Normenkette

MarkenG § 14 MarkenG § 24 - Topinasal

Vorinstanz

LG Hamburg; 26.09.2000; 312 O 561/00

Leitsatz

Verwendet der Hersteller für eine Ware in den anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union eine andere Marke als in Deutschland, hat nicht er darzulegen und zu beweisen, daß er damit keine Abschottung der Märkte beabsichtigt. Vielmehr hat der Parallelimporteur darzulegen und zu beweisen, daß ihn die Umstände dazu zwingen, die im Ausland verwendete Marke durch die in Deutschland verwendete Marke zu ersetzen, um im Vertrieb der Ware nicht beeinträchtigt zu werden.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

3 U 269/00

Verkündet am: 27. Juni 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 6. Juni 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 26. September 2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens wie Gesamtschuldner. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung durch eine Sicherheitsleistung von 272.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für die Rechts mittelinstanz auf 255.646 EUR (500.000 DM) festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin hat die Rechte an der deutschen Marke "Topinasal". Sie erzielt mit dem Arzneimittel "Pulmicort" Millionenumsätze. Dieses wird in Deutschland für unterschiedliche Indikationsgebiete mit den Zusätzen "1,0 mg", "Dosieraerosol", "Turbohaler", "Turbohaler 400 µg" und "Topinasal" vertrieben. "Pulmicort Topinasal" dient der Behandlung und Vorbeugung bei allergischem Schnupfen und Nasenpolypen durch Einsprühen in die Nase. Dieses Mittel wird in Portugal als "Pulmicort nasal aqua" und in Griechenland als "Pulmicort nasal aqua Spray" vertrieben. Die Beklagte hat das Mittel aus Portugal parallelimportiert und den Zusatz "nasal aqua" durch "Topinasal" ersetzt. Andere Parallelimporteure behalten bei Importen aus Portugal die Bezeichnung "Pulmicort nasal aqua" bei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu verbieten, das aus Portugal importierte Arzneimittel Pulmicort(r) nasal aqua in der Bundesrepublik Deutschland mit der Bezeichnung "Topinasal" zu versehen, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung zur Vervollständigung des Tatbestandes Bezug genommen wird, hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Hiergegen wenden sich diese mit ihrer Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Sie werfen der Klägerin vor, mit Hilfe ihrer Marke den deutschen Markt abschotten zu wollen. Außerdem müßten sie die Marke verwenden, um Zugang zum deutschen Markt zu finden, weil sich das Mittel mit der portugiesischen Bezeichnung nicht absetzen lasse. Sie beantragen, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien mit Anlagen und Beweisangeboten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus den §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG begründet.

1. Die Klägerin verfügt über die Rechte an der Marke "Topinasal". Das beanstandete Verhalten der Beklagten verletzt diese Rechte, denn ohne Zustimmung der Klägerin darf niemand Arzneimittelpackungen mit "Topinasal" versehen und so gekennzeichnet anbieten und/oder vertreiben. Diesen Tatbestand verwirklichen die Beklagten dadurch, daß sie das portugiesische Arzneimittel Pulmicort nasal aqua nach Deutschland importieren, den Bestandteil "nasal aqua" mit der Klagemarke "Topinasal" überkleben und das Mittel in dieser Form anbieten und vertreiben.

Diese Veränderungen, die die Beklagten für den Inlandsmarkt an der Packung vornehmen, sind markenrechtliche Verletzungstatbestände des Versehens mit einer Marke. Solche Benutzungshandlungen sind dem Markeninhaber bzw. dem Lizenznehmer selbst vorbehalten und bei der Vornahme durch Dritte von seiner Zustimmung abhängig, an der es vorliegend fehlt.

2. Gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen stehen dem nicht entgegen. Die Klägerin darf sich der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Gründen widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG). Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

Das gilt auch, wenn die für die Ware im Herkunftsland verwendeten Marke erstmalig durch ein andere Marke des Herstellers ersetzt wird (EuGH-Entscheidung vom 12.10.1999 - C-379/97 - Upjohn./.Paranova, Rdnr. 37 ff., GRUR Int. 2000, 159 ff.; PharmR 2000, 77 ff.). Es macht also keinen Unterschied, daß die Beklagten für das aus Portugal importierte Originalarzneimittel "Pulmicort nasal aqua" in Deutschland "Pulmicort Topinasal" verwenden. Die Maßstäbe sind die gleichen wie im Fall, daß der Parallelimporteur die Ware unter Verwendung derselben Marke umpackt.

