Normenkette

BGB § 613 a UmwG § 131 UmwG § 168 UmwG § 171 UmwG §§ 301 ff. UmwG § 321 UmwG § 324 KSchG § 15 BetrVG § 102 AÜG § 1 Abs. 2 NPersVG § 65 Abs. 2 Nr. 9 NPersVG § 68 NPersVG § 80

Dokumentarisch

Für die amtliche Sammlung: ja

Dokumentarisch

Für die Fachpresse: ja

Dokumentarisch

Für das Bundesarchiv: nein

Leitsatz

1. Die Umwandlung ist nicht der gegenüber dem Betriebsübergang speziellere Tatbestand. Die Voraussetzungen des § 613 a BGB sind auch im Zusammenhang mit einer Umwandlung selbständig zu prüfen. Soll ein Unternehmen, das von einer Gebietskörperschaft betrieben wird, zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft oder zur Neugründung einer Kapitalgesellschaft ausgegliedert werden (§ 168 UmwG), kommt ein Betriebsübergang auf den übernehmenden Rechtsträger schon vor Eintritt der Wirkung der Ausgliederung in Betracht.

2. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses besteht auch bei einem Betriebsübergang im Zusammenhang mit einer Umwandlung.

3. Widerspricht ein Mitglied der Personalvertretung des übergehenden Betriebes dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses, so scheidet es mit dem Betriebsübergang aus der Personalvertretung aus. Diese ist bei einer Kündigung des betreffenden Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu beteiligen, auch wenn der Arbeitnehmer in dem übergegangenen Betrieb aufgrund einer Arbeitnehmerüberlassung weiterbeschäftigt wird.

Aktenzeichen: 8 AZR 416/99 Bundesarbeitsgericht 8. Senat Urteil vom 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 -

I. Arbeitsgericht Hildesheim - 2 Ca 98/98 - Urteil vom 22. September 1998

II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen - 5 Sa 2390/98 -

8 AZR 416/99 5 Sa 2390/98

BUNDESARBEITSGERICHT

Tenor

! URTEIL

Verkündet am 25. Mai 2000

Metze, der Geschäftsstelle

In Sachen

Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger,

pp.

Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,

hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Ascheid, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Wittek und Prof. Dr. Mikosch sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Scholz und Hickler für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 31. Mai 1999 - 5 Sa 2390/98 - aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hildesheim vom 22. September 1998 - 2 Ca 98/98 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen !

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen und außerordentlichen Kündigung des Beklagten.

Die im Jahre 1947 geborene Klägerin war seit dem 1. November 1983 im Kreiskrankenhaus C als Hebamme und OP-Schwester beschäftigt. Sie war Mitglied des dortigen Personalrats. Das Arbeitsverhältnis richtete sich gem. § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT).

Im Februar 1997 beschloß der Kreistag, das Kreiskrankenhaus in eine GmbH umzuwandeln. Am 19. Dezember 1997 wurde der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1997 teilte der Beklagte der Klägerin unter Hinweis auf einen Personalüberleitungsvertrag vom 15. Dezember 1997 mit, deren Arbeitsverhältnis gehe mit Wirkung vom 1. Januar 1998 auf die GmbH über.

Am 30. Dezember 1997 unterzeichneten die gesetzlichen Vertreter des Beklagten und der Geschäftsführer der errichteten, aber noch nicht in das Handelsregister eingetragenen Krankenhaus C GmbH (künftig: GmbH) folgende "Nutzungsüberlassungsabrede":

"Der Kreistag des Landkreises H hat beschlossen, daß der Landkreis den Regiebetrieb Kreiskrankenhaus C als Gesamtheit im Wege der Ausgliederung nach den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes auf die "Krankenhaus C GmbH" gegen Gewährung eines Geschäftsanteils überträgt.

