Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 23. Oktober 2001 - L 5 KR 152/00 - wird zurückgewiesen. Auf die Revision der Beklagten werden dieses Urteil des Landessozialgerichts und das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 28. Februar 2000 - S 19 KR 50/99 - geändert. Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.

Gründe

I

Die Beteiligten streiten um den Jahresausgleich für 1997 im Risikostrukturausgleich (RSA) nach den §§ 266, 267 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) und der Risikostruktur-Ausgleichsverordnung (RSAV).

1. Die Klägerin ist eine Innungskrankenkasse (IKK), die nach mehreren Vereinigungen von IKKn aus der IKK Münsterland hervorgegangen ist. Die Kasse hatte nach ihren Angaben im Jahre 1993 rund 136.000 Mitglieder und 90.000 Familienversicherte, im Jahre 2001 rund 133.000 Mitglieder und 76.000 Familienversicherte. Der allgemeine Beitragssatz stieg von 13,6 vH im Jahre 1993 auf 14,1 vH im Jahre 2001.

2. Das Bundesversicherungsamt (BVA), das den RSA durchführt, erteilte der IKK Münsterland den Bescheid (Bereich West) vom 11. Februar 1999 zur "Berechnung des Jahresausgleichs nach § 19 der Risikostrukturausgleichsverordnung (RSAV) für das Kalenderjahr 1997 - zugleich Abrechnung der KVdR-Beiträge nach § 255 Abs 4 SGB V". Er wies eine Finanzkraft der IKK von 624.709.296,21 DM aus (Position 11 des Bescheides). Dem stand eine Gesamtsumme des Beitragsbedarfs von 584.264.656,56 DM gegenüber (Position 4); in deren Berechnung war eine "Korrektur des Beitragsbedarfs aus den Vorjahren" von 10.700.523,93 DM (Position 2) zu Lasten der IKK eingegangen. Für sie ergab sich im RSA eine Ausgleichsverpflichtung von 40.444.639,65 DM (Position 12). Da die IKK Abschlagszahlungen von 17.551.751,98 DM geleistet hatte (Position 13), verblieb ihr im RSA eine Ausgleichsverpflichtung von 22.892.887,67 DM (Position 14). Hiervon war ein "Ausgleichsbetrag KVdR Beiträge" von 336.641,01 DM zu ihren Gunsten abzuziehen (Position 19). Gefordert wurden damit noch insgesamt 22.556.246,66 DM (Position 20).

Der Bescheid enthielt zu Position 2 ("Korrektur des Beitragsbedarfs aus den Vorjahren") in der beigefügten Anlage "Allgemeine Erläuterungen" den Hinweis: Im Jahresausgleich 1997 seien auf Grund berichtigter Versicherungszeitenstatistiken (Satz 40) der Jahre 1994 bis 1996 Berichtigungen der Beitragsbedarfe für diese Jahre vorgenommen worden. Für das Jahr 1994 seien die im endgültigen Jahresausgleich 1994 verwendeten Verhältniswerte berücksichtigt. Für die Jahre 1995 und 1996 seien neue Verhältniswerte ermittelt und der Berechung zu Grunde gelegt worden. In einer weiteren Anlage "Erläuterungen zur Fälligkeit der Ausgleichszahlungen aus Position 2" sowie in einer Anlage 2 wurde erläutert, dass die infolge der Korrekturmeldungen ermittelten Ausgleichszahlungen nach § 25 RSAV zu je einem Drittel auf die Kalenderjahre 1997 bis 1999 verteilt würden. Um das auf das Jahr 1997 entfallende Drittel handelt es sich bei dem im Bescheid zu Position 2 genannten Betrag "Korrektur des Beitragbedarfs aus den Vorjahren".

3. Die IKK hat gegen den Bescheid Klage erhoben. Er sei rechtswidrig, weil er auf einer unzureichenden Datengrundlage beruhe. Während sie (die IKK) eine "qualitativ hochwertige Familienversichertenbestandsbereinigung" durchgeführt habe, sei bei anderen Kassen immer noch eine hohe Anzahl von "Karteileichen" geführt worden, sodass im RSA 1997 einige Kassen für "Phantomversicherte" Geld erhalten hätten. Ihre (der IKK) RSA-Ausgleichsverpflichtung wäre deutlich geringer ausgefallen, wenn sämtliche noch zu Unrecht erfassten Familienversichertenzeiten auch bei den anderen Kassen nicht berücksichtigt worden wären. Das BVA sei nach § 266 SGB V, § 20 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren (SGB X) verpflichtet gewesen, die Datengrundlage von Amts wegen zu ermitteln, dem aber nicht nachgekommen. Wenn die Beklagte schon keine Überprüfung aller Familienversicherungsverhältnisse durchgeführt habe, hätte sie mindestens eine ausreichend valide Stichprobe erheben müssen, um von ihrer Ersetzungsbefugnis nach § 3 Abs 4 Satz 5 RSAV Gebrauch machen zu können. Die Beklagte habe ihr (der IKK) zu Unrecht Einsicht in die Akten der zweiten Schwerpunktprüfung verweigert. Wegen Mängeln bei der Erhebung der Leistungsausgaben sei auch die Ermittlung der Verhältniswerte nicht korrekt durchgeführt worden. Die Korrektur für die Vorjahre sei aus mehreren Gründen rechtswidrig. Die IKK hat beantragt, den Bescheid vom 11. Februar 1999 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die IKK unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, Auskunft zu erteilen über den exakten Inhalt und das Ergebnis der zweiten Schwerpunktprüfung zum Thema RSA durch die Prüfdienste des BVA. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 28. Februar 2000 - S 19 KR 50/99 - den Bescheid vom 11. Februar 1999 hinsichtlich der Korrektur für die Vorjahre aufgehoben und die weiter gehende Klage abgewiesen. Es hat die Klage für zulässig und eine Anhörung vor Erlass des Bescheides sowie dessen Begründung nicht für erforderlich gehalten. Auch inhaltlich sei der Bescheid - mit Ausnahme der negativen Korrektur für zurückliegende Jahre - nicht zu beanstanden. Die Datengrundlage genüge trotz gewisser Mängel den Anforderungen von Gesetz und Verordnung. Hinsichtlich der Korrektur für die Vorjahre fehle es an der erforderlichen Begründung für die Ermessensentscheidung des BVA.

4. Gegen das Urteil des SG haben die IKK und die Beklagte Berufung eingelegt.

Die IKK hat ihr Vorbringen erster Instanz zur Begründung des Bescheides, zur Unsicherheit der Datengrundlagen und zu der Korrektur für die Vorjahre wiederholt und vertieft. Sie hat ergänzend das Fehlen einer Anhörung im Verwaltungsverfahren sowie Verstöße gegen europäisches Wettbewerbsrecht gerügt. Sie hat beantragt, das Urteil des SG zu ändern und den Bescheid vom 11. Februar 1999 aufzuheben, hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides zu verpflichten, die IKK unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, ihr über den exakten Inhalt und das Ergebnis der zweiten Schwerpunktprüfung zum Thema RSA durch die Prüfdienste der Beklagten Auskunft zu erteilen. Die Berufung der Beklagten sei unbegründet.

Die Beklagte hat die Berufung der IKK für unbegründet gehalten und mit ihrer eigenen Berufung eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils und die Klageabweisung in vollem Umfang beantragt. Sie hat geltend gemacht, dass entgegen der Ansicht des SG auch die Korrektur für die Vorjahre rechtmäßig sei.

Das Landessozialgericht (LSG) hat mit Urteil vom 23. Oktober 2001 - L 5 KR 152/00 - auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG geändert und unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung den Tenor wie folgt gefasst: "Der Bescheid vom 11.02.1999 wird insoweit aufgehoben, als in die Berechnung des Ausgleichsbedarfs die Korrektur des Beitragsbedarfs für das Jahr 1994 eingeflossen ist. Die Beklagte wird insofern zur Neubescheidung verpflichtet." Die Berufung der IKK hat das LSG zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Der angefochtene Bescheid sei, obwohl er eine Korrektur für die Vorjahre enthalte, nicht Gegenstand etwa anhängiger Verfahren zu früheren Jahresausgleichen geworden. Eine Anhörung der Klägerin vor Erlass des Bescheides oder eine nähere Begründung sei nicht erforderlich gewesen. Das BVA treffe keine eigene Ermittlungspflicht zu den von den Krankenkassen gemeldeten Daten. Das gelte auch für die Grundbereinigung der Familienversichertenverzeichnisse. Die Kritik am Prüfverfahren greife nicht durch. Soweit die Grundbereinigung nicht bei allen Kassen abgeschlossen gewesen sei, habe das BVA den Jahresausgleich für 1997 dennoch durchführen dürfen. Das zur Datenerhebung bei den Leistungsausgaben von den Spitzenverbänden vereinbarte Verfahren werde den rechtlichen Anforderungen gerecht. Die hieran in Gutachten geübte Kritik überzeuge nicht. Die Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Jahre 1995 und 1996 sei ebenfalls rechtmäßig. Fehlerhaft sei allein die Korrektur für das Ausgleichsjahr 1994. Wegen der erheblichen Verringerung der Versichertenzahl infolge der Bereinigung des Datenbestandes hätten auch für 1994 die Verhältniswerte geändert werden müssen. Verfassungsrecht oder Europarecht sei nicht verletzt. Ein Auskunftsanspruch stehe der IKK nicht zu.

5. Gegen das Urteil haben die IKK und die Beklagte Revision eingelegt. Die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der IKK macht ihr Auskunftsbegehren nicht mehr geltend, nachdem die Beklagte sich bereit erklärt hat, in näher bezeichnetem Umfang Einsicht in ihre Akten als Durchführungsbehörde des RSA zu gewähren. Im Übrigen wollen beide Seiten mit ihrem Vorbringen ein vollständiges Obsiegen erreichen.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision im Wesentlichen geltend: Das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung des § 266 Abs 5 Satz 3 SGB V und des § 20 SGB X. Das BVA treffe zu den Versicherungszeiten der Familienversicherten eine eigene Amtsermittlungspflicht, die es verletzt habe. Deshalb seien die Zahlen zu den Familienversicherten, die im Übrigen teilweise nicht auf zeitnahen Belegen iS des § 3 Abs 3 Satz 2 RSAV beruhten, nicht zuverlässig. Die Prüfung dieser Daten sei nicht ausreichend und nicht repräsentativ erfolgt. Die Datenerhebung zu den Leistungsausgaben sei ebenfalls nicht repräsentativ iS des § 267 Abs 3 Satz 3 SGB V, wie die Gutachten von Kricke/Männer und von Buchner/Güther/von der Heyde/Müller/Wasem belegten. Die Korrektur zu den Vorjahren sei aus mehreren Gründen fehlerhaft. Da eine Korrektur nach § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V im nächsten Ausgleichsjahr vorzunehmen sei, sei im Jahresausgleich für 1997 eine Korrektur für 1994 und 1995 nicht mehr zulässig gewesen. Die Korrektur der Verhältniswerte für 1995 und 1996 habe nicht auf der Datenbasis von 1997 vorgenommen werden dürfen, wie ebenfalls das Gutachten von Buchner/Güther/von der Heyde/Müller/Wasem ergebe. Als Ermächtigungsgrundlage für die Korrektur habe § 25 Abs 3 RSAV nicht ausgereicht. Die Korrektur verstoße auch gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot. Die Fälligkeit des Korrekturbetrages habe nicht allgemein im Wege der Drittelung, sondern unter Berücksichtigung kassenindividueller Besonderheiten vorgenommen werden müssen. Verfassungsrechtlich sei eine Berücksichtigung besonders hoher Morbiditätsrisiken bei den Ausgleichsfaktoren geboten gewesen.

Die Klägerin beantragt,

a) das Urteil des LSG vom 23. Oktober 2001 - L 5 KR 152/00 - und das Urteil des SG vom 28. Februar 2000 - S 19 KR 50/99 - zu ändern, sowie die Beklagte unter vollständiger Aufhebung des Bescheides vom 11. Februar 1999 zu verpflichten, einen neuen Bescheid zu erteilen,

b) die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

a) die Revision der Klägerin zurückzuweisen,

b) das Urteil des LSG und das Urteil des SG zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Beklagte hält die Revision der Klägerin für unbegründet. Mit ihrer eigenen Revision wendet sie sich dagegen, dass sie unter Änderung des SG-Urteils und teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 11. Februar 1999 hinsichtlich der Korrektur des Jahresausgleichs 1994 zur Neubescheidung verpflichtet worden ist. Insofern rügt sie sinngemäß eine Verletzung des § 25 Abs 3 RSAV durch das LSG. Eine Korrektur der Verhältniswerte für 1994 sei rechtlich nicht geboten und ferner aus tatsächlichen Gründen nicht möglich.

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Soweit das LSG die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG zurückgewiesen und der Berufung der Beklagten stattgegeben hat, hält dieses einer Prüfung im Revisionsverfahren stand. Die Revision der Beklagten ist demgegenüber begründet. Der Senat vermag dem LSG in der Ansicht, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG sei nur teilweise begründet, nicht zu folgen. Das LSG hätte der Berufung der Beklagten insgesamt stattgeben, das Urteil des SG weitergehend ändern und die Klage in vollem Umfang abweisen müssen. Das BVA brauchte entgegen der Ansicht des LSG die Verhältniswerte für 1994 nicht zu ändern. Der angefochtene Bescheid des BVA über den RSA-Jahresausgleich für 1997 und die Korrektur für die Vorjahre ist damit insgesamt rechtmäßig.

1. Der RSA steht in einer längeren Entwicklung des Beitrags- und des Organisationsrechts der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV).

a) Die Krankenversicherung ist seit den Anfängen der Sozialversicherung der am stärksten gegliederte Zweig. In ihm waren die Pflichtmitglieder, in erster Linie Arbeitnehmer, kraft Gesetzes bestimmten Krankenkassen zugewiesen. Unter den Kassen entwickelten sich Unterschiede in den Beitragssätzen. Wegen der Zuweisung der Mitglieder an bestimmte Kassen häuften sich bei manchen von ihnen Mitglieder mit niedrigem Grundlohn und entsprechend niedrigen Beiträgen sowie Versicherte mit hohem Leistungsbedarf. Den überdurchschnittlichen Beitragssätzen solcher Kassen konnten im Wesentlichen nur Angestellte durch Wahl einer anderen Kasse ausweichen.

b) Vor diesem Hintergrund beanstandete im Jahre 1980 ein Mitglied einer Allgemeinen Ortskrankenkasse (AOK) den Beitragssatz. Es verstoße gegen den Gleichheitssatz und das Sozialstaatsgebot, dass seine Kasse ihren allgemeinen Beitragssatz ab Januar 1980 auf 14,2 vH und ab Juli 1981 weiter auf 14,9 vH und damit auf den höchsten Satz aller Kassen angehoben habe. In seinem Urteil vom 22. Mai 1985 hierzu (BSGE 58, 134, 139 = SozR 2200 § 385 Nr 14 S 60) hat der Senat für 1985 Beitragssätze zwischen 7,0 vH und 14,4 vH bei einem durchschnittlichen Beitragssatz von 11,73 vH genannt. Er hat dort die organisatorische Entwicklung der Krankenversicherung, die Ursachen für die Abweichungen im Beitragssatz, die unterschiedliche Ausgleichsbedürftigkeit verschiedener Einflussfaktoren und die damaligen Finanzausgleiche dargestellt. Die Beitragssatzunterschiede hat der Senat als vereinbar mit dem Grundgesetz (GG) angesehen, jedoch angedeutet, dass sie künftig ausgleichsbedürftig werden könnten.

c) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat die Verfassungsbeschwerde gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 8. Februar 1994 zurückgewiesen (BVerfGE 89, 365 = SozR 3-2200 § 385 Nr 4). Allerdings sei die Ungleichbehandlung der Versicherten verschiedener Krankenkassen durch unterschiedlich hohe Beitragssätze schon in der Vergangenheit verfassungsrechtlich bedenklich gewesen. Beitragssatzunterschiede seien, solange sich der Einzelne dieser Belastung nicht durch die Wahl einer anderen Kasse entziehen könne, nicht mehr gerechtfertigt, wenn sie ein unangemessenes Ausmaß erreichten. Unterschiede in den Leistungen der Kassen könnten wegen ihres geringen Ausmaßes verschieden hohe Beiträge kaum noch rechtfertigen. Gleichwohl sei die Verfassung (Art 3 Abs 1 GG) nicht verletzt, weil dem Gesetzgeber genügend Zeit für eine Korrektur eingeräumt werden müsse und er bereits hinreichende Schritte unternommen habe, um die Unterschiede zu verringern. Die Einführung des umfassenden RSA unter den Kassen durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) vom 21. Dezember 1992 (BGBl I 2266) lasse eine weitere Verringerung der Beitragssatzunterschiede erwarten. Außerdem sei damit zu rechnen, dass das verfassungsrechtliche Problem ungleicher Beitragssätze durch die Einführung der Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Kassen ab 1. Januar 1996 zusätzlich entschärft werde.

d) Durch das GSG ist ab 1994 ein kassenartenübergreifender RSA eingeführt worden, an dem lediglich die landwirtschaftlichen Krankenkassen nicht teilnehmen (§ 266 Abs 8 aF = Abs 9 nF SGB V). Der RSA wurde in den ersten Jahren getrennt nach den Bereichen West und Ost durchgeführt. Für 1994 stand er ferner noch gesondert neben dem Finanzausgleich in der Krankenversicherung der Rentner (KVdR), ab 1995 wurde er dann unter Einbeziehung der Rentner abgewickelt. Seit 1996 sind im GSG die bestehenden Mitgliederkreisbeschränkungen der Kassen weitgehend aufgehoben und die Kassenwahlrechte erweitert worden (§§ 173 ff nF SGB V). In der Begründung zum Entwurf des GSG wurde auf die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Beitragssatzunterschiede Bezug genommen und ausgeführt: Die Einführung weitgehend freier und ungehinderter Kassenwahlrechte für alle Versicherungspflichtigen und Versicherungsberechtigten sei von daher unabdingbar. Dazu müssten aber zunächst die Finanzstrukturen der gesetzlichen Krankenkassen neu geordnet werden. Zudem sei die Ausweitung der Kassenwahlmöglichkeiten eine notwendige, allein aber noch nicht hinreichende Bedingung für einen im Interesse aller Versicherten funktionierenden, das Solidaritätsprinzip wahrenden Wettbewerb in der GKV (BT-Drucks 12/3608 S 74). Mit dem Ausgleich der finanziellen Auswirkungen der unterschiedlichen Risikostrukturen sollten eine gerechtere Beitragsbelastung der Versicherten erreicht und Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Kassen abgebaut werden (BT-Drucks 12/3608 S 117 zu Nr 126 Abs 1).

