Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 31. Oktober 2003 - 10 Sa 1247/03 - aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 27. Mai 2003 - 6 (1) Ca 4902/02 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Kläger gegen den Beklagten einen den Leistungen für die aktiven Arbeitnehmer entsprechenden Anspruch auf Gewährung von Beihilfen im Krankheitsfall hat.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darum, in welchem Umfang der Beklagte dem Kläger Beihilfen im Krankheitsfall zu gewähren hat.

Der Kläger war beim Beklagten von 1974 bis zum Eintritt in den Ruhestand am 31. März 2000 als amtlich anerkannter Sachverständiger beschäftigt.

Die für den Beklagten geltende Verordnung über die Organisation der technischen Überwachung vom 2. Dezember 1959 (Organisationsverordnung) enthielt in § 6 Abs. 6 die folgende Bestimmung:

"Die Überwachungsorganisation hat den bei ihr angestellten Sachverständigen eine den Bezügen der vergleichbaren Beamten oder Angestellten des Landes Nordrhein-Westfalen angeglichene Vergütung sowie eine Alters-, Hinterbliebenen- und Dienstunfähigkeitsversorgung zu gewähren; sie hat für die Sachverständigen eine Dienstunfallversicherung in angemessener Höhe abzuschließen."

Die Organisationsverordnung trat mit Ablauf des 31. Dezember 2000 außer Kraft.

Nach dem Erlass der Organisationsverordnung gewährte der Beklagte sowohl den aktiven Arbeitnehmern als auch den Betriebsrentnern Beihilfen im Krankheitsfall.

Grundlage der Zahlung an die Mitarbeiter war seit 1964 eine Gesamtbetriebsvereinbarung, die sogenannte Vereinsordnung. In der zuletzt maßgebenden Fassung vom 15. Dezember 1978 lautet sie - soweit hier von Interesse - wie folgt:

"Teil IV: BEIHILFEN

34. Beihilfe im Krankheitsfall

34.1 Der Verein gewährt den Mitarbeitern im Falle von Krankheit Beihilfen zu den Kosten der ambulanten Arztbehandlung und zu den Aufwendungen für ärztlich verordnete Heilmittel (einschl. Zahnbehandlung und Zahnersatz).

...

34.2 Voraussetzungen für eine Beihilfengewährung sind:

...

c) daß der Mitarbeiter für sich und seine beihilfeberechtigten Familienangehörigen (Ehegatte und kindergeldberechtigte Kinder) bei einer Krankenkasse oder einer Krankenversicherung einschlägig mit einem angemessenen Beitrag und gemäß dem Leistungsumfang einer gesetzlichen Krankenkasse versichert ist,

d) daß der Mitarbeiter zu der Zeit, in welcher Aufwendungen entstanden sind, laufende oder Krankenbezüge im Rahmen des mit dem Verein bestehenden Dienstverhältnisses erhalten hat. Hierzu zählt auch die Zeit, für welche ein Mitarbeiter in den einstweiligen Ruhestand versetzt wird,

...

34.3 Beihilfefähig sind die durch Rechnungen nachgewiesenen notwendigen Aufwendungen, die dem Mitarbeiter durch seine eigene Erkrankung oder durch die Erkrankung (einschl. Geburtenfälle) seiner beihilfeberechtigten Familienangehörigen entstanden sind.

..."

Der Beklagte gewährte in der Vergangenheit auch seinen Betriebsrentnern Beihilfe nach Maßgabe der Vereinsordnung. Nach der Feststellung des Landesarbeitsgerichts erhielten die Betriebsrentner aus diesem Anlass jeweils ein mit "Freiwilliger Zuschuss zu verbleibenden Krankheitskosten" überschriebenes Anschreiben, in dem es einleitend hieß:

"... zu den entstandenen ... Kosten erhalten Sie auf freiwilliger Basis einen einmaligen Zuschuss von DM ..."

In Jahre 1989 wurde beim Beklagten erwogen, Betriebsrentner von der Beihilfegewährung auszunehmen, um Einsparungen zu erzielen. Diese Überlegungen wurden jedoch nicht realisiert.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2001 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Beihilfen würden mit Wirkung zum 1. Januar 2001 gekürzt: Es werde ein Selbstbehalt von 1.000,00 DM eingeführt; vom darüber hinausgehenden Betrag werde grundsätzlich nur noch die Hälfte erstattet werden.