Der Landkreis und die in Gründung befindliche GmbH (nachfolgend GmbH) sind übereingekommen, daß die GmbH bereits zum 01.01.98 die betriebliche Verantwortung für das Krankenhaus übernimmt. Dadurch wollen sich Landkreis und GmbH so stellen, als ob die Ausgliederung rechtlich und wirtschaftlich bereits zum 01.01.98 wirksam würde. Demgemäß überläßt der Landkreis der GmbH mit Wirkung zum 01.01.98, 0 Uhr, (Stichtag) das gesamte bewegliche und unbewegliche Aktiv- und Passivvermögen des Regiebetriebes Kreiskrankenhaus C zum Betrieb im eigenen Namen. Der Landkreis überläßt den Betrieb, wie er steht und liegt mit allen dazugehörigen Verträgen, Konzessionen, Erfahrungen, Verbindlichkeiten usw. Zum Stichtag gehen die tatsächliche Sachherrschaft und die Verkehrssicherungspflicht über. Die GmbH tritt mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.98 - wenn es möglich und wirtschaftlich vertretbar ist, auch mit rechtlicher Wirkung zum genannten Zeitpunkt - in alle laufenden Verträge einschließlich Vertragsangebote des Landkreises H bzw. des Kreiskrankenhauses C ein.

Ein Nutzungsentgelt wird nicht vereinbart."

Der endgültige "Personalüberleitungsvertrag" vom 12. Januar 1998 zwischen denselben Vertragsparteien enthält folgende Bestimmungen:

"§ 1

Gegenstand des Vertrages

(1) Der Landkreis hat den Regiebetrieb Kreiskrankenhaus C (im folgenden "Kreiskrankenhaus" genannt) gemäß § 168 Umwandlungsgesetz (UmwG) im Wege der Ausgliederung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt. Der vorliegende Vertrag regelt die Überleitung der beim Kreiskrankenhaus Beschäftigten im Rahmen der Ausgliederung.

(2) Die Gesellschaft verpflichtet sich, die bei dem Kreiskrankenhaus tätigen Betriebsangehörigen weiter zu beschäftigen und die versorgungsberechtigten ehemaligen Bediensteten sowie ihre Hinterbliebenen zu versorgen. Die Namen der betroffenen Personen ergeben sich aus der Anlage zu diesem Vertrag.

(3) Landkreis und Gesellschaft sind sich darüber einig, daß dem genannten Personenkreis durch die Überleitung keine Rechtsnachteile entstehen dürfen. Im einzelnen gelten die nachfolgenden Regelungen.

§ 2

Eintritt in die Dienst-, Arbeits- und Ausbildungsverträge sowie in sonstige Regelungen

(1) Die Gesellschaft tritt in alle Dienst- und Arbeitsverträge mit den Beschäftigten des Kreiskrankenhauses ein, für die am Stichtag (§ 6) bei dem Kreiskrankenhaus ein Beschäftigungsverhältnis besteht.

(2) Die Gesellschaft tritt in alle Ausbildungsverträge der Auszubildenden ein, für die am Stichtag bei dem Kreiskrankenhaus ein Ausbildungsverhältnis besteht.

(3) Die Gesellschaft tritt in die bei dem Kreiskrankenhaus am Stichtag geltenden Tarifverträge ein.

(4) Sie tritt ferner in die Regelungen der Dienstvereinbarungen ein. Die Gesellschaft ist bereit, hierüber nach Bildung eines Betriebsrates im Rahmen des rechtlich Zulässigen Betriebsvereinbarungen abzuschließen.

(5) Die Gesellschaft tritt für den Landkreis in die Mietverträge der beim Kreiskrankenhaus Beschäftigten ein. Die Betroffenen erhalten hierüber eine gesonderte Mitteilung.

(6) Treten Beschäftigte, die am Stichtag beim Kreiskrankenhaus tätig waren und von der Gesellschaft übernommen werden, später unmittelbar wieder in den Dienst des Landkreises, so wird die Beschäftigungszeit bei der Gesellschaft nach Maßgabe des BAT bzw. des BMT-G als beim Landkreis verbracht behandelt.

Inwieweit in derartigen Fällen bezüglich der betrieblichen Altersversorgung eine einheitliche Beschäftigungszeit gegeben ist, bestimmt sich nach der jeweils gültigen Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder.

(7) Betriebsbedingte Kündigungen von Beschäftigten als Folge von Rationalisierungen, die im unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Rechtsformänderung stehen, sind ausgeschlossen. Ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang mit der Rechtsformänderung besteht nicht mehr, wenn die betriebsbedingte Kündigung nach dem 31.12.1999 ausgesprochen wird.

(8) Die Gesellschaft wird die Ziele des Niedersächsischen Gleichberechtigungsgesetzes (NGG) eigenverantwortlich beachten.