e) In den Jahren 1993 bis 1998 ist die Zahl der Krankenkassen im Bereich West von 1.092 auf 426, im Bereich Ost von 214 auf 163 zurückgegangen (Statistik hierzu und zum Folgenden in BABl 4/1993 S 121, 123; BABl 7-8/1998 S 134, 136). Auch infolge des RSA hat sich während der genannten Zeit die Beitragssatzspanne (Vergleich des höchsten mit dem niedrigsten allgemeinen Beitragssatz) im Bereich West von 8,5 bis 16,8 vH (durchschnittlich 13,42 vH) auf 9,0 bis 15,4 vH (durchschnittlich 13,56 vH) verringert. Im Bereich Ost wurde sie allerdings etwas größer (9,2 bis 13,8 vH bei durchschnittlich 12,54 vH Anfang 1993; 9,5 bis 14,5 vH bei durchschnittlich 13,95 vH Anfang 1998). Deutlicher zeigt sich die Annäherung der Beitragssätze daran, dass der Anteil der Mitglieder, deren Beitragssatz um mehr als 1,0 Beitragssatzpunkt vom durchschnittlichen Beitragssatz abwich, zwischen 1994 und 1998 im Bereich West von 30,5 vH auf 8,1 vH der Mitglieder, im Bereich Ost von 10,9 vH auf 7,0 vH der Mitglieder zurückging (BT-Drucks 13/11256 S 13, 31). Später hat sich allerdings die Streubreite der Beitragssätze wieder etwas vergrößert (dazu und zu den Gründen: Entwurf des Gesetzes zur Reform des RSA in der GKV (RSA-Reformgesetz), BT-Drucks 14/7123 S 11 unter 3.).

f) Im RSA waren in den Jahren 1994 bis 1997 ausgleichsberechtigte Kassen ("Empfängerkassen"), insbesondere alle AOKn sowie ein Teil der Betriebskrankenkassen (BKKn) und der IKKn. Ausgleichspflichtig ("Zahlerkassen") waren fast alle, vor allem die großen Ersatzkassen sowie die Mehrzahl der BKKn und der IKKn. Die Summen, die den Empfängerkassen aus dem RSA zuflossen und von den Zahlerkassen darin eingezahlt wurden, betrugen nach Angaben des BVA in den genannten Jahren (West und Ost zusammen; 1994 neben dem Finanzausgleich in der KVdR): 1994 = 4,653 Mrd DM; 1995 = 23,438 Mrd DM; 1996 = 20,620 Mrd DM; 1997 = 22,080 Mrd DM. Das entsprach in den Jahren 1995 bis 1997 jeweils rund 10 vH des gesamten Beitragsaufkommens der GKV. Von diesem Prozentsatz wichen die Ausgleichszahlungen bei einzelnen Kassen deutlich ab. So lässt sich aus den Angaben der Klägerin errechnen, dass sie in den Jahren 1995 bis 1997 etwa 6 vH ihres Beitragsaufkommens in den RSA eingezahlt hat.

2. Der RSA ist in den §§ 266, 267 SGB V und in der nach § 266 Abs 7 SGB V ergangenen RSAV geregelt, zu der bisher sechs Änderungsverordnungen ergangen sind (1. bis 6. RSAÄndV).

a) Nach Satz 1 des § 266 Abs 1 SGB V wird jährlich zwischen den Krankenkassen ein RSA durchgeführt ("Jährlichkeitsprinzip"). Satz 2 beschränkt den Ausgleich der finanziellen Auswirkungen auf: (1) Unterschiede in der Höhe der beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder, (2) Unterschiede in der Zahl der nach § 10 beitragsfrei familienversicherten Angehörigen, (3) Unterschiede in der Verteilung der Versicherten nach dem Alter, (4) Unterschiede in der Verteilung der Versicherten nach dem Geschlecht. Gemäß Satz 3 des § 266 Abs 1 SGB V sind Einnahmen- und Ausgabenunterschiede, die nicht auf die genannten Faktoren zurückzuführen sind, nicht ausgleichsfähig. Hierzu gehören etwa ein überdurchschnittliches Versorgungsniveau, satzungsmäßige Mehrleistungen und Verwaltungskosten.

b) Die Höhe des Ausgleichsanspruchs oder der Ausgleichsverpflichtung einer Krankenkasse wird durch Vergleich ihres Beitragsbedarfs mit ihrer Finanzkraft ermittelt (§ 266 Abs 2 Satz 1 SGB V). Die Finanzkraft einer Kasse ist nach § 266 Abs 3 Satz 1 SGB V das Produkt aus den beitragspflichtigen Einnahmen ihrer Mitglieder und dem Ausgleichsbedarfssatz. Dieser entspricht dem Verhältnis der Beitragsbedarfssumme aller Kassen zur Summe der beitragspflichtigen Einnahmen ihrer Mitglieder (Satz 2). Nach Satz 2 des § 266 Abs 2 SGB V ist der Beitragsbedarf einer Kasse die Summe ihrer standardisierten Leistungsausgaben. Diese werden gemäß Satz 3 je Versicherten auf der Basis der durchschnittlichen Leistungsausgaben je Versicherten aller Kassen jährlich so bestimmt, dass das Verhältnis der standardisierten Leistungsausgaben je Versicherten der Versichertengruppen zueinander dem Verhältnis der nach § 267 Abs 3 SGB V für alle Kassen ermittelten durchschnittlichen Leistungsausgaben je Versicherten der Versichertengruppen nach § 267 Abs 2 SGB V entspricht. Ist die Finanzkraft einer Kasse höher als ihr Beitragsbedarf, ist sie in Höhe der Differenz zum Ausgleich verpflichtet; der überschießende Betrag steht den Kassen zu, deren Beitragsbedarf ihre Finanzkraft übersteigt (§ 266 Abs 3 Satz 4 SGB V). Die Zahlungen der ausgleichsverpflichteten Kassen in den RSA und die Zahlungen an die ausgleichsberechtigten Kassen aus dem RSA sollen sich ausgleichen ("RSA als Null-Summen-Spiel").

c) Die Berechnung des Ausgleichs ist in der RSAV näher geregelt. Danach werden anhand der ausgleichsfähigen Merkmale Versichertengruppen gebildet (§ 2 RSAV; "RSA-Zellen"). Die Kassen sind verpflichtet, ihre Mitglieder und die familienversicherten Angehörigen in Altersgruppen einzuteilen. Innerhalb dieser Gruppen ist zwischen männlichen und weiblichen Versicherten zu unterscheiden, ferner danach, ob es sich um Bezieher einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit handelt und ob den Versicherten ein Krankengeldanspruch zusteht. Nach Vollendung des 65. Lebensjahres, dh bei Übergang in die Regelaltersrente, werden alle Rentner den übrigen Versichertengruppen zugeordnet (vgl § 2 Abs 1 RSAV). Die Kassen wären nach § 267 Abs 2 Satz 1 SGB V zwar lediglich verpflichtet, die Alterseinteilung in Abständen von fünf Lebensjahren vorzunehmen. Die RSAV sieht aber rund 90 Altersgruppen im Abstand von jeweils einem Lebensjahr vor (§ 2 Abs 3 Satz 1 RSAV). Insgesamt bestanden zunächst mehr als 700 Versichertengruppen. Verwaltungstechnisch teilen die Kassen diese Daten (Versichertenjahre bei taggenauer Erfassung in den einzelnen Gruppen) dem BVA als Satzart 40 mit.

d) Der Beitragsbedarf der einzelnen Kassen wird nicht anhand ihrer tatsächlichen, sondern standardisierter Leistungsausgaben bestimmt. Dazu erfassen die einzelnen Kassen mit Hilfe der Leistungserbringer (§ 267 Abs 5 Satz 5 SGB V) die für ihre Versicherten im Ausgleichsjahr tatsächlich angefallenen berücksichtigungsfähigen Ausgaben (§ 4 Abs 1 RSAV) und leiten diese (Satzart 41) sowie ihre Aufwendungen für Krankengeld (Satzart 42) dem BVA zu. Verteilt man die Summe der berücksichtigungsfähigen Leistungsausgaben aller Kassen gleichmäßig auf sämtliche Versicherten, ergibt sich der Betrag, der von den Kassen durchschnittlich pro Versicherten für die berücksichtigungsfähigen Leistungsausgaben aufzuwenden ist ("100 %-Wert"). Dieser Wert wird vom BVA für das jeweilige Ausgleichsjahr verbindlich festgestellt (§ 6 Nr 1 RSAV). Er wurde zB für 1997 im Bereich West mit 8,669501106242 DM je Versicherten und Tag (= etwa 3.164,37 DM pro Versicherten im Jahr) und im Bereich Ost pro Versicherten und Tag mit 8,091064442050 DM (= etwa 2.953,24 DM pro Versicherten im Jahr) angegeben (vgl 58. Bekanntmachung zum RSA vom 11. Februar 1999, BABl 6/1999 S 42).

e) Da die einzelnen Versichertengruppen unterschiedlich hohe Ausgaben verursachen, ist der Anteil jeder Gruppe an der Gesamtsumme der berücksichtigungsfähigen Leistungsausgaben zu bestimmen. Er wird in Verhältniswerten ausgedrückt. Entsprechen die durchschnittlichen Aufwendungen einer Gruppe (Gesamtaufwendungen für diese Gruppe geteilt durch die Zahl der Versicherten dieser Gruppe) genau dem 100 %-Wert, beträgt der Verhältniswert 1. Diesen Wert erreichten nach der 57. Bekanntmachung zum RSA (BABl 5/1999 S 72 f, Bereich West) im Jahre 1997 näherungsweise männliche Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld (Versichertengruppe 01) im Alter von 51 Jahren (Verhältniswert 1,0134), weibliche Versicherte im Alter von 49 Jahren (Verhältniswert 1,0092). Demgegenüber liegt der Verhältniswert eines 20-jährigen Mannes mit 0,3962 oder der einer 20-jährigen Frau mit 0,6169 deutlich unter, der eines 75-jährigen Mannes derselben Versichertengruppe mit 2,3962 oder der einer 75-jährigen Frau mit 2,2071 deutlich über dem Durchschnitt (100 %-Wert). Für das Ausgleichsjahr 1997 hat das BVA in der 58. Bekanntmachung (BABl 6/1999 S 42 f, Bereich West) in den Versichertengruppen 01 die standardisierten Leistungsausgaben pro Tag für einen 20-jährigen Mann mit 3,4361215470 DM (= etwa 1.254,18 DM im Jahr) und eine 20-jährige Frau mit 5,3501852155 DM (= etwa 1.952,82 DM im Jahr), diejenigen für einen 75-jährigen Mann mit 20,7815104771 DM (= 7.585,25 DM im Jahr) und für eine 75-jährige Frau mit 19,1415039537 DM (= 6.986,65 DM im Jahr) angegeben.

f) Der Beitragsbedarf der einzelnen Kasse (§ 10 RSAV) für ein Ausgleichsjahr ergibt sich, wenn man die Zahl ihrer Versicherten in jeder Versichertengruppe mit den standardisierten Leistungsausgaben der Versicherten dieser Gruppe multipliziert und sodann diese Produkte für alle Gruppen addiert. Von der Summe des so berechneten Beitragsbedarfs aller Kassen zusammen (Beitragsbedarfssumme) ist nach § 11 RSAV für die Berechnung des Ausgleichsbedarfssatzes auszugehen. Er ergibt sich, wenn man die Beitragsbedarfssumme durch die beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder aller Kassen ("Ausgleichsgrundlohnsumme") teilt und das Ergebnis mit 100 vervielfacht. Der Ausgleichsbedarfssatz ist gleichsam der "Beitragssatz", nach dem auf die Einnahmen aller Kassen Beiträge erhoben werden müssten, um die Beitragsbedarfssumme (berücksichtigungsfähigen Leistungsausgaben aller Kassen) zu finanzieren. Die Finanzkraft einer Kasse im Ausgleichsjahr ist dann das Produkt aus den beitragspflichtigen Einnahmen ihrer Mitglieder und dem Ausgleichsbedarfssatz (§ 12 Abs 1 RSAV). Übersteigt die Finanzkraft ihren Beitragsbedarf, ist sie Zahlerkasse, beim Zurückbleiben ihrer Finanzkraft hinter dem Beitragsbedarf Empfängerkasse.

Im Ergebnis ist hiernach eine Kasse umso eher und höher als Zahlerkasse ausgleichspflichtig, wenn ihre Mitglieder ihr einerseits ein hohes Beitragsaufkommen sichern, weil sie gut verdienen und der Anteil der beitragsfrei versicherten Familienangehörigen niedrig ist, ihre Versicherten andererseits aber auf der Leistungsseite risikoarmen Gruppen angehören. Umgekehrt ist eine Kasse umso eher und umso höher als Empfängerkasse ausgleichsberechtigt, wenn ihre Mitglieder unterdurchschnittliche beitragspflichtige Einnahmen haben, die Familienlastquote hoch und die Risikostruktur ihrer Versicherten auf der Leistungsseite ungünstig ist (zu Konzept und Umsetzung des RSA Werner Schneider, Der Risikostrukturausgleich in der gesetzlichen Krankenversicherung, 1994, S 97 f).

3. Im vorliegenden Verfahren gilt prozessrechtlich:

a) Die Klägerin wendet sich mit ihrer Revision zuletzt nur noch dagegen, dass die Vorinstanzen ihrem Antrag auf vollständige Aufhebung des Bescheides und auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung nicht entsprochen haben. Auch der Inhalt des Bescheides ist im Revisionsverfahren nur zum Teil umstritten, und zwar hinsichtlich der Festsetzung der Ausgleichsverpflichtung in Position 12 des Bescheides. Diese Festsetzung hängt von der Gesamtsumme des Beitragsbedarfs (Position 4) ab, die wiederum von der Summe der standardisierten Leistungsausgaben (Position 1) und von der Korrektur des Beitragsbedarfs aus den Vorjahren (Position 2) beeinflusst wird. Weitere Regelungen wie etwa die Korrektur der beitragspflichtigen Einnahmen für die Vorjahre (Position 6), die geleisteten Abschlagszahlungen (Position 13), der "Ausgleichsbetrag KVdR Beiträge" (Position 19) und die Rechenvorgänge unter den Positionen sind im Revisionsverfahren nicht angegriffen worden. Pauschale Verweisungen auf Schriftsätze, die in den Vorinstanzen eingereicht worden sind, genügen für eine Revisionsbegründung nicht (Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl 2002, § 164 RdNr 9b mit Nachweisen).

b) Die Klägerin wendet sich gegen einen förmlichen Bescheid. Das BVA setzt im Jahresausgleich eine Ausgleichsverpflichtung oder Ausgleichsberechtigung fest. Zwar spricht § 19 Abs 2 Satz 2 RSAV insofern nur von Mitteilungen an die Krankenkassen. Das BVA hat aber zutreffend die Form eines Bescheides gewählt, wie sich aus § 19 Abs 3 RSAV ("Zusendung des Bescheides") und dem später angefügten Satz 8 des § 266 Abs 6 SGB V ("Zahlungsbescheide") ergibt.

c) Als verletzte Rechte der Klägerin kommen ihr Selbstverwaltungsrecht und ihre Haushalts- und Finanzhoheit in Betracht. Sie sind allerdings nur einfachrechtlich geregelt und verfassungsrechtlich nicht garantiert (unter 10.f). Deshalb darf sie der Gesetzgeber durch einfaches (nicht verfassungsänderndes) Gesetz unmittelbar oder - wie durch den RSA - mittelbar einschränken. Die Kassen können dieses allerdings daraufhin überprüfen lassen, ob die Vorschriften über den RSA zutreffend angewandt worden sind.

d) Als Klageart ist die Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, wenn geltend gemacht wird, der RSA sei insgesamt rechtswidrig oder leide an Mängeln, die seine Wiederholung erforderlich machten, wie dieses die Klägerin des vorliegenden Verfahrens sinngemäß vorbringt. In derartigen Fällen darf die Kasse entgegen einer von der Beklagten in den Vorinstanzen geäußerten Ansicht nicht auf spätere Korrekturen (§ 266 Abs 6 Satz 7 SGB V) verwiesen werden. Bei Erfolg der Anfechtungsklage bedürfte allerdings die Rückabwicklung des RSA besonderer, möglicherweise gesetzlicher Regelungen, weil die Jahresausgleichsbescheide gegenüber Zahler- und Empfängerkassen vollzogen sind (vgl § 131 Abs 1 Satz 1 SGG). Der Erstattungsanspruch einer Zahlerkasse könnte nur bei gleich hohen Rückforderungen von Empfängerkassen befriedigt werden. Sachliche und rechnerische Fehler in den Berechnungsgrundlagen, die das BVA nachträglich feststellt, können demgegenüber nur beim nächsten Ausgleichsverfahren berücksichtigt werden (§ 266 Abs 6 Satz 7 SGB V). Dieses gilt auch, wenn sich im gerichtlichen Verfahren ein solcher Fehler ergibt.

e) Wegen der Berücksichtigung von Fehlern erst beim nächsten Ausgleichsverfahren (§ 266 Abs 6 Satz 7 SGB V) wird ein Bescheid über einen Jahresausgleich, der eine Korrektur für Vorjahre enthält, nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand von Verfahren zu früheren Jahresausgleichen. Das gilt auch für Bescheide zum Jahresausgleich für 1997, die eine Korrektur zu den Jahren 1994 bis 1996 vornehmen. Über die Rechtmäßigkeit solcher Bescheide ist deshalb unabhängig von etwa anhängigen Verfahren zu Ausgleichsbescheiden für frühere Jahre zu befinden. Dieses trägt auch der Regelung in § 25 Abs 3 RSAV Rechnung. Nach dessen Maßgabe ist im Jahresausgleich für 1997 der RSA zu früheren Jahren zu korrigieren. Eine förmliche Änderung der damaligen Jahresausgleichsbescheide ist dabei nicht vorgesehen. Insofern liegt eine Sonderregelung zu den §§ 44, 45 SGB X vor.