Der Europäische Gerichtshof geht grundsätzlich davon aus, daß dem Importeur, der fremde Markenware wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (früher 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union trotz der fehlenden Zustimmung des Markeninhabers zulässigerweise verändert, damit eine "bestimmte Befugnis eingeräumt wird, die unter normalen Umständen dem Markeninhaber selbst vorbehalten ist" (EuGH WRP 1996, 874, 879, Ziffer 40 - MPA Pharma). Diese Befugnis besteht ausnahmsweise und nur dann mit der Folge, daß sich der Markeninhaber nicht auf sein ausschließliches Benutzungsrecht berufen darf, wenn alle vom Europäischen Gerichtshof genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. So darf der Hersteller zum Beispiel keine Abschottung der Märkte bezwecken. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so bleibt es bei dem Ausgangspunkt der EuGH-Rechtsprechung, nach der der Markeninhaber den Importeur daran hindern kann, das vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem anderen EU-Mitgliedstaat in den Verkehr gebrachte Arzneimittel in einer geänderten Verpackung zu vertreiben (EuGH a. a. O., Ziffer 49 - MPA Pharma; ebenso EuGH WRP 1996, 867, 873, 874, Ziffern 59, 70 - Eurim Pharm, WRP 1996, 880, 887, 888, Ziffern 68, 79 - Bristol-Myers Squibb). Das bedeutet, daß der Parallelimporteur grundsätzlich gehalten ist, in das Kennzeichenrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen. Das braucht um so weniger vertieft zu werden, als der Bundesgerichtshof (Urteil vom 19.10.2000 - I ZR 89/98 - Zocor - WRP 2001, 549 ff.) zum gleichen Ergebnis gekommen ist.

3. Daß die Klägerin ihr Recht aus der Klagemarke Topinasal durchsetzt, obwohl sie mit ihr in Deutschland das gleiche Arzneimittel bezeichnet, für das der Konzern in Portugal die Bezeichnung Pulmicort nasal aqua verwendet, führt zu keiner gemeinschaftsrechtlich unzulässigen Beschränkung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Union. Nur wenn der Markeninhaber zwei unterschiedliche Warenzeichen für die gleiche Ware mit dem Ziel verwendet, die Märkte künstlich abzuschotten, liegt eine verschleierte Beschränkung des Warenverkehrs vor (so schon EuGH GRUR Int. 1979, 99 - Centrafarm/American Home Products, Rdnr. 19, 21, 22). Der EuGH hat aber bereits in jener Entscheidung anerkannt, daß es legitime Gründe für den Hersteller einer Ware geben könne, in mehreren Mitgliedstaaten unterschiedliche Marken für die gleiche Ware zu verwenden (EuGH a. a. O., Ziffer 20 - Centrafarm/American Home Products).

Die Beklagten meinen, weil der Senat in einer früheren Entscheidung (3 U 8/99, Urteil vom 18.02.1999, PharmaR 2000, 89; Magazindienst 1999, 664 - Treloc) solche legitimen Gründe für den Hersteller bejaht hat, in mehreren Mitgliedstaaten unterschiedliche Marken für die gleiche Ware zu wählen, müsse hier eine Abschottung angenommen werden, weil solche Gründe hier nicht vorgetragen werden, während es nach der Auffassung des Generalanwaltes nicht auf subjektive Absichten des Herstellers ankomme. Dieser Schluß ist nicht zwingend. Wenn Umstände festgestellt werden, aus denen sich ergibt, daß der Hersteller kennzeichenrechtliche Gründe hatte, verschiedene Marken zu wählen, erübrigen sich weitere Überlegungen, ob dies Abschottungszwecken diente. Daraus folgt nicht, wie die Dinge zu behandeln sind, wenn sich solche Gründe nicht positiv feststellen lassen. Der Senat kann jedenfalls nicht erkennen, daß der EuGH dem Hersteller die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt, daß er Grund hatte, in den verschiedenen Staaten unterschiedliche Bezeichnungen zu wählen.