Zum 1. Januar 2003 wurden auch die Beihilfevorschriften in der Vereinsordnung verschlechtert. Im Wesentlichen wurden die Beihilfe zu den Krankenhauskosten von 60 % auf 50 % reduziert und im Übrigen gestaffelte Selbstbehalte eingeführt. Entsprechend auf Betriebsrentner angewendet beliefe sich der Selbstbehalt für den Kläger auf 700,00 Euro.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kürzung der Beihilfe sei unwirksam. Ein Anspruch auf ungekürzte Beihilfe ergebe sich aus § 6 Abs. 6 Organisationsverordnung, aus einer Gesamtzusage und aus betrieblicher Übung. Er hat behauptet, schon im Jahre 1964 sei in Gesprächen zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Geschäftsleitung ausdrücklich abgestimmt worden, dass die Betriebsrentner dieselben Leistungen erhalten sollten wie die aktiven Arbeitnehmer. Auch bei späteren Ergänzungen und Änderungen der Vereinsordnung habe der jeweilige Vorsitzende des Beklagten immer wieder dem Gesamtbetriebsratsvorsitzenden versichert, dass ohne jegliche Vorbehalte die Beihilfeleistungen auch gegenüber den Betriebsrentnern und deren Angehörigen gewährt würden. Von einer schriftlichen Niederlegung dieser Zusage habe man nur deshalb abgesehen, weil man davon ausgegangen sei, dass der Gesamtbetriebsrat nur für die aktiven Mitarbeiter zuständig sei. Der Kläger hat außerdem gemeint, die Kürzung der Beihilfe lediglich bei den Betriebsrentnern verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und verletze das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 BetrVG.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass die Einschränkung hinsichtlich der Beihilfeleistung gemäß Schreiben des Beklagten vom 12. Januar 2001 an den Kläger unwirksam ist.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat den Standpunkt eingenommen, die Organisationsverordnung gebe dem Kläger keinen Beihilfeanspruch. Eine an die Belegschaft gerichtete Gesamtzusage behaupte der Kläger nicht einmal. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung sei schließlich infolge des ständig praktizierten Freiwilligkeitsvorbehalts nicht entstanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Gründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger aus einer beim Beklagten entstandenen betrieblichen Übung einen Rechtsanspruch darauf, Beihilfe im Krankheitsfall wie dessen aktive Arbeitnehmer zu erhalten.

I. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt, dass er mit seiner Klage erreichen will, hinsichtlich der Gewährung von Beihilfen im Krankheitsfall weiterhin so behandelt zu werden wie die aktiven Mitarbeiter des Beklagten. Mit diesem Rechtsschutzziel ist seine Klage zulässig.

II. Mit diesem Klagebegehren ist die Klage entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch begründet. Dabei war der Urteilstenor dem klägerischen Rechtsschutzziel entsprechend zu fassen.

1. Ein Anspruch des Klägers auf Beihilfegewährung ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 6 Abs. 6 der Organisationsverordnung. Die Vorschrift gibt den einzelnen beim Beklagten beschäftigten Sachverständigen keinen Rechtsanspruch auf bestimmte Arbeitgeberleistungen. Sie betrifft vielmehr die Voraussetzungen für eine öffentlich-rechtliche Anerkennung der technischen Überwachungsorganisation durch die Aufsichtsbehörde (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 81/02 - AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 38 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 35, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II der Gründe) . Es bedarf daher keiner näheren Begründung, dass Beihilfen im Krankheitsfall auch keine Leistungen der Altersversorgung in dem in der Organisationsverordnung verwendeten beamtenrechtlichen Sinn sind (vgl. nur Stegmüller/Schmalhofer/Bauer BeamtVG Erl. 1, 1.3 und 3.1 zu § 2 sowie Erl. 2, 3.2 zu § 3) .

2. Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus Nr. 34 der als Vereinsordnung bezeichneten Gesamtbetriebsvereinbarung vom 15. Dezember 1978. Dabei kann unentschieden bleiben, ob die Betriebsparteien befugt gewesen wären, Beihilferegelungen für Betriebsrentner zu schaffen. Die Parteien gehen jedenfalls zu Recht übereinstimmend davon aus, dass zu den nach der Vereinsordnung anspruchsberechtigten Mitarbeitern nur die aktiven Mitarbeiter, nicht auch die Betriebsrentner gehören.

3. Ein Anspruch des Klägers aus einer Gesamtzusage ist schließlich auch unter Zugrundelegung seines vom Beklagten bestrittenen Vortrags, dieser habe mit dem Gesamtbetriebsrat die Gleichstellung der Betriebsrentner mit den "Aktiven" bei der Beihilfe vereinbart, nicht schlüssig dargelegt.

a) Unter einer Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen, zu verstehen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung des in der Gesamtzusage enthaltenen Angebots wird nicht erwartet; ihrer bedarf es auch nicht. Das in der Gesamtzusage liegende Angebot wird über § 151 BGB ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags (statt aller: BAG 18. März 2003 - 3 AZR 101/02 - BAGE 105, 212, zu B I 1 a der Gründe mwN) .

b) Diese Voraussetzungen sind auch nach dem Vortrag des Klägers nicht erfüllt. Der Kläger behauptet nicht, der Beklagte habe ein ausdrückliches Angebot auf Beihilfeleistungen im Krankheitsfall auch nach Eintritt in den Ruhestand an die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer oder seine Betriebsrentner gemacht. Eine eventuelle, in diese Richtung gehende Erklärung des Beklagten gegenüber dem Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats reicht hierfür nicht aus, weil sie den einzelnen Mitarbeitern nicht zugegangen ist und von diesen auch nicht stillschweigend angenommen werden konnte.

4. Der Kläger hat jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auf Grund betrieblicher Übung Anspruch darauf, die gleichen Beihilfeleistungen wie die aktiven Arbeitnehmer des Beklagten zu erhalten. Durch das dahin gehende gleichförmige Verhalten des Beklagten gegenüber seinen Betriebsrentnern ist eine schützenswerte Erwartung der betroffenen Betriebsrentner entstanden, der Beklagte wolle sich auch für die Zukunft entsprechend binden. Dem steht der Inhalt des nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts anlässlich jeder Beihilfegewährung an einen Betriebsrentner versandten Begleitschreibens nicht entgegen. Die dort gewählten Formulierungen schließen jedenfalls unter den Umständen des Einzelfalles die Entstehung einer anspruchsbegründenden betrieblichen Übung nicht aus. Die hierdurch auch für den Kläger entstandene einzelvertragliche Position konnte der Beklagte nicht mehr einseitig durch sein Schreiben vom 12. Januar 2001 verschlechtern.

a) Eine betriebliche Übung im Rechtssinne ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats anzunehmen bei einem gleichförmigen und wiederholten Verhalten des Arbeitgebers, das den Inhalt der Arbeitsverhältnisse oder der Rechtsverhältnisse mit Betriebsrentnern (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG nF = § 1 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG aF) gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn und soweit Arbeitnehmer oder Betriebsrentner aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen durften, ihnen werde eine entsprechende Leistung auch künftig gewährt. Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers kommt es nicht an. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen kann (25. Juni 2002 - 3 AZR 360/01 - AP BetrAVG § 16 Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 3; 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4, zu I 1 der Gründe mwN) .

Durch einen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt kann der Arbeitgeber eine vertragliche Bindung für die Zukunft auf Grund eines gleichförmigen begünstigenden Verhaltens in der Vergangenheit verhindern. Er muss das Fehlen jedes Rechtsbindungswillens bei diesem Verhalten aber zweifelsfrei deutlich machen. Hierfür hat etwa der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Bezeichnung einer Jubiläumszuwendung als "freiwillige Sozialleistung" nicht ausreichen lassen. Eine solche Formulierung könne auch nur so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber freiwillig zur Leistungserbringung verpflichte, weil er hierzu nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen sei. Hinreichend deutlich sei demgegenüber etwa eine Formulierung wie die, die Leistung erfolge "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" (23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - BAGE 103, 151, zu II 2 a der Gründe; 28. April 2004 - 10 AZR 481/03 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 175 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 172, zu II 1 der Gründe) oder der Hinweis, es entstehe für die Zukunft kein Rechtsanspruch (so zB BAG 13. März 1964 - 5 AZR 293/63 - BAGE 15, 300; 26. Juni 1975 - 5 AZR 412/74 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 86 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 47). Dass sich die genannten Entscheidungen des Zehnten Senats mit der Auslegung einer Gesamtzusage befassten, ändert an der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rechtsbegründungen durch betriebliche Übung nichts. Hier wie dort geht es um die Frage, ob der Arbeitgeber bei einem an sich für die Begründung schützenswerter Erwartungen geeigneten Verhalten hinreichend deutlich macht, dass er ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft handelt.