4. Der Bescheid ist nicht verwaltungsverfahrensrechtlich fehlerhaft, sodass unentschieden bleiben kann, ob er deswegen aufzuheben wäre. Der Untersuchungsgrundsatz, die Anhörungspflicht und die Begründungspflicht (§ 20 Abs 1, § 24 Abs 1, § 35 Abs 1 SGB X) sind unter Berücksichtigung des speziellen und späteren Rechts des RSA nicht verletzt. Dieses findet sich in den §§ 266, 267 SGB V und in den Regelungen der RSAV "über das Verfahren und die Durchführung des Ausgleichs", die insoweit auf der Ermächtigung in § 266 Abs 7 Nr 6 SGB V beruhen. Für den RSA unter den Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts bedient sich das Gesetz der Organisation der GKV und einer differenzierten Zuständigkeitsregelung.

a) Das BVA hat seinen Berechnungen zutreffend die ihm gemeldeten Daten zu Grunde gelegt. Es hatte insofern keine eigene Amtsermittlungspflicht (zutreffend Schäfer, SGb 1998, 516 ff). Soweit das Bayerische LSG in seinem Beschluss vom 17. Juni 1996 - L 4 B 100/96.Kr-VR - eine andere Ansicht vertreten hat, vermag ihm der Senat nicht zu folgen.

Für die Beschaffung und Verwertung der Daten ist ein mehrstufiges Verfahren vorgesehen. Auf einer ersten Stufe erheben die Krankenkassen nach § 267 Abs 1 bis 3 SGB V die Ausgaben, die Einnahmen sowie die Zahl der Mitglieder und der Familienversicherten. Sie leiten die Ergebnisse ihren Spitzenverbänden zu. Diese prüfen auf der zweiten Stufe die Daten auf Vollständigkeit und Plausibilität und geben sie unter schriftlicher Mitteilung des Ergebnisses an das BVA weiter (§ 267 Abs 4 SGB V, § 3 Abs 4 Satz 1 bis 4, § 5 Abs 4 RSAV). Auf der dritten Stufe führt dann das BVA den RSA durch.

Demnach ist die Ermittlung der Daten Angelegenheit der Kassen. Das Ergebnis unterliegt einer gewissen Prüfung durch die Spitzenverbände. Eine eigene Ermittlungspflicht des BVA besteht hingegen nicht. Sie ergibt sich nicht aus Vorschriften, die von Ermittlungen oder Berechnungen durch das BVA sprechen (§ 266 Abs 6 Satz 3, 7 SGB V, § 13, § 19 Abs 1 RSAV). Vielmehr ist damit die Durchführung der Rechenvorgänge im RSA gemeint. Aus § 266 Abs 5 Satz 3 SGB V ist ebenfalls keine umfassende Ermittlungspflicht des BVA zu entnehmen, wie das LSG näher ausgeführt hat. Nach dieser Vorschrift kann das BVA lediglich "zum Zwecke der einheitlichen Zuordnung und Erfassung der für die Berechnung maßgeblichen Daten über die Vorlage der Geschäfts- und Rechnungsergebnisse hinaus weitere Auskünfte und Nachweise verlangen". Nur unter Hinweis auf diese Vorschrift heißt es auch in der Begründung zur RSAV, es werde davon ausgegangen, dass das BVA seine Möglichkeiten zur Überprüfung der Belege wahrnehme (BR-Drucks 611/93 S 46 zu Abs 3). Auch in der Begründung des Gesetzentwurfs zum GSG wird Abs 5 des § 266 SGB V lediglich als Berechnungsvorschrift erkennbar (BT-Drucks 12/3608 S 118). Das BVA kann allerdings, wenn die Daten zu den Versicherungszeiten nicht termingerecht vorliegen oder es erhebliche Fehler feststellt, nach Maßgabe des § 3 Abs 4 Satz 5 RSAV die Zeiten des Vorjahres zu Grunde legen. Dieser Vorschrift bedürfte es nicht, wenn das BVA zu einer näheren Prüfung auf Fehler und einer eigenen Ermittlung korrekter Daten verpflichtet wäre. Unberührt bleibt allerdings die Pflicht des BVA als Durchführungsbehörde des RSA, bei den Kassen, ihren Spitzenverbänden und den Aufsichtsbehörden auf eine Beseitigung solcher Mängel hinzuwirken, die es aus dem Zusammenlauf der Daten oder in gerichtlichen Verfahren erkennt.

b) Die Zuständigkeit des BVA für die Durchführung des RSA erstreckt sich nicht auf eine Prüfung der Krankenkassen. Eine solche Prüfung ist vielmehr allein Aufgabe der in § 274 Abs 1 SGB V genannten Stellen (Aufsichtsbehörden; § 90 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV)). Dieses wird neuerdings durch die Nr 11 des § 266 Abs 7 SGB V bestätigt, die durch Art 1 Nr 2 Buchst b) bb) des RSA-Reformgesetzes vom 10. Dezember 2001 (BGBl I 3465) angefügt worden ist. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich die Verordnungsermächtigung auf "die Prüfung der von den Krankenkassen mitzuteilenden Daten durch die mit der Prüfung nach § 274 befassten Stellen". Damit sollte klargestellt werden, dass die Prüfung der von den Kassen im RSA gemeldeten Daten Aufgabe der Prüfstellen der Aufsichtsbehörden ist (Beschlussempfehlung des Bundestags-Ausschusses für Gesundheit in BT-Drucks 14/7355 S 7 mit Begründung im Bericht BT-Drucks 14/7395 S 7). Das wird in § 15a Abs 1 Satz 1, 5 und 6 RSAV erneut bestätigt (eingefügt durch Art 1 Nr 3 der 5. RSAÄndV vom 4. Dezember 2002, BGBl I 4506, mit Begründung in BR-Drucks 730/02 S 10). Die Aufsichtsbehörden prüfen die Kassen in eigener Zuständigkeit und haben für die Beseitigung etwaiger Mängel zu sorgen. Zwar ist das BVA auch selbst Aufsichtsbehörde, allerdings nur für die bundesunmittelbaren Kassen; die übrigen Kassen unterstehen den Aufsichtsbehörden der Länder. Diese Zuständigkeit für die nicht einheitlich geregelte Aufsicht ist rechtlich von der bundeseinheitlichen Zuständigkeit des BVA für die Durchführung des RSA zu unterscheiden. Als Durchführungsbehörde darf das BVA von der nach einer aufsichtsrechtlichen Prüfung bestehenden Datenlage ebenso ausgehen wie von den durch die Kassen über ihre Spitzenverbände gemeldeten Daten (oben a). Es ist insofern zur Prüfung von Kassen oder von Aufsichtsbehörden weder verpflichtet noch berechtigt.

c) Eine Anhörung der Krankenkassen vor Mitteilung des Jahresausgleichs nach § 19 Abs 2 Satz 2 RSAV ist nicht vorgesehen. Sie ist nur in den Fällen des § 3 Abs 4 Satz 5 RSAV geregelt (oben a), wenn die Daten zu den Versichertenzeiten nicht rechtzeitig vorliegen oder erhebliche Fehler festgestellt werden. Dann kann das BVA nur nach Anhörung der betroffenen Spitzenverbände oder Kassen frühere Daten unter Berücksichtigung der Mitgliederfluktuation und eines angemessenen Sicherheitsabzugs zu Grunde legen. Dieser Bestimmung bedürfte es nicht, wenn das BVA die Kassen vor jeder Entscheidung über einen Jahresausgleich anzuhören hätte, obwohl es ihren Datenangaben folgt. Jede Kasse kennt ihre eigenen Daten. Die generellen Daten können vom BVA erst nach Vorliegen der Meldungen berechnet werden. Das BVA erhält die Daten der einzelnen Kassen erst zwischen April und August des "Berichtsjahres" (= Jahr nach dem Jahr, für das der Ausgleich durchgeführt werden soll; § 3 Abs 4 Satz 1, § 5 Abs 4 Satz 1 RSAV). Danach muss es die Daten in komplexen Berechnungen auswerten und den Ausgleich in der Regel noch bis zum Ende des betreffenden Jahres durchführen. Diese Wahrung des Jährlichkeitsprinzips (§ 266 Abs 1 Satz 1 SGB V, § 19 Abs 5 RSAV) wäre nicht möglich, wenn das BVA nach Abschluss der Berechnung noch eine zeitaufwändige Anhörung von mehreren hundert Kassen durchzuführen hätte. Das Hinausschieben des Jahresausgleichs für 1997 bis Ende Februar 1999 (§ 25 Abs 4 Satz 1 RSAV) ist mit der Komplexität der mit den Korrekturen der Verhältniswerte und der Versicherungszeiten verbundenen Umsetzungsaufgaben, insbesondere im Bereich der Datenüberprüfungen und Nachberechnungen für mehrere Jahre begründet worden (BT-Drucks 14/157 S 35 zu Art 5 Nr 1 Buchst b), die ebenfalls eine Anhörung aller Kassen vor Fristablauf nicht mehr zuließen. Deshalb ist bei Jahresausgleichen im RSA der Rechtsgedanke des § 24 Abs 2 Nr 2 SGB X (ermessensunabhängig) verallgemeinert, wonach von einer Anhörung abgesehen werden kann, wenn sie die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage stellen würde.

d) Das BVA hat den Krankenkassen in den Bescheiden nebst Anlagen die Rechtsgrundlagen und die generellen Daten (standardisierte Leistungsausgaben) mitgeteilt und die einzelnen Positionen erläutert. Einer weitergehenden kassenindividuellen Begründung nach § 35 SGB X bedurfte es wegen der Stellung der Kassen und ihrer Verbände im RSA-Verfahren nicht. In der RSAV ist an vielen Stellen eine Anhörung der Spitzenverbände oder eine andere Form ihrer Beteiligung vorgesehen (vgl zB § 3 Abs 4 Satz 5, Abs 6 Satz 5; § 5 Abs 1 Satz 2, Abs 3; § 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 4; § 9 Abs 3 Satz 1 und 2; § 11 Abs 2 Satz 1; § 13 Abs 2 Nr 3; § 14 Abs 1 Satz 2, Abs 4 Satz 3; § 15 Satz 1; § 18 Abs 2 Satz 1; § 21 Abs 2 Satz 2; § 23 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1; § 25 Abs 1 Satz 3, Abs 3 Satz 1 und 2, Abs 4 Satz 2 RSAV). Zwischen dem BVA und den Spitzenverbänden finden ständig Besprechungen und Schriftwechsel statt. Zwei Träger der GKV (Bundesknappschaft und See-Krankenkasse) gehören selbst zu den Spitzenverbänden (§ 213 Abs 1 SGB V). Soweit die (Bundes-)Verbände der anderen Kassenarten Spitzenverbände sind, haben sie ihre Kassen unmittelbar oder über die Landesverbände zu unterrichten oder zu betreuen (§ 217 Abs 2 Nr 1, § 211 Abs 2 Nr 1 SGB V, § 212 Abs 5 Satz 2 SGB V iVm den Satzungen der Ersatzkassenverbände sowie § 15 Satz 2 RSAV). Das gilt auch gegenüber Kassen, die sich mit ihren Ansichten innerhalb ihres Verbandes in der Minderheit befinden. Die Unterrichtungspflicht bestand auch über die Vereinbarungen der Spitzenverbände zur Datenerhebung für die Leistungsausgaben (unten 7.b) und die Verhandlungen mit dem BVA über die Korrektur für die Vorjahre (unten 8.).

Einer eingehenden Begründung bedurfte es auch nicht, soweit das BVA im RSA 1997 gemäß § 25 Abs 3 RSAV eine Korrektur zu Vorjahren vorgenommen hat. Das BVA hatte dabei keine Ermessensentscheidung zu treffen, die entsprechend § 35 Abs 1 Satz 2 SGB X zu begründen gewesen wäre. Zwar ließ die Begründung zum Entwurf der 1. RSAÄndV noch die Auslegung zu, die Korrektur für Vorjahre erfordere die Ausübung von Ermessen (BR-Drucks 403/96 S 21 zu Nr 12 Buchst c). Der Gesetzgeber hat später jedoch den § 25 Abs 3 RSAV um Satz 3 ergänzt und dabei die Korrektur der Verhältniswerte als gebundene Entscheidung des BVA ausgestaltet (unten 8.b). Über die Art und Weise, wie die Verhältniswerte zu bestimmen waren, hatte das BVA nicht kassenindividuell zu entscheiden, sondern im Rahmen einer Konkretisierung des allgemeinen Auftrags, das Gesetz für alle Kassen gleichermaßen zu vollziehen.

Insgesamt sind die Krankenkassen demnach sowohl über die rechtlichen Grundlagen des RSA als auch über die für seine Durchführung maßgeblichen Tatsachen hinreichend informiert. Sie wissen auch ohne kassenindividuelle Anhörung und ohne weitergehende Begründung in den Bescheiden und ihren Anlagen, weshalb das BVA eine bestimmte Regelung getroffen hat. Darüber hinausgehende Anhörungs- und Begründungspflichten nach Maßgabe des SGB X würden das Verfahren komplizieren und verzögern, ohne die Rechtsstellung der Kassen nennenswert zu verbessern. Die Einschränkung von Anhörungs- und Begründungspflichten ist wegen der Besonderheiten des RSA-Verfahrens auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (unten 10.h).

5. Die angefochtenen Bescheide sind materiell rechtmäßig, insbesondere bei den Datengrundlagen. Hierzu gilt allgemein:

a) Der Gesetzgeber musste bei der Einführung des RSA abwägen. Er durfte einerseits davon ausgehen, dass der RSA zusammen mit einer Erweiterung der Kassenwahlrechte ein geeignetes und alsbald erforderliches Mittel zur Begrenzung der hohen, auch verfassungsrechtlich bedenklichen Beitragssatzunterschiede war (oben 1.c). Andererseits konnte der RSA mit den damals erfassten Daten nicht durchgeführt werden. Hierzu fehlten vor allem hinreichend differenzierte Daten über die Einnahmen und über die Leistungsausgaben in den Hauptleistungsbereichen (Ärzte, Zahnärzte, Krankenhäuser, Apotheken, sonstige Leistungserbringer, Krankengeld). Ferner waren bei manchen Kassen die Versichertenverzeichnisse nicht auf dem Laufenden.

b) Die Erhebung der Daten war wegen der hohen Zahl der Krankenkassen (oben 1.e), der Leistungserbringer und der Versicherten besonders aufwändig. In der GKV waren Mitte der neunziger Jahre rund 50 Mio Mitglieder und 20 Mio Familienangehörige versichert. Da zu den Leistungsausgaben einerseits möglichst genaue Daten erforderlich waren, andererseits aber eine Vollerhebung ausschied, hat der Gesetzgeber einen Mittelweg zwischen der Beschaffung hinreichender Daten und einer vertretbaren Kostenbelastung der Beteiligten vorgesehen (unten 7.c).

c) Der RSA muss in regelmäßigen Abständen durchgeführt werden, um die monatlichen Ausgleiche (§ 17 RSAV) abzurechnen, der Ansammlung zu hoher Ausgleichssummen vorzubeugen und den Krankenkassen die Haushaltsplanung nicht weiter zu erschweren. Insofern bestimmt § 266 Abs 1 Satz 1 SGB V, dass zwischen den Kassen jährlich ein RSA durchzuführen ist. Nach § 266 Abs 7 Nr 6 SGB V regelt jedoch die RSAV das Nähere über die Durchführung des Ausgleichs. § 19 Abs 5 RSAV bestimmt dementsprechend als Regel, dass der Ausgleich bis zum Ende des auf das Ausgleichsjahr folgenden Kalenderjahres durchzuführen ist. Diese Bestimmung ist durch die genannte Ermächtigung gedeckt. Das Gleiche gilt für die Ausnahme in § 25 Abs 4 Satz 1 RSAV, die im Falle einer Korrektur die Durchführung des RSA für 1997 noch bis zum 28. Februar 1999 gestattete. Im Übrigen ist diese Bestimmung durch Art 5 Nr 1 Buchst b des GKV-Solidaritätsstärkungsgesetzes (GKV-SolG) vom 19. Dezember 1998 (BGBl I 3853) eingefügt worden und damit durch ein Gesetz, das der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates beschlossen hat (vgl unten 8. b). Es trifft daher entgegen einer vereinzelt von Kassen vertretenen Ansicht nicht zu, dass der Verordnungsgeber den Jahresausgleich für 1997 ohne gesetzliche Ermächtigung hinausgeschoben habe. Andererseits ist auch die gegenteilige Ansicht unzutreffend, dieser Jahresausgleich habe noch nicht mit den Bescheiden vom 11. Februar 1999, sondern erst nach weiterer Prüfung von Daten durchgeführt werden dürfen.

d) Mit dem RSA als kassenartenübergreifendem Ausgleich anhand von risikobezogen gebildeten Versichertengruppen wurde Neuland betreten. Dazu waren umfangreiche Regelungen und Erhebungen erforderlich. Auf den bisherigen Finanzausgleich in der KVdR konnte nur in geringem Umfang zurückgegriffen werden, weil er auf die Rentner begrenzt und wesentlich anders ausgestaltet war als der RSA. Bei komplexen Sachverhalten benötigt der Gesetzgeber häufig eine gewisse Zeit, um Erkenntnisse und Erfahrungen zu sammeln (vgl BVerfGE 97, 186, 196: Kleinbetriebsklausel). In dieser Zeit darf er sich mit gröberen Typisierungen und Generalisierungen begnügen. Damit einhergehende Härten und Ungerechtigkeiten geben erst dann Anlass zur verfassungsrechtlichen Beanstandung, wenn der Gesetzgeber seine Regelungen nicht anhand inzwischen möglicher Erkenntnisse und Erfahrungen überprüft und auf den Versuch einer sachgerechteren Lösung verzichtet (BVerfGE 100, 59, 101 = SozR 3-8570 § 6 Nr 3 S 36: Rentenüberleitung). Nach diesen Grundsätzen muss allen an der Regelung und der Durchführung des RSA Beteiligten zugestanden werden, dass sie zunächst allgemeine Regelungen treffen, Erfahrungen sammeln und erkennbar werdende Mängel einer hier weit in Einzelheiten gehenden Regelung schrittweise beheben. Bescheide, die bis dahin anhand zunächst unvollkommener, aber vertretbarer Vorschriften ergehen, sind aus diesem Grunde noch nicht rechtswidrig.