Nach der EuGH-Entscheidung vom 12.10.1999 (C-379/97 - Upjohn./.Paranova, GRUR Int. 2000, 159 ff.; PharmR 2000, 77 ff.) kann nicht nur davon abgesehen werden, die subjektiven Absichten des Rechteinhabers festzustellen (Rdnr. 41). Es kommt dem EuGH auch nicht darauf an, ob der Markeninhaber bei Schaffung der unterschiedlichen Markenlage nicht anders handeln konnte und der Importeur deshalb die sich aus dieser Lage ergebende Abschottung hinzunehmen habe. Der Gerichtshof verlangt vielmehr eine Prüfung, ob "im Zeitpunkt des Vertriebes bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprüngliche Marke durch die des Einfuhrmitgliedstaates zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können. Dieses Tatbestandsmerkmal der Zwangslage ist gegeben, wenn im Einzelfall der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Das ist dann der Fall, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware auf dem Markt dieses Staates unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern, ..." (Rdnr. 43).

Befindet sich der Importeur in einer Zwangslage, dann darf er sie durchbrechen, indem er die Ware umpackt oder mit der anderen Marke versieht, um eine Marktabschottung zu verhindern. Damit erweisen sich beide Dinge lediglich als unterschiedliche Aspekte derselben Sache. Dies hat der EuGH jüngst deutlich bestätigt (EuGH-Entscheidung vom 23.04.2002, C-143/00 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 666, 671, Rdnr. 45 ff.). Eine von der Zwangslage unabhängige Prüfung zur Abschottung erübrigt sich. Der Umstand allein, daß die Klägerin nach Auffassung der Beklagten keine ausreichende Begründung dafür liefert, warum es für dieselbe Ware in den verschiedenen Staaten unterschiedliche Bezeichnungen gibt, kann den Eingriff in das Markenrecht nicht rechtfertigen.

4. Damit stellt sich die Frage, ob es für die Beklagten im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (Upjohn, Ziffer 43, Boehringer Ingelheim, Ziffer 46) objektiv erforderlich ist, ihre Importe mit "Topinasal" zu kennzeichnen, um sie auf dem deutschen Markt absetzen zu können. Die Beklagten nennen hierfür die Ablehnung der Verbraucher und die auf § 129 SGB V beruhende Handhabung der Apotheker.

Eine Ablehnung der Verbraucher wird nicht überzeugend dargelegt. Schon der Vortrag erscheint nicht ganz widerspruchsfrei, denn der Verbraucher soll einerseits "als pharmazeutischer Laie die Angaben auf den Arzneimitteln nicht bewerten können", andrerseits aus den unterschiedlichen Zusätzen bei Pulmicort (obwohl gar nicht gewährleistet ist, daß er sie alle kennt) die Sicherheit gewonnen haben, daß die Mittel unterschiedlichen Indikationen dienen und diese so genau unterscheiden können, daß es ihn verwirrt, wenn ihm statt des gewohnten "Pulmicort Topinasal" das Mittel "Pulmicort nasal aqua" verschrieben wird (denn es handelt sich nach dem unwidersprochenen gebliebenen Vortrag der Klägerin um ein verschreibungspflichtiges Mittel). Er soll einerseits mit seinem Arzt über das verschriebene Mittel reden, andrerseits "unabhängig von der ärztlichen Beratung intuitiv befürchten, es handele sich hierbei nur um ein lediglich ähnliches Präparat ... und den Arzt bitten, das Originalpräparat zu verschreiben."

Mangels substantiierten Vorbringens kann der Senat nur vom Normalfall ausgehen, daß der Patient die Verschreibung des Arztes, dessen Sachkunde er ohnehin zu vertrauen gezwungen ist, hinnimmt. Sollte ihm der Unterschied zum gewohnten Mittel auffallen, wird er entweder annehmen, der Arzt werde schon seine Gründe dafür haben, und es dabei bewenden lassen, oder er wird nachfragen und daraufhin erfahren, daß der Arzt in der Tat solche Gründe hat, weil es sich nämlich um dasselbe Mittel handelt, das lediglich deshalb, weil es aus dem Ausland stammt, eine andere Bezeichnung trägt, dafür aber billiger ist. Es ist lebensfremd anzunehmen, der Patient werde bei solch einer Aufklärung auf "intuitiven Befürchtungen" bestehen und den Arzt veranlassen, ein neues Rezept zu schreiben. Solche Befürchtungen könnten allenfalls dann zu einem Verzicht des Patienten führen, wenn er von sich aus und ohne fachlichen Rat eine freie Wahl treffen müßte, was bei einem verschreibungspflichtigen Mittel nicht in Betracht kommt. Nicht anders ist die Lage, wenn ihm der Apotheker statt des verschriebenen "Pulmicort Topinasal" das Mittel "Pulmicort nasal aqua" aushändigt. Entweder nimmt der Patient dies - bewußt oder unbewußt - hin oder er weist den Apotheker auf dessen vermeintlichen Irrtum hin, um anschließend über die Zusammenhänge aufgeklärt zu werden.