§ 3

Mitgliedschaft im kommunalen Arbeitgeberverband

Die Gesellschaft wird die Mitgliedschaft im Kommunalen Arbeitgeberverband Niedersachsen mit Wirkung ab dem Stichtag beantragen.

§ 4

Versorgung

(1) Die Gesellschaft tritt der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) mit Wirkung ab dem Stichtag bei. Sollte die VBL einen hiervon abweichenden Beginn der Mitgliedschaft fordern, ist eine solche abweichende Begründung des Mitgliedsverhältnisses zulässig, wenn eine lückenlose Versicherung der Arbeitnehmer bei der VBL gewährleistet ist und den Beschäftigten hierdurch auch sonst keine Versorgungsnachteile entstehen. Sie wird die am Stichtag dort versicherten Betriebsangehörigen in der bisherigen Weise im Rahmen der Satzungsvorschriften der VBL weiter versichern.

(2) Die Gesellschaft erstattet dem Landkreis die Aufwendungen, die dieser aufgrund der bei ihm verbleibenden Verpflichtungen zur Gewährung von Ruhegeld und Hinterbliebenenversorgung sowie ähnlichen Leistungen hinsichtlich der bis zum Stichtag ausgeschiedenen Betriebsangehörigen und ihren Hinterbliebenen hat, wenn und soweit das Kreiskrankenhaus die Versorgungslast bisher getragen hat. Schuldnerin der Berechtigten bleibt der Landkreis.

§ 5

Erstattung des Personalaufwandes

Die Gesellschaft erstattet dem Landkreis alle etwaigen unmittelbaren und mittelbaren Aufwendungen für Beschäftigte des Kreiskrankenhauses sowie für frühere Mitarbeiter und ihre Hinterbliebenen, insbesondere anteilige Verwaltungskosten, die auf die für Rechnung der Gesellschaft getätigten Leistungen entfallen.

§ 6

Stichtag

Stichtag im Sinne dieses Vertrages ist der 01.01.1998, 0 Uhr.

§ 7

Übergangsbestimmungen

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, daß der am Stichtag amtierende Personalrat des Kreiskrankenhauses bis zur Konstituierung eines Betriebsrates, längstens für die Dauer von sechs Monaten ab dem Stichtag, für den auf die Gesellschaft übergegangenen Krankenhausbetrieb die Rechte und Pflichten eines Betriebsrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz wahrnimmt.

Der Personalrat wird von den Vertragspartnern für befugt angesehen, die erforderlichen Maßnahmen zur Einleitung von Betriebsratswahlen, insbesondere die Bestellung des Wahlvorstandes bereits vor dem Zeitpunkt des Übergangs des Krankenhausbetriebes auf die Gesellschaft als neuem Rechtsträger zu ergreifen und dabei die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes einschließlich der dazu erlassenen Wahlordnung anzuwenden.

§ 8

Betriebsverfassungsrecht

Die Gesellschaft bezieht die Einschränkung der Mitbestimmung bei personellen Maßnahmen (§ 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) ausschließlich auf folgende Beschäftigungsgruppen:

a) Leitende Ärztinnen/Ärzte

b) Oberärztinnen/Oberärzte

c) Funktionsärztinnen/Funktionsärzte

d) Verwaltungsleitung

e) Pflegedienstleitung,

soweit nicht rechtliche Bestimmungen entgegenstehen.

§ 9

Schlußbestimmungen

(1) Sollten Tatbestände durch diesen Vertrag nicht geregelt sein, so verpflichten sich Landkreis und Gesellschaft, eine Vereinbarung zu treffen, die den Grundsätzen dieses Vertrages entspricht.

(2) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein, so wird davon die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Landkreis und Gesellschaft verpflichten sich, für diesen Fall eine Neuregelung zu treffen, die dem gewollten Zweck entspricht. Im Falle von Lücken gilt diejenige Bestimmung als vereinbart, die dem entspricht, was nach Sinn und Zweck dieses Vertrages vernünftigerweise vereinbart worden wäre, hätte man die Angelegenheit von vornherein bedacht.

§ 10

Änderung und Aufhebung der Rechte der Beschäftigten Rechte, die den übergeleiteten Beschäftigten durch diesen Vertrag eingeräumt werden, können ohne deren Zustimmung weder aufgehoben noch abgeändert werden."