6. Auf dieser allgemeinen Grundlage (oben 5.) ist der Jahresausgleich für 1997 nicht wegen der Versichertenjahre, dh der Zahl der Versicherten zu beanstanden.

a) Zu Unsicherheiten bei dieser Zahl kam es, weil Krankenkassen ihre Versichertenverzeichnisse entgegen den §§ 288, 289 SGB V nicht ordnungsgemäß geführt hatten. Bei Einführung des RSA lagen nur unzureichende Informationen über die Zahl der Familienversicherten vor. Deshalb wurde durch Art 1 Nr 3 GSG dem § 10 SGB V ein Abs 6 angefügt (Begründung des Entwurfs BT-Drucks 12/3608 S 76 zu Nr 3). Er regelte eine Meldepflicht, zu der die Spitzenverbände ein einheitliches Verfahren vereinbarten (Vereinbarung vom 28. September 1993). Spätere Prüfungen ergaben jedoch, dass Kassen Familienversicherungen führten, deren Bestehen nicht nachgewiesen war. Das Bayerische LSG setzte mit Beschluss vom 17. Juni 1996 - L 4 B 100/96.Kr-VR - die Vollziehung eines RSA-Bescheides aus, weil die Meldungen der Kassen zu den Familienversicherten nicht einwandfrei gewesen seien.

b) Das BVA wirkte bei den Aufsichtsbehörden, den Spitzenverbänden und den Krankenkassen auf eine Bereinigung der Versichertenverzeichnisse hin. Ihr diente auch eine Neufassung der Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 10 Abs 6 Satz 2 SGB V (Einheitliches Meldeverfahren zur Durchführung der Familienversicherung (Meldeverfahren-FV) vom 15. Januar 1997). Im Einzelnen hat das LSG festgestellt: Die Kassen sind verpflichtet worden, rückwirkend ab 1. Januar 1994 eine Grundbereinigung der Familienversichertenverzeichnisse vorzunehmen. Die Aufsichtsbehörden von Bund und Ländern haben auf der Grundlage eines einheitlichen Katalogs im zweiten Halbjahr 1997 Prüfungen durchgeführt (Polaszek, KrV 1997, 103, 106; Jahresbericht 1997 des BVA, Prüfdienst Krankenversicherung, S 19 ff). Im Jahre 1998 ist eine Überprüfung der Grundbereinigung anhand eines von den Prüfdiensten des Bundes und der Länder abgestimmten Prüfleitfadens erfolgt. Sie sind zu dem Ergebnis gelangt, der von den Prüfungen ausgehende Druck habe wesentlich dazu beigetragen, dass die Kassen ihre Pflicht in Sachen Familienversicherung erfüllt haben. Zugleich sind weitere Prüfungen angekündigt worden. - Hierzu hat sich das LSG auf eine Veröffentlichung der Prüfungsergebnisse bezogen, die das Landesversicherungsamt Nordrhein-Westfalen für alle Prüfdienste mit Schreiben vom 4. Januar 1999 versandt hat.

c) Die Grundbereinigung, die bei Durchführung des Jahresausgleichs für 1997 noch nicht abgeschlossen war, und die Prüfungen hatten danach folgende Ergebnisse: Nach der Grundbereinigung wurden für jedes der Jahre 1994 bis 1996 rund 700.000 Versicherte weniger gemeldet als früher. Das sind rund 3,0 vH der 20 Mio Familienversicherten oder 1,0 vH aller 70 Mio Versicherten (Mitglieder und Angehörige). In den Jahren 1997 und 1998 sind bei fast 700 Dienststellen von Kassen aller Kassenarten knapp 170.000 Familienversicherungen geprüft worden. Bei den 84.937 davon, die im Rahmen der zweiten Schwerpunktprüfung nach der Grundbereinigung untersucht wurden, stellte sich in 4.155 Fällen (= 4,89 vH "Fehlerquote") heraus, dass die Familienversicherung nicht nachgewiesen war. Nach Kassenarten ergab sich: Bei den Ersatzkassen waren 435 von geprüften 18.467 Familienversicherungen nicht belegt (= 2,36 vH). Bei den AOKn waren es 817 von 25.886 (= 3,16 vH), bei den IKKn 363 von 9.454 (= 3,84 vH), bei den BKKn 2.522 von 30.460 (= 8,28 vH) und bei den anderen Kassen 18 von 670 (= 2,69 vH). Der überdurchschnittliche Wert bei den BKKn war darauf zurückzuführen, dass einige von ihnen noch keine oder nur eine unzulängliche Grundbereinigung vorgenommen hatten und dadurch der sonst auch bei dieser Kassenart durchschnittliche Vomhundertsatz anstieg.

d) Die Ansicht des LSG, der Jahresausgleich für 1997 habe trotzdem durchgeführt werden dürfen, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Das BVA hat diesem Ausgleich die Versichertenzeiten (Versichertenzahlen) zu Grunde gelegt, die von den Krankenkassen auf dem vorgeschriebenen Wege (oben 4.a) gemeldet worden waren und den Stand nach der Grundbereinigung und den Prüfungen hatten. Das LSG hat dem Umstand, dass die Grundbereinigung nicht bei allen Kassen abgeschlossen und die Prüfung erst bei einem Teil der Kassen durchgeführt worden war, mit Recht keine entscheidende Bedeutung zugemessen. Daran ändert die Vermutung mancher Kassen nichts, der Abschluss der Grundbereinigung und die Prüfung weiterer Kassen würden ähnliche Fehlerquoten wie bei der zweiten Schwerpunktprüfung ergeben; daher werde die Zahl der Familienversicherten weiter herabgesetzt werden müssen. Der Jahresausgleich für 1997 war dennoch durchzuführen. Als der Gesetzgeber dieses bis spätestens Ende Februar 1999 angeordnet hat (oben 5.c), war die Datenlage hinsichtlich der Versicherungszeiten bekannt (BT-Drucks 14/157 S 35 zu Art 5 Nr 1 - zu Buchst b (§ 25 Abs 4)). Der Gesetzgeber hat damit die Korrektur weiterer Fehler späteren Jahresausgleichen überlassen (§ 266 Abs 6 Satz 7 SGB V). Das BVA hat inzwischen schriftliche Bestätigungen aller 16 Landesaufsichtsbehörden vorgelegt, wonach die Grundbereinigung überall spätestens bis Ende 2001 abgeschlossen war.

e) Das BVA durfte von der Zahl der gemeldeten Familienversicherten auch insoweit ausgehen, wie ihre Versicherungsverhältnisse erst aus Anlass der Grundbereinigung oder nach aufsichtsrechtlicher Prüfung belegt worden waren. Zwar bestimmt § 3 Abs 3 Satz 2 RSAV sinngemäß, dass bei diesen Versicherten die Versicherungszeit mit dem Beginn der Familienversicherung anfängt und der Zeitpunkt durch eine zeitnahe Meldung zu belegen ist. Die von manchen Krankenkassen daraus abgeleitete Folge, die nicht entsprechend nachgewiesenen Zeiten seien im RSA unbeachtlich, überzeugt aber nicht.

Der Senat lässt offen, ob § 3 Abs 3 Satz 2 RSAV nur von den Kassen oder auch vom BVA als Durchführungsbehörde des RSA zu beachten ist und ob der Beleg mit der zeitnahen Meldung bei Beginn der Versicherung oder erst bei den Meldungen der Kassen für den RSA vorliegen soll. Jedenfalls hat eine Nichtbeachtung der Zeitnähe hier keinen Ausschluss vom RSA zur Folge. Die Bestimmungen zur Korrektur für frühere Jahre (§ 25 Abs 3, 4 RSAV; unten 8.b und c) gehen von der Berücksichtigung auch solcher Zeiten aus, die erst im Rahmen der Grundbereinigung belegt worden sind. Hiervon abgesehen scheint das Verständnis des § 3 Abs 3 Satz 2 RSAV iS einer Ausschlussregelung mit den Regelungen des SGB V über das Bestehen einer Familienversicherung nicht in Einklang zu stehen. Eine Familienversicherung besteht, wenn die Anforderungen des § 10 SGB V erfüllt sind. Das gilt auch, wenn das Mitglied (der "Stammversicherte") seine Meldepflicht nach § 10 Abs 6 Satz 1 SGB V verletzt hat, was im Übrigen keine Ordnungswidrigkeit ist (vgl § 307 SGB V). Das Bestehen der Familienversicherung hängt auch nicht davon ab, dass die Kasse sie nach § 289 Satz 1 SGB V für die Eintragung in das Versichertenverzeichnis feststellt (Kranig in Hauck/Noftz, Komm zum SGB V, § 289 RdNr 3, Stand I/95; Peters in Kasseler Komm, § 5 SGB V RdNr 175, Stand August 2002; § 10 SGB V RdNr 35, Stand März 2001; § 289 SGB V RdNr 3, Stand Februar 1994; Waschull in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Komm, § 289 RdNr 3 SGB V, Stand April 2002). Nach § 266 Abs 1 Satz 2 SGB V gehört die Zahl der Familienversicherten zu den auszugleichenden Unterschieden im RSA (oben 2.a). Damit sind die materiell-rechtlich Familienversicherten gemeint.

f) Das LSG war nicht gehalten, Prüfberichte von Aufsichtsbehörden beizuziehen. Eine derartige Pflicht oder auch nur ein Recht dazu besteht für das BVA als Durchführungsbehörde des RSA nicht (oben 4.b). Deshalb sind auch die Gerichte bei der Überprüfung der Bescheide hierzu nicht verpflichtet. Das Gesetz sieht weder ein Recht noch eine Pflicht der Aufsichtsbehörden zur Offenlegung ihrer Prüfberichte gegenüber anderen als den geprüften Krankenkassen vor. Eine solche Pflicht kann aus der Einbeziehung aller Kassen in den RSA nicht hergeleitet werden. Einzelne Kassen haben kein Recht auf eine ordnungsgemäße Prüfung anderer Kassen. Das Aufsichtsrecht dient der allgemeinen Überprüfung, ob das geltende Recht zutreffend angewandt wird. Hierbei handelt es sich um eine dem Allgemeinwohl und der Wahrung des Rechts dienende Aufgabe. Eine drittschützende Wirkung kommt der aufsichtsrechtlichen Prüfung nicht zu (BSGE 26, 237, 240 = SozR Nr 112 zu § 54 SGG; BSGE 63, 173, 175 = SozR 2200 § 182 Nr 112; vgl Schnapp in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd 1, Krankenversicherungsrecht, 1994, § 52 RdNr 148). Dies gilt auch für das BVA. Dessen Zuständigkeit als Durchführungsbehörde für den RSA erlaubt ihm nicht die Bekanntgabe von Erkenntnissen, die es in seiner Zuständigkeit als Aufsichtsbehörde erworben hat. Deshalb können das BVA als Durchführungsbehörde des RSA und die Gerichte nur solche Prüfergebnisse berücksichtigen, die von den Aufsichtsbehörden in anonymisierter Fassung mitgeteilt worden sind. Sie dürfen davon ausgehen, dass die Kassen die aufsichtsrechtlichen Beanstandungen beheben und die Aufsichtsbehörden dieses überwachen. Im Einzelnen nachgeprüft werden kann das im Verfahren zum RSA nicht.

g) Ausgleichsbescheide sind nicht wegen unterschiedlicher Prüfmethoden der Aufsichtsbehörden rechtswidrig. Es ist fraglich, ob im RSA-Verfahren solche Unterschiede nicht schon wegen der genannten Zuständigkeitsverteilung (oben 4.a und b) hinzunehmen sind. Davon abgesehen sind die Prüfungen auch nach dem vom LSG angeführten Jahresbericht für 1997 des BVA - Prüfdienst Krankenversicherung (S 19 f) unter den Aufsichtsbehörden abgestimmt und erheblich verstärkt worden. Die §§ 266, 267, 274 SGB V sehen eine einheitliche Prüfung der Kassen für Zwecke des RSA nicht vor. Das LSG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass solche Prüfungen weder flächendeckend noch in einem statistisch gesehen repräsentativen Umfang zu erfolgen brauchen. Deshalb war insofern eine Beweiserhebung durch Einholung von Sachverständigengutachten nicht erforderlich. Das LSG hat ferner ausgeführt, dass es sachliche Gründe für die größere Prüfungsdichte bei kleinen Kassen, für eine Vorankündigung von Prüfungen und für eine abstrakte Vorauswahl von Prüffällen geben kann. Allerdings entspricht es der bundesweiten Durchführung des RSA und der Gleichbehandlung aller Kassen eher, wenn die bisherige Prüfung der Datengrundlagen durch verschiedene Aufsichtsbehörden (oben 4.b) entweder organisatorisch zusammengefasst oder wenigstens nach Art und Inhalt vereinheitlicht wird. Den zweiten Weg hat der Gesetzgeber mit der Erweiterung der Verordnungsermächtigung des § 266 Abs 7 um die Nr 11 im RSA-Reformgesetz (oben 4.b) inzwischen beschritten. Danach regelt die RSAV das Nähere über "die Prüfung der von den Krankenkassen mitzuteilenden Daten ... sowie das Verfahren der Prüfung und der Prüfkriterien, auch abweichend von § 274". Dieses soll eine Festlegung einheitlicher Prüfinhalte, einheitlicher Prüfzeiträume und -stichtage sowie eine Unterschreitung des in § 274 SGB V vorgesehenen Mindestzeitraums von fünf Jahren ermöglichen und damit zu einer Verbesserung der Datenqualität und größerer Rechtssicherheit beitragen (BT-Drucks 14/7355 S 7, BT-Drucks 14/7395 S 7). Eine Verordnungsregelung, die dem teilweise Rechnung trägt, ist in dem durch Art 1 Nr 3 der 5. RSAÄndV mit Wirkung vom 18. Dezember 2002 eingefügten § 15a Abs 1 Satz 1, 5 und 6 RSAV enthalten (oben 4.b; zur Begründung BR-Drucks 730/02 S 9/10).

h) Das BVA war nicht berechtigt, wegen zu hoher Angaben von Krankenkassen über die Zahl ihrer Familienversicherten die Ausgleichszahlungen pauschal zu mindern oder Sanktionen zu verhängen. Es durfte nicht nach Maßgabe des § 3 Abs 4 Satz 5 RSAV die Versichertenzeiten des Vorjahres mit einem Sicherheitsabzug zu Grunde legen. Denn bei einzelnen Kassen waren, wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, Fehler entweder schon behoben oder noch nicht festgestellt. Vermutete weitere Fehler rechtfertigten die Anwendung der Bestimmung nicht. Beim Jahresausgleich für 1997 bestand noch keine Rechtsgrundlage dafür, über die Berücksichtigung der korrigierten Versichertenzahlen hinaus die bei einer Prüfung festgestellte Fehlerquote (oben c) auf alle gemeldeten Familienversicherten der Kasse zu übertragen ("hochzurechnen") oder die Zahl dieser Versicherten sogar auf Null zu setzen. Eine solche Rechtsgrundlage ist erst später mit der Ermächtigung in Nr 11 des § 266 Abs 7 SGB V geschaffen worden ("einschließlich der Folgen fehlerhafter Datenlieferungen oder nicht prüfbarer Daten"). Inzwischen enthält der erwähnte § 15a Abs 2, 3 RSAV eine Sanktionsregelung in Gestalt einer Hochrechnung von Fehlern (zur Begründung BR-Drucks 730/02 S 11 zu Abs 2).

i) Der Senat verkennt nicht, dass hiernach der Schutz der einzelnen Krankenkasse vor Nachteilen auf Grund zu hoher Versichertenzahlen anderer Kassen begrenzt ist. Jedoch wird der RSA von einer Behörde (BVA) zwischen den Kassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts, die unter staatlicher Aufsicht stehen, und mit maßgebender Beteiligung ihrer Spitzenverbände durchgeführt. Er vollzieht sich deshalb innerhalb der mittelbaren und unmittelbaren Staatsverwaltung. Ein solches System verschiedener und abgestufter Zuständigkeiten geht von der Bindung jeder vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht aus (Art 20 Abs 3 GG), auf der seine Funktionsfähigkeit beruht. Diese wird durch Fehler von Kassen nicht in Frage gestellt, zumal hier die Aufsichtsbehörden mit erheblichem Aufwand eingeschritten sind. Allerdings wären eine überhöhte Zahl von Versicherten und eine zu geringe Bemessung von Einnahmen ohne Finanzausgleich zu Lasten der betreffenden Kasse und ihrer Mitglieder gegangen. Im RSA werden die Folgen solcher Mängel jedoch auf andere Kassen abgewälzt, die sie bis zu einer späteren Korrektur zu tragen haben. Dem kann indes nur der Gesetzgeber begegnen. Nur er kann bestimmen, inwieweit der RSA einzelnen Kassen auch bei Fehlern anderer Kassen zugemutet wird. Insofern ist neuerdings die Prüfung der Kassen verstärkt und eine Fehlerhaftigkeit in den Daten sanktioniert worden (oben g und h). Für die Vergangenheit sind das BVA und die Rechtsprechung zu vergleichbaren Maßnahmen nicht befugt. Sie müssen vielmehr von der bestehenden Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilung ausgehen und können deren Grenzen nicht durch eine Erweiterung von Ermittlungs- und Prüfungspflichten überschreiten oder Fehler mit Sanktionen belegen.