b) Das Landesarbeitsgericht ist zwar möglicherweise davon ausgegangen, das langjährige gleichförmige Verhalten des Beklagten, was die Gewährung von Beihilfen im Krankheitsfall an Betriebsrentner angeht, sei an sich geeignet, eine vertragsgestaltende betriebliche Übung zu begründen.

Es hat jedoch angenommen, dass sich aus der Formulierung in den Begleitschreiben "auf freiwilliger Basis" sowie dem Hinweis auf die Einmaligkeit des Zuschusses hinreichend deutlich entnehmen lasse, dass der Beklagte eine zukünftige Bindung ausschließen wolle. Außerdem hat es unterstellt, bei Begründung einer betrieblichen Übung stünden die Betriebsrentner besser als die aktiven Arbeitnehmer. Während die Ansprüche der Betriebsrentner letztlich nicht mehr beeinträchtigt werden könnten, stünden die der Aktiven unter dem Vorbehalt der weiteren Geltung der - kündbaren - Vereinsordnung. Das könne nicht gewollt sein.

c) Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern, die auch im Rahmen der Revision zu behandeln sind.

aa) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts behandelt die Frage, inwieweit Feststellungen der Tatsachengerichte zum Vorliegen oder Nichtvorliegen einer betrieblichen Übung einer revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegen, noch uneinheitlich.

In seiner älteren Rechtsprechung ist das Bundesarbeitsgericht davon ausgegangen, es sei in erster Linie Aufgabe der Tatsachengerichte, zu ermitteln, ob und mit welchem Inhalt Ansprüche von Arbeitnehmern auf zukünftige Gewährung von Leistungen aus betrieblicher Übung erwachsen; das Revisionsgericht könne nur überprüfen, ob die Ermittlung des Erklärungswerts des tatsächlichen Verhaltens anhand der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB erfolgt sei, mit den Gesetzen der Logik und den allgemeinen Erfahrungssätzen vereinbar sei und alle vom Berufungsgericht festgestellten wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt worden seien. Demgegenüber haben der Dritte und der Neunte Senat erwogen, die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Vorliegen und dem Inhalt einer betrieblichen Übung in der Revisionsinstanz uneingeschränkt zu überprüfen, die Frage aber letztlich offen gelassen (vgl. 25. Juni 2002 - 3 AZR 360/01 - AP BetrAVG § 16 Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 3, zu B II 1 der Gründe; 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5, zu B II 3 der Gründe).

bb) Die Frage bedarf auch im vorliegenden Rechtsstreit keiner abschließenden Entscheidung. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch dem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab nicht stand, weil es den feststehenden Auslegungsstoff nicht vollständig verwertet und nicht beachtet hat, dass der Kläger trotz seines missverständlichen Klageantrags - nur - die Feststellung begehrt, hinsichtlich der Beihilfen im Krankheitsfall ebenso behandelt zu werden wie die aktiven Arbeitnehmer. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht auch angenommen, die Formulierungen in den Begleitschreiben aus Anlass der Beihilfegewährungen seien geeignet, die Entstehung einer anspruchsbegründenden betrieblichen Übung zu verhindern.