Am 5. Januar 1998 widersprach die Klägerin schriftlich einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die GmbH. Sie führte aus, sie wolle ihr Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten auch über den 1. Januar 1998 hinaus fortsetzen, und bat um Weiterbeschäftigung beim Beklagten. Daraufhin wurde sie vorläufig weiterhin im Krankenhaus C eingesetzt.

Der Beklagte wies die Klägerin am 22. Januar 1998 auf die arbeitsrechtlichen Folgen ihres Widerspruchs hin und räumte ihr die Möglichkeit ein, zur Vermeidung einer Kündigung den Widerspruch bis zum 20. Februar 1998 zu widerrufen. Nach einer Beratung im Kreisausschuß am 23. Februar 1998 erhielt die Klägerin eine weitere Frist bis zum 26. Februar 1998. Die Klägerin erklärte am 26. Februar 1998, sie halte an ihrem Widerspruch fest.

Daraufhin entschied der Beklagte, der Klägerin ordentlich und außerordentlich mit Auslauffrist zu kündigen. Er beteiligte den bei ihm gebildeten Personalrat entsprechend den Vorschriften des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes über die Mitbestimmung bei ordentlichen und außerordentlichen Kündigungen. Dieser stimmte der beabsichtigten ordentlichen Kündigung am 26. März 1998 zu und erklärte das Benehmen zu der außerordentlichen Kündigung zum 30. September 1998. Mit Schreiben vom 27. März 1998, der Klägerin am 30. März 1998 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich und außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 30. September 1998.

Erst im September 1998 wurde die GmbH in das Handelsregister eingetragen.

Mit der am 9. April 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam. Da insgesamt drei Arbeitnehmer widersprochen hätten, habe eine Rumpfbetriebsabteilung bestanden, die nicht stillgelegt worden sei. Vor Ausspruch einer Kündigung wäre eine Fort- und Weiterbildung der Klägerin erforderlich gewesen. Der Beklagte hätte den Personalrat des Kreiskrankenhauses und den Gesamtpersonalrat beteiligen müssen. Diese Vertretungsorgane hätten weiterhin bestanden. Demgegenüber könne die Personalvertretung nicht an Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern beteiligt werden, die nicht zu ihrer Wählerschaft gehörten. Auch habe es der Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung bedurft.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 27. März 1998 zum 30. September 1998 beendet worden sei.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, der Betrieb des Kreiskrankenhauses sei am 1. Januar 1998 auf die GmbH übergegangen. Deshalb könne er die Klägerin dort nicht mehr einsetzen. Eine andere Beschäftigungsmöglichkeit habe nicht bestanden. Der zuständige Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Eine Zuständigkeit des Personalrats des ehemaligen Kreiskrankenhauses sowie des Gesamtpersonalrats sei für die infolge ihres Widerspruchs bei dem Beklagten verbliebenen Arbeitnehmer mit Ablauf des Jahres 1997 entfallen. Das Übergangsmandat des Personalrats bis zur Betriebsratswahl im Juni 1998 habe nur zugunsten der Mitarbeiter der Krankenhaus GmbH bestanden. Ein Gesamtpersonalrat existiere seit Dezember 1997 nicht mehr.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Kündigung sei unwirksam, weil der Beklagte nicht den weiterhin bestehenden und zuständigen örtlichen Personalrat des Kreiskrankenhauses beteiligt habe. Die Wirkungen der Ausgliederung des Regiebetriebs Kreiskrankenhaus seien gemäß den §§ 171, 131 UmwG erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister im September 1998 eingetreten. Wie sich aus der Nutzungsüberlassungsabrede ergebe, habe der Beklagte dies auch gewußt. Da der von der Ausgliederung erfaßte Teil des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten des Beklagten erst mit der Eintragung im Handelsregister auf die GmbH übergegangen sei, sei auch der Betriebsübergang erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt (§ 324 UmwG). Weder die Nutzungsüberlassungsabrede noch der Personalüberleitungsvertrag hätten einen Betriebsübergang auf die Vor-GmbH bereits zum 1. Januar 1998 bewirken können. Falls derartige Wirkungen beabsichtigt gewesen seien, wären sie als Verstoß gegen die §§ 131, 171 UmwG nichtig (§ 134 BGB). Im übrigen belege der Umstand, daß der Beklagte den weiteren Einsatz der Klägerin im Krankenhaus habe anordnen können, den Fortbestand seines Bestimmungsrechts hinsichtlich des Personaleinsatzes.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Der Betrieb Kreiskrankenhaus ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts am 1. Januar 1998 durch Rechtsgeschäft auf die in Gründung befindliche GmbH übergegangen (§ 613 a BGB).

a) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Der Übergang durch Rechtsgeschäft erfaßt alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher oder sonst rechtsgeschäftlicher Beziehungen, ohne daß unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur 26. August 1999 - 8 AZR 827/98 - AP BGB § 613 a Nr. 197 = EzA BGB § 613 a Nr. 187, zu I 3 a, c der Gründe mwN).

Diese Voraussetzungen waren im Streitfall am 1. Januar 1998 erfüllt. Die Vor-GmbH hat zu dem genannten Zeitpunkt den Krankenhausbetrieb mit allen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln einschließlich der vorhandenen Organisation übernommen und die Betriebstätigkeit ohne Unterbrechung im eigenen Namen unverändert weitergeführt. Sie hat die Arbeitnehmer weiterbeschäftigt und alle Vertrags- und Rechtsbeziehungen übernommen. Das beruhte auf der Nutzungsüberlassungsabrede vom 30. Dezember 1997 und dem Personalüberleitungsvertrag vom 15. Dezember 1997. Die wenigen Arbeitnehmer, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen hatten, arbeiteten im Krankenhaus vorläufig weiter. Der Beklagte hat die betriebliche Tätigkeit vollständig eingestellt. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen deshalb auch für die Annahme eines gemeinschaftlichen Betriebs zwischen dem Beklagten und der Vor-GmbH keinerlei Anhaltspunkte. Die Mitteilung, die Klägerin werde vorläufig weiterhin im Krankenhaus eingesetzt, belegt nicht, daß der Beklagte noch nach dem 31. Dezember 1997 über den Personaleinsatz bestimmen konnte. Sie zeigt nur, daß die Vor-GmbH entsprechend der Einigung mit dem Beklagten alle Betriebsangehörigen weiterzubeschäftigen hatte. Die betriebliche Leitungsmacht bezüglich der Tätigkeit der Klägerin im Krankenhaus lag unabhängig von der fortbestehenden Arbeitgeberstellung des Beklagten bei der Übernehmerin. Das konnte auch die in Gründung befindliche GmbH sein, die als Vor-GmbH bereits handlungsfähig war (vgl. nur Scholz/Schmidt GmbHGesetz 9. Aufl. § 11 Rn. 21 ff., 27 ff.; Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz 15. Aufl. § 11 Rn. 3, 4 ff. jeweils mwN).

b) Bisheriger Inhaber des Betriebs kann auch eine juristische Person des öffentlichen Rechts sein (vgl. zuletzt Senatsurteil 27. April 2000 - 8 AZR 260/99 - nv. [Truppenübungsplatz], zu II 1 b der Gründe; Senatsurteile 30. Juni 1994 - 8 AZR 544/92 - BAGE 77, 174, 180 ff. [Wohnungswirtschaft einer Gemeinde]; 27. Oktober 1994 - 8 AZR 687/92 - AP Einigungsvertrag Art. 13 Nr. 10 [Tierpark], zu B III der Gründe; 7. September 1995 - 8 AZR 928/93 - AP BGB § 613 a Nr. 131 = EzA BGB § 613 a Nr. 136 [Schule], zu B III der Gründe; 20. März 1997 - 8 AZR 856/95 - BAGE 85, 312, 320 f. [Rundfunk]; 23. September 1999 - 8 AZR 750/98 - nv. [Erziehungshilfeeinrichtung], zu 3, 4 a der Gründe; KR-Pfeiffer 5. Aufl. § 613 a BGB Rn. 39 b; Resch AuR 2000, 87). In Betracht kommt ein rechtsgeschäftlicher Übergang auf einen anderen öffentlichen oder auf einen privaten Rechtsträger. Dem Betriebsübergang steht nicht entgegen, daß der öffentliche Rechtsträger Alleingesellschafter der Übernehmerin ist. Über die Frage des Gemeinschaftsbetriebs der öffentlichen Hand mit privaten Unternehmen ist nicht zu entscheiden. Vielmehr geht es um die Privatisierung einer öffentlichen Einrichtung auf der Grundlage privatrechtlicher Verträge.