7. Nach den allgemeinen Beurteilungsmaßstäben (oben 5.) lagen Ausgleichsbescheiden auch zu den Leistungsausgaben hinreichende Daten zu Grunde, um die tatbestandlichen Voraussetzungen feststellen und die Höhe der Ausgleichszahlungen bestimmen zu können.

a) Die Krankenkassen erheben nach § 267 Abs 1 Nr 1 SGB V für jedes Geschäftsjahr die Leistungsausgaben, die in § 4 RSAV abgegrenzt sind. Sie erfassen diese Ausgaben gemäß § 267 Abs 3 Satz 1, 2 SGB V idF des GSG (vgl heute § 267 Abs 3 Satz 1 bis 3 SGB V) in Abständen von längstens drei Jahren auch getrennt nach Versichertengruppen. Die Erhebung der Daten kann auf für die Region und die Kassenart repräsentative Stichproben im Bundesgebiet oder in einzelnen Ländern begrenzt werden (§ 267 Abs 3 Satz 3 SGB V idF des GSG (heute § 267 Abs 3 Satz 4 SGB V)). Erfolgt die Erhebung durch Stichproben, beträgt deren Gesamtumfang höchstens 10 vH aller in der GKV Versicherten (vgl Satz 5). Nach § 267 Abs 7 Nr 1 SGB V vereinbaren die Spitzenverbände der Krankenkassen bis zum 30. April 1993 das Nähere über den Erhebungsumfang, die Auswahl der Regionen und der Stichprobenverfahren nach Abs 3. - In diesem Rahmen hat der Gesetzgeber das Verfahren den Spitzenverbänden überlassen. Sie verfügen über die notwendigen Kenntnisse von den Möglichkeiten und Grenzen der Datenbeschaffung. Durch die Spitzenverbände werden alle Kassen repräsentiert. Das Erfordernis der Vereinbarung dient dem Ausgleich unterschiedlicher Interessen der Kassenarten.

b) Die Spitzenverbände haben die ab Mai 1993 geltende Vereinbarung nebst Anlagen getroffen (Vereinbarung 93). Nach Maßgabe der §§ 5 und 6 wurde die Erhebung jährlich durchgeführt und war bundesweit vorzunehmen, jedoch getrennt nach den Bereichen West und Ost. Während sich aus § 7 Abs 4 für das Krankengeld eine Vollerhebung ergab, war für die anderen Hauptleistungsbereiche (oben 5.a) nach näherer Bestimmung des § 7 nebst Anlagen 2 bis 4 eine repräsentative Stichprobe zu ziehen. In die Stichprobe einbezogen wurden alle Versicherten, die an bestimmten Tagen eines Jahres geboren waren. Jedoch galten unterschiedliche Auswahlsätze. Bei Versicherten bis zum Alter von 59 Jahren, die keine Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit bezogen, wurden im Bereich West sieben, im Bereich Ost 18 auf das Jahr verstreute Tage erfasst, ab Vollendung des 60. Lebensjahres im Bereich West 18, im Bereich Ost 36 Tage. Bei Beziehern einer Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit, bei denen die Leistungsausgaben hoch sind, wurden im Bereich West alle Tage der Monate März, Mai und September einbezogen, im Bereich Ost alle Tage der sechs ungeraden Monate eines Jahres. Der Auswahlsatz aller Versicherten betrug im Bereich West 3,3 vH, im Bereich Ost 8,4 vH, wobei im Bereich West der Stichprobenumfang bei den unter 60-jährigen Nicht-Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitsrentnern 1,9 vH, bei den über 60-jährigen 4,9 vH und bei den Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitsrentnern 25,2 vH betrug (Glanz/Rogalski, BKK 1997, 65 f). Zur Vermeidung erhebungstechnischer Zufallsschwankungen diente nach § 8 nebst Anlage 5 der Vereinbarung 93 ein Glättungsverfahren. Die Leistungen an die "Stichprobenversicherten" wurden mit Hilfe der Krankenversichertenkarte erfasst (§ 9). Die Vereinbarung der Spitzenverbände wurde in der ab Januar 1998 geltenden Neufassung vom 26. Mai 1997 (Vereinbarung 97) und in späteren Neufassungen fortentwickelt. Nach der Vereinbarung 97 blieb es zwar bei dem erwähnten Stichprobenverfahren. Erweitert wurden aber die Bestimmungen, die dem Einfluss erhebungstechnischer Zufallsschwankungen entgegenwirken sollten (Plausibilitätsprüfung, Berechnungsebene und Hochrechnung, Glättungsverfahren; §§ 9 bis 11 nebst Anlagen 5 bis 9). Diese Maßnahmen kamen schon bei der Durchführung des Jahresausgleichs für 1997 in den Jahren 1998/99 zur Anwendung.

c) Das BVA musste den RSA anhand der nach dieser Vereinbarung erhobenen Daten und vorgesehenen Berechnungen durchführen. Dieses ist geschehen, wie das LSG festgestellt hat. Die Vereinbarung ist wirksam und damit für das BVA und die Gerichte maßgebend. Die Spitzenverbände sind darin für die Erhebung der Leistungsausgaben teilweise über das vorgeschriebene Mindestmaß hinausgegangen. So haben sie eine Erhebung nach Versichertengruppen in jedem Jahr statt nur alle drei Jahre (§ 267 Abs 3 Satz 1 SGB V) vereinbart. Ferner fand eine bundesweite Erhebung an Stelle einer auf Regionen und Kassenart begrenzten Erhebung statt (zu der letztgenannten § 267 Abs 3 SGB V mit Begründung des Entwurfs in BT-Drucks 12/3608 S 119). Andererseits haben die Spitzenverbände den zulässigen Gesamtumfang der Erhebung von höchstens 10 vH aller Versicherten nicht ausgeschöpft. Sie haben im Bereich West 3,3 vH, im Bereich Ost allerdings 8,4 vH der Versicherten erfasst. Dennoch hielten sie sich damit im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben sowie ihrer Vertrags- und Gestaltungsfreiheit. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs (BT-Drucks 12/3608 S 118 zu Nr 127) erforderte die Durchführung des RSA wegen seiner beitragsrechtlichen Auswirkungen für die Mitglieder eine möglichst tief nach Versichertengruppen gegliederte solide Datenbasis. Andererseits war aber auch der finanzielle Aufwand der Datenerfassung zu berücksichtigen. Mit der Regelung werde deshalb ein Mittelweg eingeschlagen, der für das Ziel hinreichende Daten bei vertretbarer Kostenbelastung der Beteiligten liefere.

d) Gegen das vereinbarte Verfahren wird von einigen Krankenkassen geltend gemacht, es sei nicht repräsentativ. Sie leiten aus der Regelung über die zulässige Begrenzung auf eine für die Region oder die Kassenart "repräsentative Stichprobenerhebung" (§ 267 Abs 3 Satz 3 aF, Satz 4 nF SGB V) her, auch das hier vereinbarte Stichprobenverfahren müsse den Anforderungen der statistischen Wissenschaft entsprechen. Das sei jedoch nicht der Fall. Hierzu verweisen sie auf Gutachten (Kricke/Männer, im Auftrag der Techniker Krankenkasse und auf der Grundlage der Verhältnisse von 1995: "Repräsentativität der Stichprobenerhebung im Risikostrukturausgleich (Satzart 41 des Jahres 1995)", 1998. Buchner/ Güther/von der Heyde/Müller/Wasem, für den IKK-Bundesverband, "Stichprobenkonzept, Hochrechnungsverfahren und Verwendung von aktuellen Verhältniswerten für vorangegangene Ausgleichsjahre im Risikostrukturausgleich der GKV in der Bundesrepublik Deutschland", 1999; Zusammenfassung in KrV 1999, 231 ff). Es wird im Wesentlichen geltend gemacht: Die Grundgesamtheit sei nicht korrekt abgegrenzt. Der Stichprobenumfang schöpfe die zulässige Höchstgrenze nicht aus und sei zu gering, um eine hinreichende Genauigkeit der Ergebnisse zu garantieren. Das gelte vor allem wegen der weiten Untergliederung der Versichertengruppen in der RSAV (RSA-Zellen), was insbesondere bei kleinen Kassen zu einer nicht ausreichenden Besetzung einzelner Gruppen führe. Die Ergebnisse der Datenerhebung seien auch unzulänglich, weil Leistungserbringer zum Teil nicht geantwortet hätten ("non-response-problem"). Das zeige sich bei den Ausschöpfungsquoten.

e) Dieses Vorbringen entzieht der Vereinbarung und der RSAV nicht die Grundlage. Der relevante Tatbestand ist normativ bestimmt. Das Gesetz legt daher selbst fest, in welcher Weise es auf die äußeren Verhältnisse zugreift und überlässt dieses nicht der statistischen Methode.

Eine statistik-theoretische Kritik greift schon für sich nicht ohne weiteres durch: Die Grundgesamtheit ist mit den Versicherten richtig angesetzt. Soweit mit der nicht korrekten Abgrenzung die Unsicherheit bei der Zahl der Familienversicherten gemeint ist, war diese beim Jahresausgleich für 1997 und durch die Korrektur für die Vorjahre zu einem erheblichen Teil behoben worden (oben 6.). Den Auswirkungen eines geringen Stichprobenumfangs wirkten Verbesserungen der Verfahren zur Ausschaltung erhebungstechnischer Zufallsschwankungen entgegen (oben b). Soweit dabei der Übergang vom Verbands- auf das Einzelkassen-Hochrechnungsverfahren die Gefahr nicht ausreichender Besetzung von Versichertengruppen bei kleinen Kassen vergrößerte, stand dem der deutliche Rückgang der Kassenzahl (oben 1.e) mit Bildung größerer Kassen gegenüber. Durch das Ausbleiben von Angaben mancher Leistungserbringer war auch nach dem Gutachten von Kricke/Männer eine Verfälschung der Datengrundlagen nicht zu erwarten, weil das Antwortverhalten nicht auf RSA-relevanten Gründen beruhte. Die praktizierte, der Vereinbarung der Spitzenverbände entsprechende Ermittlung der Leistungsausgaben wird auch durch Ausführungen im Gutachten Kricke/Männer zu den Ausgaben im Hauptleistungsbereich Krankenhaus rechtlich nicht in Frage gestellt. Für diesen Bereich haben die Verfasser des Gutachtens anhand einer Vollerhebung der Ausgaben bei der Techniker Krankenkasse Berechnungen durchgeführt. Auch wenn deren Ergebnis in nennenswertem Umfang von demjenigen der Stichprobenerhebung abweicht, ist fraglich, ob hieraus geschlossen werden kann, in den anderen Hauptleistungsbereichen lägen ähnliche Abweichungen vor, zumal gerade im Krankenhausbereich die Leistungsausgaben für einzelne Versicherte die größte Spannweite aufweisen. Ferner ist zweifelhaft, ob die insoweit auf die Techniker Krankenkasse beschränkte Studie auf die Verhältnisse bei anderen Kassen übertragbar ist. Dieses ließe sich zuverlässig nur anhand vergleichbarer Kontrolluntersuchungen bei anderen Kassen feststellen, die jedoch in der Vereinbarung der Spitzenverbände nicht vorgesehen sind und letztlich auf eine Vollerhebung hinauslaufen würden. Auch nach dem Gutachten Kricke/Männer wäre zur Aufstellung eines Stichprobenplanes aus statistisch-mathematischer Sicht eine vorab durchgeführte bundesweite Vollerhebung ratsam gewesen. Diese scheiterte vor 1998 jedoch an dem erforderlichen Erhebungsumfang (oben 5.b) und teilweise an nicht vorhandenen technischen Möglichkeiten bei Ersatzkassen. Im Übrigen war daher auf die statistischen Untersuchungen im einzelnen nicht weiter einzugehen und wegen der Reichweite der Berechnungen zu den Krankenhauskosten der Techniker Krankenkasse ein Sachverständigengutachten nicht erforderlich.

Mit dem LSG ist nämlich die Ansicht von der alleinigen Maßgeblichkeit statistik-theoretischer Anforderungen abzulehnen. Sie entspricht nicht dem maßgeblichen normativen Ansatz in § 267 Abs 3 Satz 4 SGB V idF des GSG (heute § 267 Abs 3 Satz 5 SGB V), der eine Erhebung bei 10 vH aller Versicherten lediglich als Höchstgrenze vorsieht, die nicht ausgeschöpft zu werden braucht. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass aus statistischer Sicht ein Überschreiten dieser Quote, zumindest aber ihr Ausschöpfen erforderlich gewesen wäre. Auch § 267 Abs 7 Nr 1 SGB V, wonach die Spitzenverbände "das Nähere über den Erhebungsumfang" und "die Auswahl ... der Stichprobenverfahren" bestimmen und "vereinbaren", spricht gegen die genannte Ansicht. Die Materialien (BT-Drucks 12/3608 S 117 ff) lassen nicht erkennen, dass der Regelung zur höchstzulässigen Erhebungsquote statistik-theoretische Überlegungen zu Grunde lagen. Die Spitzenverbände hatten nicht allein eine statistisch große Genauigkeit anzustreben, sondern einen Mittelweg zwischen hinreichenden Daten und vertretbarer Kostenbelastung einzuschlagen (oben c). Ein bestimmter Genauigkeitsgrad ist im Gesetz nicht vorgeschrieben. Es lässt sich ohne weitere Erhebungen und letztlich ohne eine Vollerhebung nicht feststellen, ob ein mehr oder weniger großer Genauigkeitsgrad einzelne Kassen benachteiligt oder begünstigt hat.

Die Spitzenverbände haben die Erfahrungen mit der Datenerhebung nicht zum Anlass genommen, die Vereinbarung aufzuheben. Auch ist sie nicht von einzelnen Spitzenverbänden gekündigt worden (Kündigungsrecht nach § 17 Abs 4 der Vereinbarung 97). Der Gesetzgeber hat ebenfalls keinen Handlungsbedarf gesehen. Er hat vielmehr mit der Korrekturregelung in § 25 Abs 3 Satz 3 RSAV (unten 8.b), die auch Verbesserungen in den Datengrundlagen auf Grund der Vereinbarung 97 berücksichtigen sollte, zu erkennen gegeben, dass er die Vereinbarung billigt und von ihr ausgeht. Damit ist die Ansicht unvereinbar, die auf ihr beruhenden Datenerhebungen und Berechnungen entsprächen nicht dem Gesetz.

Es ist einzuräumen, dass aus statistischer Sicht der Einführung des RSA möglicherweise eine längere Vorbereitungsphase hätte vorausgehen sollen und ein größerer Erhebungsumfang befriedigender gewesen wäre. Dem standen jedoch verfassungsrechtlich und rechtspolitisch die Notwendigkeit einer baldigen Einführung eines RSA (oben 1.c und 5.a), die Unmöglichkeit einer Vollerhebung (oben 5.b) und der Erhebungsaufwand bei einer großen Stichprobe gegenüber. Aus den Gutachten ergibt sich für den Senat nicht, dass der RSA bei der Erhebung, wie sie stattgefunden hat, sein Ziel verfehlt hätte. In dem Gutachten von Buchner/Güther/von der Heyde/Müller/Wasem (S 81 ff) werden trotz der Kritik an dem angewandten Verfahren auf dessen Basis Vorschläge zur Verbesserung und Weiterentwicklung des RSA gemacht. Das wäre bei einer Untauglichkeit des Verfahrens nicht verständlich. Schließlich sind nach der Begründung zum Entwurf des RSA-Reformgesetzes die weiteren Gutachten, die zu dessen Vorbereitung eingeholt wurden, übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt, dass der RSA im Grundsatz seine Funktion erfüllt habe und die dauerhafte Durchführung des RSA unverzichtbare Voraussetzung für den Wettbewerb unter den Krankenkassen sei (BT-Drucks 14/7123 S 10). Es handelt sich um folgende im Frühjahr 2001 erstattete Gutachten (Endberichte): IGES/Cassel/Wasem "Zur Wirkung des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung" (im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit; IGES = Institut für Gesundheits- und Sozialforschung, Berlin). Lauterbach/Wille "Modell eines fairen Wettbewerbs durch den Risikostrukturausgleich" (im Auftrag der Ersatzkassenverbände sowie des AOK-Bundesverbandes und des IKK-Bundesverbandes). Das RSA-Reformgesetz ist im Wesentlichen den Vorschlägen des erstgenannten Gutachtens gefolgt.

f) Alle an der Durchführung des RSA Beteiligten haben sich von vornherein der Einsicht nicht verschlossen, dass die Erhebung der Daten verbesserungsbedürftig ist. Es war unumstritten, dass Sicherheit nur durch eine Vollerhebung erreichbar und diese daher anzustreben ist. Auf dem Wege bis dahin sind bis zum Jahresausgleich für 1997 die erwähnten Maßnahmen zur Verbesserung der Daten bei den Familienversichertenzeiten (oben 6.) und beim Stichprobenverfahren (oben 7.b) getroffen worden. Des weiteren haben die Spitzenverbände in § 6 der Vereinbarung 97 eine möglichst weitgehende Vollerhebung der Daten zu den Leistungsausgaben verabredet. Sie ist seit 1998 außer von vornherein beim Krankengeld (oben b) schrittweise auch für die Hauptleistungsbereiche Krankenhäuser und Apotheken eingeführt worden und bestand danach bei mehr als der Hälfte aller Leistungsausgaben. Später haben die Spitzenverbände die Bandbreite der zugelassenen Ausschöpfungsquoten, bei deren Unter- oder Überschreiten sie eine Kasse vom Hochrechnungsverfahren ausschließen können, von anfangs 5 bis 195 vH (Anlage 6 Nr 3 aF) auf 50 bis 150 vH (Anlage 6 Nr 4 nF) verringert (dazu Spadzinski, KrV 1997, 226 f).

g) Weitere von einigen Kassen gegen die Ermittlung der standardisierten Leistungsausgaben in Randbereichen und unter Einzelaspekten erhobene Beanstandungen beeinträchtigen die Rechtmäßigkeit des RSA ebenfalls nicht. So hat eine Ersatzkasse geltend gemacht, es müssten einerseits die von ihr für ärztliche Leistungen gezahlten hohen Kopfpauschalen und das bei ihren Mitgliedern überdurchschnittliche Krankengeld berücksichtigt werden, andererseits aber auch der geringe Aufwand anderer Kassen für die im Ausland lebenden Familienversicherten. Diese Forderungen hat der Senat abgelehnt (Urteil vom 24. Januar 2003 - B 12 KR 2/02 R - zur Veröffentlichung bestimmt). Die Aufteilung der Erstattung von Krankengeld im Verhältnis 60 zu 40 auf die Versichertengruppe der Berufs- und Erwerbsunfähigkeitsrentner und die übrigen Versicherten beruhte auf der Pauschalregelung durch die Spitzenverbände und lag in deren Gestaltungsspielraum. Bei solchen und weiteren Angriffen gegen den RSA ist zu beobachten, dass Kassen die ihnen nachteiligen Berechnungsmodalitäten angreifen, während sie andere, ihnen vorteilhafte beibehalten wollen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass in einem so vielschichtigen Verfahren wie dem RSA bei den genannten und anderen Einzelregelungen gewisse Ungereimtheiten auftreten können. Diese sollten beseitigt oder abgemildert werden. Das ist aber teilweise nicht oder nur mit zusätzlichem Aufwand möglich. Außerdem wirken sie sich in ihrem häufig nicht genau berechenbaren Ausmaß teils zum Vorteil, teils zum Nachteil bestimmter Kassenarten oder Kassen aus.