Es sei angemerkt, daß die Beklagten in die Rechte der Klägerin als Markeninhaberin eingreifen und dies rechtfertigen müssen. Wenn die Klägerin beispielsweise vorbringt, den Patienten seien die Unterschiede bei den einzelnen Pulmicort-Präparaten keineswegs geläufig, so genügt es nicht, daß die Beklagten dies bestreiten. Sie haben vielmehr zunächst schlüssig einen Sachverhalt darzulegen, aus dem sich ergibt, daß die Umkennzeichnung objektiv erforderlich ist. Es genügt nicht, Mutmaßungen anzustellen und entgegenstehendes Vorbringen der Klägerin zu bestreiten.

Das gilt auch für die Behauptung der Beklagten, der Apotheker könne mit "Pulmicort nasal aqua" seine Importquote nach § 4 des gemäß § 129 SGB V geschlossenen Rahmenvertrages nicht erfüllen, was ihren Absatz behindere. Warum die Beklagten in diesem Zusammenhang die autidem Regelung bemühen, erschließt sich dem Senat nicht. Sie gilt nach § 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, wenn der Arzt nur den Wirkstoff verordnet oder die Ersetzung des verordneten Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel zuläßt. Es geht dabei also um Generica, zu denen das streitgegenständliche Arzneimittel nicht zählt, denn es ist ein "Original"-Mittel, auch wenn es im Ausland unter anderer Bezeichnung verkauft wird. Es ist ein "preisgünstiges importiertes Arzneimittel", für dessen Abgabe § 129 Abs. 1 Nr. 2 SGB V den Rahmenvertrag fordert. Bei importierten Generica mag sich die Frage stellen, wie sich die Regelungen in § 129 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGB V zueinander verhalten, hier stellt sich diese Frage aber nicht.

Die Beklagten stellen die Behauptung auf, nur mit dem als "Pulmicort Topinasal" bezeichneten Arzneimittel die Importquote erfüllen zu können, weil dies nach § 4 Abs. 2 des Rahmenvertrages nur mit gleichnamigen Arzneimitteln möglich sei. Die Klägerin widerspricht dem. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich nicht, daß die Behauptung der Beklagten richtig ist. Die Vorschrift erklärt, was "importierte Arzneimittel im Sinne dieses Rahmenvertrages sind", ohne sich zu deren Bezeichnung zu äußern. Es sind solche, § die nach dem AMG (auch unter einem von der deutschen Schreibweise phonetisch bedingt abweichenden Handelsnamen) zugelassen und § in der Lauer-Taxe eingetragen sind, § den Anforderungen des SGB V entsprechen und § mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstoffstärke und Packungsgröße identisch sowie in der Darreichungsform therapeutisch vergleichbar sind.

Die Beklagten tragen nicht vor, daß irgendeines dieser Kriterien von dem importierten "Pulmicort nasal aqua" nicht erfüllt würde. Nach dem AMG muß es zugelassen sein, sonst könnte es von anderen Parallelimporteuren nicht vertrieben werden. Die Parenthese bringt keine Einschränkung, sondern sogar eine Erweiterung für den Fall, daß die Zulassung ein Mittel mit einer geringfügig anderen Schreibweise betrifft, worauf es hier aber ersichtlich nicht ankommt, während es keine Rückschlüsse erlaubt, wie denn das Importmittel selbst bezeichnet sein muß. Wenn der Arzt "Pulmicort Topinasal" verordnet hat, liegt es auf der Hand, daß ein Arzneimittel, das lediglich eine andere Bezeichnung führt, weil es im Ausland so verkauft wird, "mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstoffstärke und Packungsgröße identisch sowie in der Darreichungsform therapeutisch vergleichbar" ist. Anhaltspunkte für eine Auslegung des Rahmenvertrages, die ihre Auffassung stützen, tragen die Beklagten nicht vor.

So läßt sich also nur feststellen, wofür der offenbar unbeeinträchtigte Absatz des Mittels als "Pulmicort nasal aqua" durch andere Parallelimporteure spricht, die nach Angaben der Klägerin damit sogar einen Marktanteil von 11,7 % erzielen, daß es nicht objektiv erforderlich ist, die Importe mit der Marke "Topinasal" der Klägerin zu versehen. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 a. F. und § 543 Abs. 2 n. F. ZPO.