c) Der Streitfall unterscheidet sich insbesondere dadurch von den bisher entschiedenen Fällen einer Privatisierung, daß der Übergang des Betriebs im Zusammenhang mit einer Umwandlung nach dem UmwG steht. Die Umwandlung steht dem Betriebsübergang am 1. Januar 1998 freilich nicht entgegen.

aa) Eine formwechselnde Umwandlung gem. §§ 301 bis 304 UmwG, auf die § 613 a BGB keine Anwendung findet (vgl. Trümner PersR 1993, 473, 475) liegt nicht vor; denn eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts wird als solche nicht umgewandelt. Vielmehr handelt es sich um einen Fall des § 168 UmwG. Danach kann die Ausgliederung eines Unternehmens, das von einer Gebietskörperschaft betrieben wird, aus dem Vermögen der Körperschaft zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft oder zur Neugründung einer Kapitalgesellschaft erfolgen, wenn das maßgebende Bundes- oder Landesrecht einer Ausgliederung nicht entgegensteht. Die Wirkung der Ausgliederung besteht im Übergang des ausgegliederten Teils des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers einschließlich der Verbindlichkeiten als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Sie tritt gem. § 171 UmwG mit der Eintragung der Ausgliederung oder des neuen Rechtsträgers in das zuständige Register ein. Diese Voraussetzung war erst im September 1998 erfüllt.

bb) Die §§ 171, 131 UmwG betreffen die Zuordnung des Eigentums und des Vermögens. Für den Betriebsübergang kommt es hierauf nicht an. Maßgebend für den Betriebsübergang ist nur, daß die als wirtschaftliche Einheit organisierten materiellen, immateriellen und personellen Mittel tatsächlich im eigenen Namen genutzt werden. Schon deshalb sind Tatbestand und Zeitpunkt einer Umwandlung von Tatbestand und Zeitpunkt eines Betriebsübergangs unabhängig. Die Umwandlung ist nicht der gegenüber dem Betriebsübergang speziellere Tatbestand. Eine beabsichtigte und in die Wege geleitete Umwandlung schließt nicht aus, daß ein Betrieb oder Betriebsteil schon vor Vollendung der Umwandlung gem. § 613 a BGB durch Rechtsgeschäft übertragen und durch einen neuen Inhaber fortgeführt wird. In Betracht kommt etwa eine Verpachtung oder - wie hier - Nutzungsüberlassung. Das bestätigt § 324 UmwG, nach dem § 613 a Abs. 1 und 4 BGB durch die Wirkungen der Eintragung einer Spaltung unberührt bleibt. Das kann nur bedeuten, daß die Voraussetzungen des § 613 a BGB auch im Umwandlungsfall selbständig zu prüfen sind (im Ergebnis ebenso ErfK/Preis § 324 UmwG Rn. 6; Schaub Arbeitsrechts-Handbuch 8. Aufl. § 117 VI 3 S 1017, 9. Aufl. § 117 II 2 Rn. 10 ff. = S 1178 f., § 117 VII 2 Rn. 94 = S 1191 f.; Bachner/Köstler/Trittin/Trümner Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung 1997 S 121 ff., 126 f.; Mengel Umwandlungen im Arbeitsrecht 1997 S 72 ff., 79 f., 80 ff.; Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 19. Aufl. § 111 Rn. 44). Die Wirkung der Umwandlung kann auch noch nach erfolgtem Betriebsübergang eintreten.

2. Die Klägerin konnte dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses durch Betriebsübergang widersprechen. Folge ihres Widerspruchs vom 5. Januar 1998 war, daß das Arbeitsverhältnis nicht am 1. Januar 1998 auf die neue Inhaberin des Betriebs überging, sondern weiterhin zu dem Beklagten bestand (vgl. nur Senat 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196, 199 f., 201 f.). Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers besteht aus den vom Senat wiederholt dargelegten Gründen (zuletzt 19. März 1998 aaO) auch bei einer privatisierenden Umwandlung, dh. wenn Ausgliederung und Betriebsübergang zeitlich zusammenfallen (zweifelnd Schaub aaO 9. Aufl. § 117 VII 8 c Rn. 119 = S 1196). Wird der Betriebsübergang schon vor der Ausgliederung vollzogen, gilt nichts anderes.

3. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf Grund ihres Widerspruchs bei dem Beklagten verblieben ist, war die Personalvertretung des Krankenhauses vor Ausspruch der Kündigung nicht zu beteiligen.

a) Zugunsten der Klägerin kann angenommen werden, daß die Personalvertretung des Krankenhauses beim Übergang des Krankenhauses auf den privaten Rechtsträger kraft Gesetzes oder gem. § 7 des Personalüberleitungsvertrags im Amt blieb und die Rechte und Pflichten eines Betriebsrats besaß. Der Streitfall erfordert keine nähere Stellungnahme des Senats zum allgemeinen Übergangsmandat des Personalrats bei Privatisierung (vgl. hierzu nur Frohner PersR 1995, 99, 104; Fitting/Kaiser/Heither/Engels aaO § 21 Rn. 42 ff., 52, § 130 Rn. 13 ff. jeweils mwN).

b) Jedenfalls war die Klägerin seit dem 1. Januar 1998 nicht mehr Mitglied des Vertretungsorgans des Krankenhauses. Sie war aufgrund ihres Widerspruchs nicht mehr Arbeitnehmerin des Inhabers des Krankenhausbetriebes und nicht mehr Betriebsangehörige. Mitglieder des Vertretungsorgans können nur solche Personen sein, die Arbeitnehmer des Betriebsinhabers sind und dem Betrieb angehören. Daß die Klägerin im Wege der Abordnung dem neuen Betriebsinhaber zur Arbeitsleistung überlassen war, genügt nicht. Eine Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung (zB nach § 1 Abs. 2 AÜG) ist nicht ersichtlich. Insbesondere war die Überlassung nicht gewerbsmäßig (vgl. hierzu nur BAG 16. März 2000 - 2 AZR 196/99 - nv., zu 3 der Gründe mwN). Die Spaltung eines Betriebs nach § 321 UmwG lag nicht vor. Der Krankenhausbetrieb blieb als solcher unverändert; Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer konnten weiter von demselben Vertretungsorgan wahrgenommen werden. Das Auseinanderfallen von Arbeitsverhältnis und Personalratsamt beruhte allein auf dem Widerspruch der Klägerin. Deshalb kann die Klägerin aus § 321 UmwG nichts für sich herleiten.

c) Das Krankenhaus war nicht mehr Betrieb oder Dienststelle des Beklagten, stellte auch keinen Gemeinschaftsbetrieb dar. Die Klägerin war zwar weiterhin dort beschäftigt und eingegliedert. Sie arbeitete aber auf Grund einer Einigung zwischen dem Beklagten und der neuen Betriebsinhaberin auf der Basis einer Arbeitnehmerüberlassung. Der Beklagte, der weiterhin ihr Arbeitgeber war, hatte sie mit ihrer Zustimmung abgeordnet.

d) Der Arbeitgeber hat bei der Kündigung eines Arbeitnehmers Vertretungsorgane von Betrieben, bei denen er nicht wenigstens Mitinhaber ist, nicht zu beteiligen. Die Entscheidung über die Kündigung sowie die Mitwirkung des Vertretungsorgans werden nicht von der Tätigkeit im Beschäftigungsbetrieb bestimmt. Vielmehr geht es um die Rechtsstellung des Arbeitnehmers gegenüber seinem Vertragspartner. Verhaltensbedingte Kündigungsgründe können sich nur aus der Verletzung des Arbeitsvertrags, personenbedingte Gründe nur aus der gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden vertraglichen Arbeitspflicht ergeben, dringende betriebliche Erfordernisse nur auf den Betrieb des Vertragsarbeitgebers beziehen. Die Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 2 BetrVG sind sinnvoll nur von dem Betriebsrat geltend zu machen, der dem Vertragspartner des Arbeitnehmers gegenübersteht. Nur der Betriebsrat im Betrieb des Arbeitgebers kann den Schutzzweck des § 102 BetrVG angemessen realisieren (vgl. für Leiharbeitnehmer zB ErfK/Eisemann § 5 BetrVG Rn. 6; Kraft GK-BetrVG 6. Aufl. § 5 Rn. 22; Fitting/Kaiser/Heither/Engels aaO § 5 Rn. 78). Der Ausnahmefall des § 321 UmwG lag, wie ausgeführt, gerade nicht vor. Dabei kommt es nicht darauf an, daß auch bei dem Beklagten selbst eine Personalvertretung gebildet war.