8. Der Bescheid ist wegen der Korrektur zu den Vorjahren (Position 2) ebenfalls nicht zu beanstanden.

a) Die Korrektur, die im Jahresausgleich für 1997 zu den Anfangsjahren 1994 bis 1996 vorgenommen wurde, hatte nach Auskunft des BVA für die Krankenkassen zusammen folgendes Ausmaß (ohne BKKn wegen fusionsbedingt schwieriger Berechnung): Die positiven Korrekturen beliefen sich auf 1,583 Mrd DM, die negativen Korrekturen auf 1,817 Mrd DM. Von der Korrektur zu Ungunsten von Kassen waren die IKKn überdurchschnittlich betroffen. Bei den einzelnen Kassen lagen die Verhältnisse unterschiedlich. Für die Klägerin ergibt sich der Betrag der gesamten Korrektur für 1994 bis 1996 aus dem Dreifachen des auf das Jahr 1997 entfallenden Drittels in Position 2 des angefochtenen Bescheides.

b) Rechtlich hat das BVA nach § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V sachliche oder rechnerische Fehler in den Berechnungsgrundlagen beim nächsten Ausgleichsverfahren nach den dafür geltenden Vorschriften zu berücksichtigen. Solche Korrekturen werden etwa erforderlich, wenn sich nachträglich herausstellt, dass versehentlich zu viel oder zu wenig Versicherte gemeldet oder Versicherte früher anderen als den zutreffenden Versichertengruppen (RSA-Zellen) zugeordnet waren. Demnach waren im Jahresausgleich 1997 zunächst die inzwischen nach Grundbereinigung und Prüfungen korrigierten Versicherungszeiten (Versichertenzahlen, oben 6.) zu berücksichtigen.

Daneben regelte § 25 Abs 3 RSAV eine Änderung der Verhältniswerte. Der Abs 3 ist dem § 25 RSAV durch Art 1 Nr 12 Buchst c der 1. RSAÄndV vom 17. Juli 1996 (BGBl I 1024) angefügt worden. Nach seinem Satz 1 konnte das BVA auf der Grundlage der 1996 durchgeführten Erhebungen (§ 267 Abs 3 SGB V) nach Anhörung der Spitzenverbände die Verhältniswerte für 1994 und 1995 im Jahresausgleich für 1996 korrigieren, wobei nach Satz 2 ein einheitlicher Vorschlag aller Spitzenverbände zu berücksichtigen war. Nach der Neufassung des Satz 1 des § 25 Abs 3 RSAV durch Art 1 Nr 13 Buchst b der 2. RSAÄndV vom 22. Oktober 1997 (BGBl I 2494) konnte das BVA auf der Grundlage der bis zum Berichtsjahr 1997 durchgeführten Erhebungen nach Anhörung der Spitzenverbände die Verhältniswerte für 1994, 1995 und 1996 im Jahresausgleich für 1997 korrigieren. Damit sollten die ab 1997 geltenden Änderungen und Ergänzungen in der Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 267 Abs 7 Nr 1, 2 SGB V berücksichtigt werden (BR-Drucks 686/97 S 23). Zuletzt bestimmt der durch Art 5 Nr 1 Buchst a des vom Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates beschlossenen GKV-SolG vom 19. Dezember 1998 (BGBl I 3853) angefügte Satz 3: "Kommt ein einheitlicher Vorschlag nach Satz 2 nicht zustande, werden die Verhältniswerte für 1995 und 1996 im Jahresausgleich für 1997 korrigiert". Nach dem Bericht des Bundestags-Ausschusses für Gesundheit (BT-Drucks 14/157 S 35 zu Art 5) dient die Vorschrift der Verbesserung der Ausgleichsergebnisse und trägt damit der in den Einführungsjahren des RSA von Krankenkassen und ihren Verbänden geäußerten Kritik an den Datengrundlagen Rechnung. Die inzwischen vorliegenden Ergebnisse der Stichproben aus dem Jahr 1997 (§ 267 Abs 3 SGB V) und die gemeinsam vom BVA und den Kassen mit Unterstützung statistischer Experten entwickelten Hochrechnungsverfahren führten zu besseren Verhältniswerten als in den Vorjahren. Da aber ein einheitlicher Vorschlag aller Spitzenverbände zur Korrektur der Vorjahre nicht zu Stande gekommen sei, solle die Berichtigung der Jahre 1995 und 1996 durch eine entsprechende Verpflichtung des BVA gewährleistet werden. Für das Jahr 1994 sei eine Korrektur nicht erforderlich, da dieser Ausgleich nur auf die allgemeine Krankenversicherung ohne pflichtversicherte Rentner beschränkt gewesen sei und auch keine nach Berufs- und Erwerbsunfähigkeit getrennte Versichertengruppen berücksichtigt habe.

c) Aus Satz 3 des § 25 Abs 3 RSAV ergibt sich, dass die Verhältniswerte nur für die Jahre 1995 und 1996, nicht aber für das Jahr 1994 zu korrigieren waren. Die vorgenannten Motive weisen hierzu auf Besonderheiten hin, die im Jahre 1994 bestanden. Deretwegen sollte es für 1994 bei der vom BVA vorgenommenen Korrektur der Versicherungszeiten sein Bewenden haben. Dieses bestätigt auch die Begründung zu der gleichzeitig in Abs 4 des § 25 RSAV getroffenen Regelung über das Hinausschieben des Jahresausgleichs für 1997 bis Februar 1999 (oben 5.c). Darin wird zwischen Korrekturen der "Versicherungszeiten 1994 bis 1996" und der "Verhältniswerte 1995 und 1996" unterschieden (BT-Drucks 14/157 S 35 zu Art 5 Nr 1 Buchst b, § 25 Abs 4). Die Regelung in Satz 3 des § 25 Abs 3 RSAV, der eine Korrektur der Verhältniswerte für 1994 ausschließt, verdrängt als späteres Recht die Bestimmung des Satzes 1, wonach das BVA die Verhältniswerte auch für 1994 korrigieren konnte. Dieses war zwar ursprünglich vorgesehen, hat sich aber anscheinend im Laufe der Zeit als zu schwierig oder gar unmöglich erwiesen. Ein einheitlicher Vorschlag der Spitzenverbände, die Verhältniswerte für 1994 zu korrigieren (§ 25 Abs 3 Satz 2, 3 RSAV), lag nicht vor. Demnach vermag der Senat der Ansicht des LSG nicht zu folgen, die Verhältniswerte müssten für 1994 geändert werden. Die Revision der Beklagten ist damit begründet.

d) Das BVA hat die in § 25 Abs 3 Satz 3 RSAV vorgeschriebene Korrektur der Verhältniswerte für 1995 und 1996 ohne Rechtsfehler vorgenommen. Es hat sich nach längeren Beratungen mit den Spitzenverbänden, die nach § 25 Abs 3 RSAV vorrangig einzuschalten waren, für die Korrekturmethode nach Anlage 10 zu § 14 der Vereinbarung 97 entschieden. Diese Methode war in § 14 allerdings nur für den Fall vorgesehen, dass die Spitzenverbände einstimmig eine Korrektur der Verhältniswerte für erforderlich hielten. Ein solches Einvernehmen oder ein einheitlicher Vorschlag (§ 25 Abs 3 Satz 2, 3 RSAV) ist, wie das LSG festgestellt hat, nicht zustande gekommen. Das BVA hat sich dennoch in Übereinstimmung mit der Mehrheit der Spitzenverbände für die genannte Methode entschieden. Sie erlaubte die Berücksichtigung der nach Einschätzung im Gesetzgebungsverfahren für den Jahresausgleich 1997 besseren Verhältniswerte (oben b; zur besseren Datenqualität auch Rogalski, BKK 1997, 472 ff und Spadzinski, KrV 1997, 226 ff). Die Korrekturmethode bestand im Wesentlichen in einer modifizierten Übertragung der Verhältniswerte des Jahres 1997 auf die Vorjahre 1995 und 1996. Dabei hat das BVA der von 1995 bis 1997 eingetretenen und in den einzelnen Hauptleistungsbereichen unterschiedlichen Ausgabenentwicklung Rechnung getragen. Es hat (vereinfacht) die Verhältniswerte des Jahres 1997 anhand von bereichsspezifischen Teil-Verhältniswerten und eines "globalen Anpassungsfaktors" auf die Jahre 1995 und 1996 zurückgerechnet. Im Übrigen hat es die Verhältniswerte des Jahres 1997 für die Vorjahre nicht geändert.

e) Das vom BVA gewählte Verfahren ist kritisiert worden (IGES-Gutachten "Methodenentwicklung zur Abschätzung alternativer Korrekturverfahren der Beitragsbedarfe 1996 im RSA-Jahresausgleich", Endbericht, bearbeitet von Dudey/Jacobs/Reschke/Sperzel/Storz, 2000, mit Berechnung zu anderen Korrekturmethoden für die Techniker Krankenkasse; ferner das oben 7.d erwähnte, für den IKK-Bundesverband erstattete Gutachten von Buchner/Güther/von der Heyde/Müller/Wasem, S 47 ff mit Zusammenfassung in KrV 1999, 231, 234 ff). Insoweit wird bemängelt, das BVA habe "periodenfremde Verhältniswerte" verwendet (Werte des Jahres 1997 für 1995 und 1996). Von einer Stabilität der Verhältniswerte von einem Jahr zum anderen könne jedoch nicht ausgegangen werden. Insbesondere die Änderungen durch das Beitragsentlastungsgesetz (BeitrEntlG) vom 1. November 1996 (BGBl I 1631) und das 2. GKV-Neuordnungsgesetz (2. GKV-NOG) vom 23. Juni 1997 (BGBl I 1520) hätten zu einer unterschiedlichen Betroffenheit einzelner Versichertengruppen führen und die Verhältniswerte verschieben können ("Änderung der Profilverläufe"). Es handelte sich ua um Änderungen bei der Gesundheitsförderung, beim Krankengeld, beim Zahnersatz, bei Kuren, Zuzahlungen und Hilfsmitteln sowie in weiteren in den Gutachten erwähnten Bereichen.

Die Beanstandungen des Korrekturverfahrens greifen nicht durch. Als der Gesetzgeber Ende 1998 den Satz 3 des § 25 Abs 3 RSAV anfügte, waren ihm die genannten Änderungen im Leistungsrecht und ihre Auswirkungen bekannt. Dennoch sollte bei den Korrekturen für 1995 und 1996 von den für 1997 besseren Verhältniswerten ausgegangen werden (oben b). Dem konnte sich das BVA anschließen. Außerdem werden die in den Gutachten und von einigen Krankenkassen vermuteten RSA-relevanten Auswirkungen nach Grund und Höhe nicht belegt. Dieses hat das LSG näher ausgeführt. Das 2. GKV-NOG ist im Übrigen im Wesentlichen erst am 1. Juli 1997 in Kraft getreten. Die finanziellen Auswirkungen des BeitrEntlG und des 2. GKV-NOG sind in ihren Entwürfen abgeschätzt worden (BT-Drucks 13/4615 S 11/12 und BT-Drucks 13/6087 S 36/37). Sie waren zu einem Teil im RSA nicht ausgleichsfähig, zu einem weiteren Teil nur niveau-, aber nicht strukturerheblich. Auch wenn RSA-relevante Änderungen in gewissem Umfang bestanden haben sollten, waren sie im Verhältnis zu den standardisierten Leistungsausgaben von rund 200 Mrd DM pro Jahr gering. Das BVA konnte deshalb nach der pauschalen Anpassung des Ausgabenniveaus an die Vorjahre (oben d) eine mögliche Änderung der Verhältnisse hinnehmen. Es bedurfte deshalb keiner Einholung eines Gutachtens zu der Frage, inwieweit solche Änderungen stattgefunden haben. Das BVA brauchte aus rechtlichen Gründen andere Korrekturmethoden nicht anzuwenden, die in den Gutachten erst in den Jahren 1999 und 2000 vorgeschlagen worden sind und die ihrerseits einen zusätzlichen Aufwand erfordern oder andere Nachteile aufweisen. Das gilt etwa für eine Neuauszählung der Satzart 41 oder ihre Änderung anhand der korrigierten Satzart 40. Einer Sonderbehandlung von einzelnen Versichertengruppen wie Rentnern (Anpassung der Relation von Rentnern mit und ohne EU-/BU-Status) oder von einzelnen Leistungen (Erstattung von Krankengeld) stünde bei einer einmaligen Korrektur der Verhältniswerte für die Vorjahre ua das Bedenken eines selektiven Vorgehens entgegen. Wenn durch das Vorgehen des BVA bei Kassenarten mit überdurchschnittlichem Rentneranteil (AOKn und IKKn) Nachteile befürchtet werden, so haben in anderen Bereichen andere Kassenarten (zB Ersatzkassen) ihrerseits gewisse Nachteile hinzunehmen (oben 7.g).

f) Im Jahresausgleich für 1997 durften Korrekturen für mehrere Jahre vorgenommen werden. Zwar sind Fehler gemäß § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V "beim nächsten Ausgleichsverfahren" zu berücksichtigen. Diese Vorschrift soll jedoch bei nachträglich festgestellten Fehlern lediglich eine Wiederholung früherer Ausgleichsverfahren vermeiden. Demgegenüber bezweckt sie nicht, eine notwendige Korrektur auf das letzte Jahr (hier 1996) vor dem Ausgleichsjahr (hier 1997) zu beschränken. Vielmehr lässt sie es zu, Fehler auch nach ihrer späteren Feststellung im dann folgenden Jahresausgleich zu beheben. Andernfalls könnten Fehler schon dann nicht mehr ausgeglichen werden, wenn sie nur bis zu einem Jahr unentdeckt geblieben sind. Wie § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V die Fehlerkorrektur für mehrere Jahre zulässt, geschah das in § 25 Abs 3 RSAV auch bei den Verhältniswerten. Allerdings beanstanden manche Kassen, dass über die einmalige Korrektur nach § 25 Abs 3 RSAV hinaus nach § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V selbst heute noch Korrekturen für die Anfangsjahre des RSA vorgenommen würden und dieses die Planungssicherheit beeinträchtige. Inzwischen sind jedoch nach Satz 2 des § 3 Abs 5 RSAV, angefügt durch Art 1 Nr 1 Buchst c der 5. RSAÄndV, Korrekturen für länger als fünf Jahre zurück nur noch in Ausnahmefällen gestattet.

g) Die Korrektur enthält keine unzulässige Rückwirkung für die Vorjahre. Ob das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot (vgl BVerfGE 30, 392, 401; 101, 239, 263) uneingeschränkt auch für Krankenkassen im RSA gilt (vgl oben 6.i), kann offen bleiben. Jedenfalls liegt hier lediglich eine verfassungsrechtlich zulässige tatbestandliche Rückanknüpfung in dem Sinne vor, dass Mängel in einem durchgeführten Jahresausgleich, die sich nachträglich ergeben, Anknüpfungspunkt für künftige Ausgleichszahlungen sind. Wegen der Regelungen in § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V und in § 25 Abs 3 RSAV konnten die Kassen zu keiner Zeit damit rechnen, dass Korrekturen zu früheren Jahren nicht mehr stattfinden würden. Die Korrektur der Versicherungszeiten für 1994 bis 1996 war durch § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V gedeckt. Wegen der Verhältniswerte war die Korrektur für 1995 in § 25 Abs 3 RSAV schon vorgesehen, als der Jahresausgleich für 1995 im Dezember 1996 durchgeführt wurde (oben b). Ebenso war eine Korrektur für 1996 schon vor Ende 1997 geregelt (oben b). Diese Verordnungsbestimmungen waren durch die Ermächtigung zur Ermittlung der Verhältniswerte und die Durchführung des RSA in § 266 Abs 7 Nr 1, 6 SGB V gedeckt, die auch die Befugnis zur Änderung der Verhältniswerte umfasst, wenn diese sich als notwendig erweist, hier insbesondere als Folge der Bereinigung der Familienversicherung. Im Übrigen bestand für die Korrektur iS der Ausgleichsgerechtigkeit ein erhebliches öffentliches Interesse. Das Vorbringen einzelner Kassen erscheint teilweise widersprüchlich. Einerseits beanstanden sie die Durchführung des RSA für 1997 auf angeblich zu unsicherer Datengrundlagen. Soweit dann allerdings wegen einer Bereinigung der Familienversicherung und wegen verbesserter Berechnungsmethoden bei den Leistungsausgaben Korrekturen vorgenommen werden, wird dieses wiederum gerügt, soweit es einer Kasse zum Nachteil gereicht.

h) Die Verteilung der Ausgleichsbeträge, die wegen der Korrektur für 1994 bis 1996 anfallen, zu je einem Drittel auf die Jahresausgleiche für 1997 bis 1999 ist rechtens. Sie beruht auf dem durch Gesetz eingefügten (vgl oben 5.c) Abs 4 Satz 2 des § 25 RSAV, nach dessen Maßgabe die Fälligkeit der Ausgleichszahlungen abweichend von § 19 Abs 3 Satz 1 RSAV (Fälligkeit nach Bekanntgabe des Ausgleichsbescheides) bestimmt werden kann. Nach ihrer Begründung (BT-Drucks 14/157 S 35 zu Art 5 Nr 1 Buchst b) sollte diese Regelung dem Umstand Rechnung tragen, dass die Korrekturen für die Vorjahre bei einzelnen Kassen zu erheblichen Zusatzbelastungen führten. Durch eine zeitliche Streckung der Zahlungen sollten bei diesen Kassen Beitragssatzerhöhungen vermieden oder jedenfalls begrenzt werden. - Das BVA hat sich nach der Begründung zu seinen Bescheiden im Benehmen mit den Spitzenverbänden dafür entschieden, bei jeder Kasse die gesamte Ausgleichszahlung für die Jahre 1994 bis 1996 zu je einem Drittel auf die Jahresausgleiche für 1997 bis 1999 zu verteilen. Dieses war vertretbar. Die allgemeine Drittelung wirkte sich bei Kassen mit hohen Korrekturverpflichtungen stärker aus als bei Kassen mit niedrigem Korrekturaufwand. Eine weitere Rücksichtnahme auf die Belastbarkeit jeder einzelnen Kasse hätte die Korrektur weiter kompliziert. Die von manchen Kassen bevorzugte jahresweise Berücksichtigung der korrekturbedingten Ausgleichszahlungen (Korrektur für 1994 im Jahresausgleich für 1997, Korrektur 1995 im Jahresausgleich für 1998 und Korrektur 1996 im Jahresausgleich für 1999) brauchte das BVA nicht vorzuziehen.

