem, ob die Einbindung eines Gesellschafters und der nutzenden Gesellschaft in einen Organkreis der Nutzung durch den Gesellschafter i.S. des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG gleichzustellen ist. Diese Frage ist bisher nicht Gegenstand der Rechtsprechung gewesen. Sollte sie zu verneinen sein, fiele auch dieser Grund für eine Versagung der erweiterten Kürzung weg.

b) Die Anträge auf Aussetzung der Vollziehung sind aber insoweit unbegründet, als sie die Gewerbesteuermessbeträge einschließen, die auf in den Gewerbeertrag einbezogene Darlehenszinsen entfallen. Dass die Zinsen aus der Darlehensgewährung gegenüber der GmbH I Bestandteil des Gewinns der Antragstellerin sind, ist bereits deshalb nicht ernstlich zweifelhaft, weil der erkennende Senat die Nichtzulassungsbeschwerden gegen die Gewinnfeststellungsbescheide mit Beschluss vom gleichen Tag IV B 41-44/01 zurückgewiesen hat. Damit sind die Zinsen zugleich Bestandteil des Gewerbeertrags der Antragstellerin (§ 7 GewStG). Die Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erstreckt sich aber auf diesen Teil des Gewerbeertrags nicht, denn sie wird nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift in der für die Streitjahre geltenden Fassung nur für den Teil des Gewerbeertrags gewährt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Zinserträge gehören nicht dazu, auch wenn die verzinsten Forderungen in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Grundbesitzverwaltung stehen (BFH-Urteil vom 15. März 2000 I R 69/99, BFHE 191, 382, BStBl II 2000, 355).

Für die Dauer der Aussetzung ist deshalb von folgenden Gewerbesteuermessbeträgen auszugehen:

|Zinsen GmbH I |Freibetrag|Gewerbeertrag abgerundet|Einheitlicher Messbetrag 1985|554 521 DM|36 000 DM|518 500 DM|25 925 DM 1986|582 953 DM|36 000 DM|546 900 DM|27 345 DM 1987|483 547 DM|36 000 DM|447 500 DM|22 375 DM 1988|852 064 DM|36 000 DM|816 000 DM|40 800 DM