(1) Der Beklagte hat seinen Betriebsrentnern ebenso wie seinen aktiven Arbeitnehmern bis Ende 2000, also weit mehr als 30 Jahre lang, Beihilfen im Krankheitsfall gezahlt. Damit sollten die Betroffenen, aktive Arbeitnehmer wie auch Betriebsrentner, die Kassenpatienten waren oder einen entsprechenden Krankenversicherungsschutz hatten, jedenfalls zum Teil den privat Versicherten gleichgestellt werden, wie etwa aus der Regelung der Erstattung der Aufwendungen für die stationäre Krankenhausbehandlung in Nr. 34.5 der Vereinsordnung deutlich wird. Wie sich auch aus den vom Beklagten vorgelegten Begleitschreiben ergibt, geht es bei den Beihilfeleistungen zumindest auch, im Zweifel sogar typischerweise um Krankenhaus- und Zahnbehandlungskosten. Für beide Bereiche werden private Krankenzusatzversicherungen angeboten.

Gibt es eine langjährige betriebliche Praxis, wonach Arbeitnehmer und Betriebsrentner solche Zusatzleistungen erhalten, liegt es besonders nahe, dass sich beide Gruppen darauf einrichten, indem sie auf den Abschluss von Zusatzversicherungen verzichten, weil sie darauf vertrauen, dass eine entsprechende einheitlich praktizierte Leistungsgewährung nur nach Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und schonend für alle verschlechtert wird und nicht von einzelnen Gruppen Sonderopfer verlangt werden. Dies gilt insbesondere für die Betriebsrentner, für die es mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand in aller Regel nicht möglich ist, nachträglich Zusatzversicherungen abzuschließen.

Angesichts dessen konnte der Kläger grundsätzlich davon ausgehen, dass der Beklagte die betriebliche Übung gegenüber den Betriebsrentnern auch nach seinem Ausscheiden bei Eintritt des Versorgungsfalles fortführen würde (vgl. BAG 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4, zu I 1 der Gründe) .

(2) Dem steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts der Inhalt der Begleitschreiben zu den Beihilfegewährungen nicht entgegen; es kommt deshalb auch nicht auf die Rüge des Klägers an, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht festgestellt, diese Schreiben seien durchgängig aus Anlass von Beihilfeleistungen an die Betriebsrentner übersandt worden. Die Begleitschreiben enthalten keinen die Entstehung einer betrieblichen Übung im oben genannten Sinne ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt. Aus ihnen lässt sich zumindest nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen, dass sich der Beklagte nicht für die Zukunft binden wollte.

Die Überschrift der formularmäßigen Begleitschreiben "Freiwilliger Zuschuss ..." und die im laufenden Text verwandte Formulierung "auf freiwilliger Basis" können, wie der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts bei vergleichbaren Vertragsklauseln zu Recht ausgeführt hat, auch nur bedeuten, dass sich der Beklagte auf Grund eigener, autonomer Entscheidung verpflichtet und nicht lediglich Normbefehle ausführt. Das liegt unter den Umständen des Einzelfalles insbesondere deshalb nahe, weil der Beklagte ja auch tatsächlich weder auf Grund der Vereinsordnung noch auf Grund der Organisationsverordnung zu Beihilfeleistungen verpflichtet war. Der Hinweis darauf, dass es sich um einen "einmaligen Zuschuss" handelt, kann auch so zu verstehen sein, dass damit der zugrunde liegende Aufwand endgültig abgegolten sein soll. Es sind von Seiten des Beklagten keine Anhaltspunkte dafür dargelegt worden, dass sich der Beklagte - für die betroffenen Betriebsrentner erkennbar - vor jeder Beihilfegewährung an sie eine individuelle Entscheidung vorbehalten hat oder vorbehalten wollte, ob er ihnen nach Maßgabe der für die aktiven Arbeitnehmer geltenden Regeln Beihilfen gewährt oder nicht. Jedenfalls angesichts der Tragweite der jahrzehntelangen Praxis des Beklagten und ihrer vorhersehbaren Bedeutung für die Dispositionen der Arbeitnehmer und Betriebsrentner reichen die formularmäßigen Ausführungen in den Begleitschreiben des Beklagten nicht aus, das schützenswerte Vertrauen der Betriebsrentner darauf, dass sie auch in Zukunft bei der Beihilfegewährung so behandelt werden wie die aktiven Arbeitnehmer, zu erschüttern.

Unterschrift

Reinecke Bepler RiaBAG Breinlinger ist durch Urlaub an der Unterschrift gehindert. Reinecke H. Frehse Kaiser