9. Im Ergebnis entspricht der angefochtene Bescheid unter Berücksichtigung sowohl der Versichertenseite (oben 6.) als auch der Leistungsseite (oben 7.) den Vorschriften des SGB V und der RSAV. Der RSA ist nach den für seine Einführungsphase geltenden Grundsätzen (oben 5.) entsprechend den einschlägigen Bestimmungen durchgeführt worden. Er hat sein Ziel erreicht (oben 7.e am Ende). Anfänglichen Mängeln ist durch zahlreiche Maßnahmen Rechnung getragen oder für die Zukunft vorgebeugt worden: Durch die zulässige Behebung weiterer Fehler in späteren Jahresausgleichen nach § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V, durch zahlreiche Schritte zur Verbesserung der Datengrundlagen und des Verfahrens (oben 6.h bis i und 7.b, f) und durch die Korrekturen für die Vorjahre (oben 8.). Der Senat gibt jedoch zur weiteren Entwicklung des RSA folgende Hinweise:

a) Die Einführung des RSA bei nicht voll gesicherten Datengrundlagen hat zu Schwierigkeiten geführt. Nach diesen Erfahrungen sollte die Reform des RSA (§§ 268, 269 SGB V nF) erst verwirklicht werden, wenn die Datenbasis sicher ist. Dass mit dem RSA Neuland betreten wurde und zunächst Erfahrungen gesammelt werden durften (oben 5.d), könnte in Zukunft möglicherweise nicht mehr geltend gemacht werden.

b) Der RSA ist außerordentlich differenziert geregelt. Ob es zweckmäßig war, ihn anhand von so weit in Einzelheiten gehenden Unterscheidungen zu regeln, wie sie bestehen und von manchen Kassen und in Gutachten immer weitergehend gefordert werden, hat die Rechtsprechung nicht zu beurteilen. Eine solche Ausdifferenzierung führt nicht ohne Weiteres zu einem Zuwachs an materieller Gerechtigkeit. Dafür könnte es genügend und im Übrigen einsichtiger sein, gewisse Verallgemeinerungen vorzunehmen. Dann wäre auch eine sichere Datengrundlage eher zu beschaffen, soweit eine Vollerhebung nicht möglich ist.

c) Der Transparenz des RSA würde es ferner dienen, wenn das Prüfverfahren der Aufsichtsbehörden (oben 6.h) weiter vereinheitlicht würde und sie regelmäßig in einem gemeinsamen anonymisierten und veröffentlichten Bericht die Einhaltung des Prüfverfahrens, die festgestellten Mängel und deren Beseitigung darstellen müssten (vgl oben 6.g).

d) Es ist fraglich, ob die neuerdings eingeführte Sanktionsregelung bei fehlerhafter Meldung von Familienversichertenzeiten (oben 6.h) ausreichend ist. Da eine korrekte Führung des entsprechenden Verzeichnisses seit langem vorgeschrieben und immer wieder angemahnt worden ist, hält es der Senat für schwer verständlich, dass die Folgen einer festgestellten Fehlerhaftigkeit nach Maßgabe des § 15a Abs 3 Satz 3 und 4 RSAV idF des Art 1 Nr 3 der 5. RSAÄndV wiederum nachträglich abgewendet werden können. Eine Harmonisierung des Melderechts für den Bestand einer Familienversicherung und für die Berücksichtigung solcher Versicherungszeiten im RSA (oben 6.e) erscheint erwägenswert.

e) Es gibt Anzeichen dafür, dass die Akzeptanz des RSA ungeachtet seiner Verfassungsmäßigkeit (unten 10.) darunter leidet, dass die Umverteilung "in ihrer Spitze" zu schwer verständlichen Folgen führt. Einige bundesunmittelbare Zahlerkassen machen geltend, dass sie neuerdings infolge der Ausgleichszahlungen höhere Beiträge erheben müssten als landesunmittelbare Empfängerkassen, ohne dass hierfür Unterschiede im wirtschaftlichen Verhalten ursächlich seien. Zahlerkassen verlören insofern wegen eigener Ausgleichszahlungen Mitglieder an solche Empfängerkassen. Sofern dieses zutrifft, wäre eine gewisse Begrenzung des RSA zu erwägen. Früher war im KVdR-Finanzausgleich nach negativen Erfahrungen mit einem Totalausgleich ab 1989 ein Eigenanteil der einzelnen Kassen an den ausgleichsfähigen Ausgaben eingeführt worden (§ 269 Abs 2 SGB V aF). Der RSA ist zwar mit dem KVdR-Finanzausgleich nicht vergleichbar. Doch könnte auch hier eine dem RSA gemäße Begrenzung zur Behebung der genannten Erscheinung erwogen werden.

f) Schließlich könnte es der Akzeptanz des RSA dienen, wenn die einzelnen Kassen mehr in die Gestaltung des RSA-Verfahrens einbezogen würden, was bei einer weiteren deutlichen Verringerung der Kassenzahl eher als in früheren Jahren möglich wäre. Hierzu könnten auch Regelungen auf Verbandsebene in Betracht kommen.

10. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass der RSA verfassungswidrig ist.

a) Der RSA ist vom BVerfG (BVerfGE 89, 365, 381 = SozR 3-2200 § 385 Nr 4 S 8) als geeignetes Mittel angesehen worden, um zusammen mit den Kassenwahlrechten die verfassungsrechtlich bedenklich hohen Beitragssatzunterschiede zu verringern (oben 1.c). Soweit einzelne Kritiker des RSA nunmehr unter Berufung auf einen Wettbewerb unter den Kassen die Beseitigung des RSA und die Wiederherstellung der früheren Beitragssatzunterschiede oder noch größere fordern (vgl zB Sodan/Gast, NZS 1999, 265 ff; dieselben VSSR 2001, 311, 323; dieselben "Umverteilung durch Risikostrukturausgleich ", 2002, S 154 (im Folgenden kurz: "Umverteilung"; Hanau/Rolfs, BKK 1997, 170 f), übersehen sie das verfassungsrechtliche Gebot, die Beitragssatzspanne zu verringern. Es lässt sich allein durch die Kassenwahlrechte nicht erfüllen (oben 1.d). Deshalb wurde der RSA als Grundlage und Voraussetzung für die Wahlrechte der Mitglieder und einen erst dadurch möglichen "Wettbewerb" unter annähernd gleichen Startbedingungen geregelt. Damit ist es unvereinbar, unter Hinweis auf einen Wettbewerb unter den Kassen eine Abschaffung des RSA zu fordern. Der RSA wird inzwischen als dauerhaft erforderlich angesehen (vgl oben 7.e am Ende).

b) Unzutreffend ist die Ansicht, dem Bund fehle für die Regelung des RSA die Gesetzgebungskompetenz. Der RSA ist als Finanzausgleich in der GKV Teil der Sozialversicherung und damit Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes (Art 74 Abs 1 Nr 12 GG). Für die GKV hat der Bund das Gesetzgebungsrecht iS des Art 72 Abs 2 GG, weil die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung der GKV erforderlich macht. Für den RSA gilt nichts anderes. Er beseitigt selbst bei hohen Ausgleichszahlungen einzelner Kassen nicht den Charakter einer Versicherung iS des Art 74 Abs 1 Nr 12 GG (aA Sodan/Gast, "Umverteilung" S 113). Der Bestand einer bestimmten Organisationsstruktur innerhalb der GKV ist verfassungsrechtlich nicht gewährleistet. Mit dem GG wäre es sogar vereinbar, sämtliche Träger der GKV zusammenzufassen und sie in einem "Bundesamt für Krankenversicherung" als bundesunmittelbare Körperschaft zu organisieren (BVerfGE 39, 302, 314; für die Organisation der Unfallversicherung vgl BVerfGE 36, 383, 393 = SozR 5610 Art 3 § 1 Nr 1). Erst recht hat der Bund auf Grund des Art 74 Abs 1 Nr 12 GG die Kompetenz für Regelungen, die innerhalb des gegliederten Systems zu annähernd gleichen Beitragssätzen führen. Darin liegt im Verhältnis zu einer Zwangsvereinigung aller Kassen das mildere Mittel. Die Beiträge der Mitglieder an ihre jeweilige Kasse bleiben, auch wenn sie ausgleichsbedingt höher sind, Beiträge zur GKV (vgl BVerfGE 23, 12, 24 = SozR Nr 68 zu Art 3 GG zu Ausgleichszahlungen in der Unfallversicherung).

c) Der RSA verstößt nicht gegen die Finanzverfassung der Art 104a ff GG. Die Regelungen des GG und die Rechtsprechung des BVerfG zum Länderfinanzausgleich (zuletzt BVerfGE 101, 158) sind auf den RSA als Teil der Sozialversicherung nicht übertragbar (Axer in "Finanzausgleich in der Gesetzlichen Krankenversicherung" (herausgegeben von Jabornegg/Resch/Seewald) 2002, S 15, 28 ff mwN; Becker, VSSR 2001, 277, 289 mwN; allgemein hierzu Gößel, Die Finanzverfassung der Sozialversicherung, 1991, 213). Aufgabe des Finanzausgleichs unter den Bundesländern ist es, unangemessene Unterschiede in der Finanzausstattung der Länder auszugleichen, die nach Durchführung des Finanzausgleichs zwischen Bund und Ländern verbleiben. Der RSA hat demgegenüber den Zweck, in der GKV bei unterschiedlicher Risikostruktur der Krankenkassen annähernd gleiche Belastungen der Mitglieder mit Beiträgen herzustellen. Dabei sind die ausgleichsfähigen Faktoren im Gesetz genannt. Ein verfassungsrechtliches Nivellierungsverbot besteht in der GKV nicht. Der vom BVerfG bei der Vermögenssteuer entwickelte Halbteilungsgrundsatz (BVerfGE 93, 121) stellt keine Obergrenze von Ausgleichszahlungen im RSA dar. Eine Beeinträchtigung der haushaltsrechtlichen Selbstständigkeit der Länder durch Zahlungsverpflichtungen an Einrichtungen des Bundes infolge des RSA ist für den Senat nicht ersichtlich (aA Ferdinand Kirchhof in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd 1, Krankenversicherung, 1994, § 53 RdNr 48 und "Rechtsgutachten zum Risikostrukturausgleich nach §§ 313a und 266 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Rechtsangleichung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.1999 (BGBl I S. 2657)", 2000). Der Bestand einzelner, auch landesunmittelbarer Kassen ist anders als der Bestand der Bundesländer verfassungsrechtlich nicht gewährleistet. Eine Eintrittspflicht der Länder für Not leidende Kassen besteht nach geltendem Recht nicht.

d) Der RSA wird nicht durch Art 120 Abs 1 Satz 4 GG ausgeschlossen (ebenso im Ergebnis Axer, aaO, S 31 f; aA Sodan/Gast "Umverteilung" S 52 f, 119). Nach dieser Vorschrift trägt der Bund die Zuschüsse zu den Lasten der Sozialversicherung. Ansprüche auf Zuschüsse sind jedoch grundsätzlich nicht aus dieser Verfassungsnorm, sondern aus den Gesetzen über die Sozialversicherung herzuleiten (BVerfGE 14, 221, 233, 235 = SozR Nr 1 zu Art 120 GG). Das BSG hat früher, als § 389 Abs 2 Satz 2 der Reichsversicherungsordnung (RVO) eine Garantiehaftung der Gemeindeverbände für AOKn vorsah, entschieden, dass eine solche Haftung unter der Geltung des Art 120 Abs 1 Satz 4 GG nicht mehr die Gemeindeverbände, sondern den Bund traf (BSGE 34, 177 = SozR Nr 1 zu § 389 RVO). Dazu hätte es allerdings nach einem weiteren Urteil (BSGE 47, 148 = SozR 2200 § 389 Nr 1) einer gesetzlichen Regelung bedurft, bis zu der die Gerichte die Haftung nur aussprechen konnten, wenn sich die AOK in einer ihre Existenz bedrohenden Notlage befand. Diese Entscheidung ist allerdings zu einer Zeit ergangen, als ein flächendeckendes Netz von AOKn bestand und diese Kassen eine Auffangzuständigkeit hatten. Seither hat sich die Rechtslage jedoch weiter entwickelt. Eine Garantiehaftung des Bundes ist im SGB V nicht geregelt. Seit dem Inkrafttreten des GSG gibt es keine Garantie eines bundesweiten Netzes von AOKn und keine Auffangzuständigkeit dieser Kassen mehr. Vielmehr ist in § 146a SGB V auch bei ihnen eine Schließung vorgesehen, wenn ihre Leistungsfähigkeit nicht mehr gesichert ist. Entsprechendes gilt für BKKn (§ 153 Satz 1 Nr 3 SGB V), IKKn (§ 163 Satz 1 Nr 3 SGB V) und Ersatzkassen (§ 170 Satz 1 SGB V). Reicht das Vermögen einer geschlossenen Kasse nicht aus, um ihre Gläubiger zu befriedigen, hat hierfür nach dem SGB V nicht der Bund einzustehen, sondern haben die Kassenverbände die noch offenen Verpflichtungen zu erfüllen (vgl § 155 Abs 4, § 164 Abs 1 Satz 2 bis 6 und § 171 Satz 2 SGB V; zur vorrangigen Haftung des Trägerunternehmens bei einer BKK vgl § 155 Abs 4 Satz 1 SGB V). Auch die Regelungen zum RSA sind geeignet, einem Zuschussbedarf von Kassen gegenüber dem Bund vorzubeugen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, unter welchen näheren Voraussetzungen es heute in der GKV eine unmittelbare verfassungsrechtliche Garantiehaftung des Bundes geben könnte.

e) Die untergesetzlichen Rechtsgrundlagen des RSA sind durch ausreichende Ermächtigungen gedeckt.

Die Verordnungsermächtigung des § 266 Abs 7 SGB V genügt den Anforderungen des Art 80 Abs 1 Satz 2 GG. Danach muss das Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Welche Anforderungen dazu erfüllt sein müssen, ist von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig. Geringere Anforderungen sind bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen (vgl BVerfGE 58, 257, 277 f; 101, 1, 35 f). In § 266 SGB V hat der Gesetzgeber selbst die Entscheidung für den RSA, dessen Ziel und den Umfang der Ausgleichspflicht getroffen. Die wesentlichen Maßstäbe für die Abgrenzung der Versichertengruppen (Risikogruppen), für die Ermittlung des Finanzbedarfs und der Finanzkraft sowie für das Ausgleichsverfahren sind im Gesetz geregelt. Dieser gesetzliche Rahmen grenzt iVm der Verordnungsermächtigung (§ 266 Abs 7 SGB V) und der vorausgegangenen Rechtsprechung (oben 1.b und c) die Befugnisse des Verordnungsgebers hinreichend ab.

Entsprechendes gilt für den im § 267 Abs 7 Nr 1 SGB V den Spitzenverbänden erteilten Auftrag, das Nähere über den Erhebungsumfang und die Stichprobenverfahren zu vereinbaren. Diese Aufgabenzuweisung steht in Zusammenhang mit dem Verwaltungshandeln, das den Kassen und ihren Verbänden durch § 267 Abs 1 bis 6 SGB V bei der Datenerhebung und -übermittlung zugewiesen ist (zur Zulässigkeit der Vereinbarung von Festbeträgen durch die Spitzenverbände als Teil des Verwaltungshandelns BVerfG Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 ua -, RdNr 117 ff, SozR 3-2500 § 35 Nr 2). Das Gesetz legt im Grundsatz die Art, den zeitlichen Abstand und den Umfang der Datenerhebung fest. Die Aufgaben der Kassen und ihrer Spitzenverbände werden dabei hinreichend konkret umschrieben, ohne dass ihnen ein "politischer" Gestaltungsspielraum eröffnet wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Besonderheiten des Regelungsgegenstandes Rechnung getragen und die Vereinbarung des Näheren zur Datenerhebung bei den Leistungsausgaben aus sachgerechten Gründen den Spitzenverbänden übertragen (oben 7.a bis c).

Auch die Ermächtigung des Gesetzgebers zur Korrektur der Verhältniswerte durch das BVA in § 25 Abs 3 Satz 3 RSAV genügt den genannten Anforderungen. Inhalt, Zweck und Umfang der Regelung waren im Wesentlichen aus dem Zusammenhang mit § 266 Abs 6 Satz 7 SGB V und der langen Vorgeschichte der Regelung ersichtlich (oben 8.b). Die Korrekturregelung selbst (aus Anlage 10 zu § 14 der Vereinbarung 97) war wegen ihres Umfangs für eine Regelung durch Gesetz ungeeignet.

Insgesamt hält der Senat die gelegentlich zu findende Ansicht, im RSA würden Milliarden-Beträge durch untergesetzliche Bestimmungen umverteilt, nicht für zutreffend. Soweit einzelne Kassen prozentual hohe Anteile ihres Beitragsaufkommens in den RSA einzahlen mussten, beruhte das im Wesentlichen auf ihren überdurchschnittlich hohen Beitragseinnahmen und einer günstigen Risikostruktur, also auf den gesetzlich geregelten Ausgleichsfaktoren. Wenn es darüber hinaus bei einigen Zahlerkassen zu absolut gesehen beträchtlichen Ausgleichsverpflichtungen in Milliarden-Höhe jährlich kam, lag das zusätzlich an ihrer hohen Mitgliederzahl. Soweit einige Kassen geltend machen, sie müssten wegen ihrer Ausgleichsverpflichtungen im RSA ihre Beiträge erhöhen, während in letzter Zeit (nach Aufgabe der vollständigen Trennung zwischen den Bereichen West und Ost) einzelne Empfängerkassen niedrigere Beiträge verlangen könnten als sie (die Zahlerkassen), so erscheint dieses bei einem bundesweiten, auf bestimmte Faktoren begrenzten Ausgleich nicht als ausgeschlossen. Das macht jedoch jedenfalls den hier für 1997 zu beurteilenden RSA nicht verfassungswidrig, kann indes Anlass sein, künftig eine Begrenzung zu erwägen (oben 9.e).

f) Krankenkassen können den RSA nicht unter Hinweis auf Grundrechte angreifen. Diese gelten nach Art 19 Abs 3 GG zwar auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind. Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts trifft das in der Regel nicht zu, wenn sie - wie die Kassen - durch Akte staatlicher Gewalt nur in ihrer Funktion zur Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter öffentlicher Aufgaben betroffen sind (BVerfGE 21, 362 für Rentenversicherungsträger; BVerfGE 39, 302 für AOKn; BVerfGE 68, 193, 205 ff für Innungen und Innungsverbände von Zahntechnikern als Leistungserbringern; BVerfGE 70, 1, 15 = SozR 2200 § 376d Nr 1 für Leistungserbringer; BVerfG Kammerbeschluss SozR 3-2500 § 85 Nr 9 für Kassenärztliche Vereinigung; BVerfG Kammerbeschluss NZS 1997, 171 für Ärztekammer. Zum Ganzen: Bethge, AöR 104, 265, 289).

Die ausnahmsweise Erstreckung der Grundrechte auf juristische Personen des öffentlichen Rechts wegen der hinter ihnen stehenden Personen als den eigentlichen Grundrechtsträgern scheidet bei Krankenkassen aus. Sie sind zwar körperschaftlich organisiert und verfügen über einen begrenzten Raum eigenverantwortlichen Handelns (Selbstverwaltungsrecht). Gleichwohl sind sie einschließlich der BKKn nur organisatorisch verselbstständigte Teile der Staatsgewalt. Der Sache nach üben sie mittelbare Staatsverwaltung aus. Es fehlt ihnen eine besondere Zuordnung zu dem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich. Das BVerfG hat daher - anders als bei Universitäten und Rundfunkanstalten - eine Grundrechtsbetroffenheit von Kassen selbst für den Fall verneint, dass sie zwangsweise aufgelöst und mit anderen Kassen vereinigt wurden (vgl BVerfGE 39, 302, 312 ff). Der Gesetzgeber hat den Kassen nicht wie Gemeinden (Art 28 Abs 2 GG) ein Selbstverwaltungsrecht von Verfassungsrang zugestanden. Die Kassen sind nicht befugt, Grundrechte ihrer Mitglieder als deren Sachwalter wahrzunehmen. Damit wird die Grundrechtsfähigkeit ihrer Mitglieder nicht aufgehoben (aA Sodan/Gast, VSSR 2001, 311, 318). Diese können die Rechtmäßigkeit eines Beitragsbescheides vielmehr selbst daraufhin überprüfen lassen, ob der RSA verfassungsmäßig ist (Urteil des Senats vom 24. Januar 2003 - B 12 KR 6/00 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Wegen der Stellung der Kassen ist ferner der Angriff einiger BKKn verfassungsrechtlich unbegründet, "ihren" Arbeitgebern werde durch den RSA die frühere Möglichkeit genommen, durch einen günstigen Kassenbeitrag die Lohnnebenkosten zu senken.

Eine eigene Grundrechtsfähigkeit der Kassen ergibt sich nicht aus einem mit der Ausdehnung der Kassenwahlrechte angeblich eröffneten "Wettbewerb". Der 1. Senat des BSG hat in seinem Urteil vom 31. März 1998 (BSGE 82, 78, 81 f = SozR 3-2500 § 4 Nr 1 S 5) bereits ausgeführt, dass die Bedeutung eines Wettbewerbs unter den Kassen mit dem in der gewerblichen Wirtschaft nicht vergleichbar ist. Während das Interesse der privaten Wettbewerber darauf gerichtet ist, die eigene Marktposition zu Lasten der Konkurrenten auszubauen, haben die Kassen zusammenzuarbeiten, um eine zweckmäßige, wirtschaftliche und qualitativ hochwertige medizinische Versorgung aller Versicherten zu den gesetzlich festgelegten Bedingungen zu gewährleisten. Diesem Ziel - und nicht der gegenseitigen Ausgrenzung - dient auch der "Wettbewerb" zwischen ihnen. Der Gesetzgeber erwartet davon positive Auswirkungen im Sinne von mehr Effektivität und Flexibilität des Verwaltungshandelns, besserer Kundenorientierung, eines permanenten Ansporns zur Innovation und eines Drucks auf Preise und Beiträge. Dagegen soll verhindert werden, dass durch "Wettbewerb" Zugangsprobleme zur sozialen Krankenversicherung entstehen, dass es zu einer Risikoselektion kommt oder dass unnötige Leistungen erbracht werden. So gesehen steht nicht die Marktposition der einzelnen Kasse oder Kassenart im Vordergrund, sondern die Funktionsfähigkeit des Systems als Ganzes. - Dem schließt sich der erkennende Senat an (ebenso Becker, VSSR 2001, 277, 285; aA Sodan/Gast in VSSR 2001, 311 ff und in "Umverteilung" S 38 f; ferner in NZS 1999, 265, 266 f; Ramsauer, NJW 1998, 481, 484). Der Gesetzgeber des GSG hat bei der Erweiterung von Wahlrechten der Mitglieder weder beim Zugang der Versicherten zur GKV als solchem noch bei der Gestaltung des Leistungs- und Beitragsrechts der einzelnen Kasse wesentliche Befugnisse eingeräumt, mit denen sie die eigene Stellung zu Lasten von Konkurrenten verbessern könnte. Die GKV ist als öffentlich-rechtliche Zwangsversicherung mit allen Kassen als öffentlich-rechtlichen Trägern weiterhin dem sozialen Ausgleich verpflichtet, dem auch der RSA dient. Soweit der Gesetzgeber die Kassen in einen Wettbewerb um Mitglieder mit Hilfe eines möglichst günstigen Beitrags entlassen wollte (vgl BT-Drucks 12/3608 S 69, 74, 117), dient dies der Verwirklichung der in §§ 1 ff SGB V genannten Ziele und Aufgaben (Schneider/Vieß, NJW 1998, 2702, 2706). Die Kassen stehen deshalb nicht auf einer Stufe mit privaten Versicherungsunternehmen.

g) Der RSA verstößt nicht gegen das Willkürverbot. Es wird aus dem allgemeinen Gleichheitssatz abgeleitet und gilt als Gerechtigkeitsprinzip auch für Beziehungen innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus (vgl BVerfGE 23, 12, 24 = SozR Nr 68 zu Art 3 GG). In diesem Rahmen ist allerdings nicht zu prüfen, ob der Gesetzgeber die jeweils gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen hat.

Die Regelungen zum RSA sind nicht willkürlich. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 22. Mai 1985 (BSGE 58, 134, 146 ff = SozR 2200 § 385 Nr 14 S 68) einen Ausgleichsbedarf am ehesten für Faktoren anerkannt, welche die GKV prägen (oben 1.b). Diese haben anschließend nach einer Empfehlung der Enquete-Kommission (BT-Drucks 11/6380 S 191 ff) Eingang in den RSA gefunden (oben 2.a). Zwar sind weitere ausgleichsfähige Faktoren denkbar (Ramsauer, NJW 1998, 481, 484 f). Es ist aber nicht willkürlich, dass sich der Gesetzgeber zunächst auf die in § 266 Abs 1 SGB V genannten Kriterien beschränkt hat. Ein verfassungsrechtliches Gebot, die Ausgleichsfaktoren für Kassen in Ballungsräumen zu erweitern, verneint der Senat (Urteil vom 24. Januar 2003 - B 12 KR 18/02 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Gleiches gilt für den von der Klägerin vorgebrachten Ausgleich besonders hoher Risiken einzelner Versicherter. Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber zur Durchführung des RSA auf die Organisation der GKV zurückgegriffen und dabei auf ein Verwaltungshandeln nach Recht und Gesetz vertraut hat. Die Fortentwicklung des RSA zu einem unmittelbaren Ausgleich des morbiditätsbedingten Aufwandes unter Verbesserung der Versorgungsqualität und bis dahin durch einen Risikopool für besonders aufwändige Leistungsfälle (§§ 268, 269 SGB V nF) zeigt, dass der Gesetzgeber seiner Beobachtungspflicht nachgekommen ist. Er braucht nur solche sachlich-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Ausgestaltungen des RSA vorzunehmen, bei denen der bezweckte Erfolg und der erforderliche Aufwand in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.

h) Das Verfahren des RSA genügt rechtsstaatlichen Grundsätzen. Aus Art 103 Abs 1 GG kann für Entscheidungen von Verwaltungsbehörden ein vorheriges Anhörungsrecht nicht hergeleitet werden (BVerfGE 101, 397, 404 mwN). Der auch im Verwaltungsverfahren geltende Grundsatz eines fairen Verfahrens (BVerfGE 101, 397, 405 mwN; Schulze-Fielitz in Dreier, GG-Komm, 1998, Bd 2, Art 20 - Rechtsstaat - RdNr 193) ist nicht verletzt. Die Krankenkassen sind beim RSA nicht bloßes Objekt staatlichen Handelns, wenngleich sie nach Meldung ihrer Daten vor Erlass der Bescheide vom BVA nicht angehört und die Bescheide nicht in jeder Hinsicht begründet zu werden brauchen (oben 4.). Die Kassen müssen mit der Erteilung der Jahresausgleichsbescheide rechnen. Der Gesetzgeber durfte berücksichtigen, dass Adressaten der Bescheide Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Rechts- und Sachkunde sind, die über den jeweiligen Stand des RSA informiert werden (oben 4.d) oder sich selbst die nötigen Kenntnisse verschaffen können.

Weder das Verfahren noch die Bescheide lassen die rechtsstaatlich erforderliche Klarheit iS von Transparenz vermissen. Zwar kann nicht jede Kasse zur Überprüfung der an sie ergangenen Bescheide die Vorlage und die Nachprüfung der konkreten Daten aller oder beliebiger anderer Kassen verlangen (oben 6.). Insofern befinden sich die Kassen jedoch nicht in einer anderen Lage als ihre Mitglieder, die im Prozess gegen einen Beitragsbescheid ebenfalls nicht erreichen können, die Vorgänge über alle anderen Mitglieder einzusehen und zu prüfen, ob die Kasse die Beiträge vollständig erhoben, nur die zulässigen Leistungen erbracht und nur die erbrachten Leistungen bezahlt hat. Die Überprüfung der Einhaltung von Gesetzen ohne drittschützende Wirkung ist vielmehr Sache der Aufsichtsbehörden (oben 6.f). Soweit diese bei einzelnen Kassen Mängel festgestellt haben, waren sie zu beseitigen. Wenn nicht alle Beanstandungen sogleich behoben wurden, verliert der RSA nicht die rechtsstaatliche Grundlage. Gewisse Fehler lassen sich, zumal in der Massenverwaltung, nicht vermeiden, manchmal mit angemessenem Aufwand nicht umgehend abstellen und müssen dann in gewissem Umfang von den Betroffenen hingenommen werden. Danach ist es nicht zu beanstanden, dass der RSA durchgeführt und die Fehlerbeseitigung künftigen Ausgleichen überlassen worden ist. Eine Wiederholung des RSA mit erneuter Meldung sämtlicher Daten für zurückliegende Jahre wäre nicht durchführbar, weil die früheren Verhältnisse wegen des Zeitablaufs und der zwischenzeitlichen Veränderungen bei den Versicherten, den Leistungserbringern und den Kassen nicht rekonstruierbar sind.

11. Der RSA verstößt nicht gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft (EG).

a) Die nach den §§ 266, 267 SGB V vorgesehenen Vereinbarungen der Spitzenverbände oder sonstige Regelungen des RSA sind weder Vereinbarungen zwischen Unternehmen noch Beschlüsse von Unternehmervereinigungen noch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die iS der Art 81, 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGVtr, Amsterdamer Fassung), die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen könnten oder die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Zwar verpflichtet Art 86 Abs 1 EGVtr die Mitgliedstaaten auch in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem EGVtr widersprechenden Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten. Jedoch sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) die Unternehmen der Krankenversicherung aus dem Anwendungsbereich der Europäischen Wettbewerbsvorschriften ausgenommen, soweit es nicht um den Leistungserbringerbereich, sondern den Bereich der Versicherung und Leistungen an Versicherte geht. Der EuGH versteht im Rahmen des Wettbewerbsrechts unter Unternehmen zwar "jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung" (EuGH Urteil vom 23. April 1991, Rs C-41/90 Höfner und Elser, EuGHE 1991, I-1979, 2016 RdNr 21 = SozR 3-6030 Art 86 Nr 1 S 5 zum Arbeitsvermittlungsmonopol der BA). Er hat davon im Versicherungsbereich jedoch die Einrichtungen ausgenommen, die obligatorische, auf dem Grundsatz der Solidarität beruhende Systeme der sozialen Sicherheit verwalten, weil das Gemeinschaftsrecht die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt lässt, ihre Systeme der sozialen Sicherheit auszugestalten (EuGH Urteil vom 17. Februar 1993, Rs C-159/91 und C-160/91 Poucet und Pistre, EuGHE 1993, I-637, 667 ff RdNr 6, 16 - 18 zu einem französischen Versicherungssystem für Krankheit und Mutterschaft; Urteil vom 22. Januar 2002, Rs C-218/00 Cisal, EuGHE 2002, I-691, 729 RdNr 31 ff zu einem italienischen Versicherungssystem gegen Arbeitsunfälle; Urteil vom 21. September 1999, Rs C-67/96 Albany, EuGHE 1999, I-5863, 5886 ff RdNr 78, 82 ff zu einem niederländischen Betriebsrentenfonds; zum Erfordernis einer Ausschließlichkeitsstellung als Voraussetzung sozialen Ausgleichs vgl Giesen, SDSRV 48, 123, 138 mwN). - Die GKV ist ein solches, auf dem Grundsatz der Solidarität beruhendes obligatorisches System der sozialen Sicherheit; ihre Träger üben öffentliche Aufgaben der sozialen Sicherheit mit allein sozialem Charakter und ohne Gewinnzweck aus.

Soweit der EuGH Systeme oder Einrichtungen, die Zusatzrentensysteme verwalten oder durchführen, unter bestimmten Voraussetzungen als Unternehmen angesehen hat, die in den Geltungsbereich des Art 81 EGVtr fallen, waren jeweils andere Funktionen dieser Einrichtungen betroffen. Hierbei handelte es sich um Systeme, die auf freiwilliger Mitgliedschaft und dem Prinzip der Kapitaldeckung beruhen und ihre Leistungen allein nach Maßgabe der gezahlten Beiträge und den Erträgen der vom System verwalteten Einrichtungen erbringen. Oder es waren Systeme mit Pflichtmitgliedschaft, die die Höhe der Beiträge und Leistungen selbst bestimmen, nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeiten und bei denen die Höhe der Leistungen von den Erträgen der Anlagen abhängt (Nachw vgl BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 5 mwN). - Letzteres ist bei den Krankenkassen der deutschen GKV nicht der Fall. In ihr sind neben rund 44 Mio Pflichtversicherten zwar auch rund 6 Mio freiwillige Mitglieder versichert. Die freiwillige Versicherung ist in § 9 SGB V indessen fast nur noch als Weiterversicherung im Anschluss an eine frühere Pflichtversicherung ausgestaltet und zu deren Ergänzung erforderlich (Peters in Kasseler Komm, § 9 SGB V RdNr 2, Stand August 2002). Die Beiträge der Pflichtmitglieder sind in der Höhe gesetzlich vorgeschrieben. Bei freiwilligen Mitgliedern werden sie nach der gesamten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bemessen (vgl § 240 Abs 1 SGB V) und dem umlagefinanzierten System zugeführt; Leistungen werden nach Maßgabe gesetzlicher Vorschriften erbracht und sind nach Art und Umfang grundsätzlich nicht von einer vorherigen Beitragszahlung abhängig.

Es kann dahingestellt bleiben, ob Krankenkassen oder ihre Verbände ausnahmsweise als Unternehmen iS der Art 81 ff EGVtr anzusehen sind und in den Anwendungsbereich der EG-Kartellrechtsvorschriften fallen können, soweit sie - etwa zur Beschaffung von Sachleistungen - am Markt auftreten oder sie Vergütungen an Private für Versicherungsleistungen normativ festsetzen (zum Streitstand Axer, NZS 2002, 57 ff; Gassner, VSSR 2000, 121 ff). Denn im vorliegenden Verfahren geht es nicht um ein Auftreten der Kassen am Markt oder die Festsetzung von Vergütungsregelungen, sondern um einen Finanzausgleich innerhalb der GKV; dieser hat keine wettbewerbsregelnde Tendenz gegenüber anderen auf dem Gesundheitsmarkt auftretenden privaten Unternehmen. Soweit der RSA innerhalb der GKV unter den Kassen wettbewerbsähnliche Effekte erzeugt, fallen diese nicht in den Schutzbereich der Art 81 ff EGVtr gegen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen. Mit dem RSA trägt der Gesetzgeber vielmehr Sorge dafür, dass die Grundsätze und Bedingungen für die GKV so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben innerhalb des Systems der sozialen Sicherheit nachkommen und bei den einzelnen Kassen eine Versicherung zu annähernd gleichen Bedingungen (Beitragssätzen) garantieren kann (vgl Art 16 EGVtr).

b) Der RSA verstößt auch nicht gegen das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen des Art 87 EGVtr. Die Ausgleichszahlungen im RSA sind gesetzlich zwingend geregelt. Die §§ 266, 267 SGB V sowie die RSAV lassen keine selektive Begünstigung einzelner Kassen nach Ermessen des BVA als Durchführungsbehörde zu. Es handelt sich bei den Kassen auch nicht um Unternehmen oder Produktionszweige iS des europäischen Wettbewerbsrechts, die durch die Ausgleichszahlungen mit einer Gefahr für den freien Wettbewerb begünstigt werden. Zwar wirken sich Ausgleichszahlungen an eine Empfängerkasse auch zu Gunsten von privaten Unternehmen in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber aus, die ohne die Ausgleichszahlung regelmäßig höhere Arbeitgeberanteile zu den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen zu tragen hätten. Jedoch beruht dieses nicht auf Grund einer selektiven Entlastung bestimmter Unternehmen und Produktionszweige (zum Erfordernis der Selektivität vgl EuGH Urteil vom 17. Juni 1999, Rs C-75/97, EuGHE 1999, I-3671, 3694 RdNr 23 ff). Sie ist vielmehr nur ein Reflex des RSA ohne wettbewerbsregelnde Tendenz.

c) Der RSA verstößt schließlich nicht gegen den durch Art 49 EGVtr geschützten freien Dienstleistungsverkehr innerhalb der Gemeinschaft. Es ist nicht ersichtlich, dass Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts unter den Schutzbereich des Art 49 EGVtr fielen und sie berechtigt wären, über die Regelungen des koordinierenden europäischen Sozialrechts hinaus (vgl Art 39, 42 EGVtr) ihren Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereich ins EG-Ausland zu erstrecken; die Erbringung von Sach- und Dienstleistungen im EG-Ausland nach Maßgabe des dort geltenden Rechts scheidet für die Kassen aus. Soweit gegen den RSA vorgebracht wird, er könne die finanzielle Fähigkeit einer Kasse zur Erstattung derjenigen Aufwendungen beeinträchtigen, die durch die Inanspruchnahme von Leistungserbringern im EG-Ausland entstehen, hält der Senat Art 49 EGVtr ebenfalls nicht für einschlägig.

12. Hiernach schied eine Vorlage an das BVerfG oder den EuGH aus. Vielmehr war die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Auf die Revision der Beklagten waren das Urteil des LSG und das Urteil des SG zu ändern. Die Klage war in vollem Umfang abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden und hier noch anzuwendenden Fassung (vgl BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 24 S 115 ff).