III. Die ordentliche Kündigung vom 27. März 1998 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit der sechsmonatigen Kündigungsfrist des § 53 Abs. 2 BAT zum 30. September 1998 aufgelöst.

1. Der Beklagte hat zutreffend eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ausgesprochen.

a) Der Klägerin kam der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht mehr zu. Vielmehr hatte sie zum Zeitpunkt der Kündigung den nachwirkenden Kündigungsschutz gem. § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG.

b) Gleichwohl war nach § 15 Abs. 4 KSchG eine ordentliche Kündigung geboten. Zwar lag nicht die Stillegung eines Betriebs vor. § 15 Abs. 4 KSchG findet aber entsprechende Anwendung auf den Fall des Betriebsübergangs, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspricht (BAG 18. September 1997 - 2 ABR 15/97 - BAGE 86, 298, 305 ff., zu C II 2 a, b der Gründe; Otto EWiR 1998, 707; für direkte Anwendung Annuß DB 1999, 798, 799). Für den Übergang einer Betriebsabteilung gilt § 15 Abs. 5 KSchG entsprechend, wenn der dort beschäftigte Arbeitnehmer widerspricht. Auch in diesem Falle entfällt auf Dauer jede Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer in der betreffenden Betriebsabteilung. Der Arbeitnehmer ist vorrangig in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, ist die Kündigung entsprechend § 15 Abs. 4 KSchG zulässig.

2. Der Senat kann abschließend über die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung entscheiden. Die Kündigung war gem. § 15 Abs. 4 KSchG zulässig.

Ob das Krankenhaus einen Betrieb iSv. § 15 Abs. 4 KSchG oder eine Betriebsabteilung gem. § 15 Abs. 5 KSchG darstellte, bedarf keiner Entscheidung. Welche Bedeutung in diesem Zusammenhang dem Bestehen eines Personalrats zukommt, ist unerheblich. In jedem Falle war die Kündigung zu dem Zeitpunkt zulässig, zu dem der Beklagte kein Krankenhaus mehr betrieb. Die Übernahme in eine andere Betriebsabteilung war aus betrieblichen Gründen nicht möglich. Die Klägerin hat die Möglichkeit einer solchen Übernahme zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht.

Die Klägerin hat auch die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung nicht aufgezeigt. Der Beklagte beschäftigt unstreitig keine Arbeitnehmer mit entsprechenden oder vergleichbaren Tätigkeiten. Eine Weiterbeschäftigung als Hebamme oder Krankenschwester bzw. in ähnlicher Funktion war unstreitig nicht möglich. Die völlig unbestimmten Ausführungen der Klägerin, das "beklagte Land" (gemeint: der Beklagte) hätte eine Fort- und Weiterbildung für die Klägerin vornehmen müssen, führen nicht weiter. Sie lassen Richtung und Ziel der Fort- und Weiterbildung nicht erkennen. Erfolgversprechend hätte allenfalls eine Umschulung sein können. Ob sich hiernach irgendeine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bei dem Beklagten ergeben hätte, wird von der Klägerin aber ebenfalls nicht aufgezeigt.

3. Der Beklagte hat den bei ihm gebildeten Personalrat ordnungsgemäß beteiligt. Fehler im Beteiligungsverfahren sind nicht ersichtlich, werden von der Klägerin auch nicht konkret geltend gemacht. Der zuvor ausführlich unterrichtete Personalrat hat der Kündigung in seiner Sitzung vom 25. März 1998 zugestimmt und dies dem Beklagten am 26. März 1998 mitgeteilt (vgl. § 65 Abs. 2 Nr. 9, § 68 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 NPersVG). Der Beklagte hat dann mit Schreiben vom 27. März 1998 gekündigt. Für eine Zuständigkeit des Gesamtpersonalrats gem. § 80 NPersVG ist nichts ersichtlich. Unabhängig davon, ob der Gesamtpersonalrat über den 31. Dezember 1997 hinaus bestanden hat, lag keine Maßnahme vor, für die die Gesamtdienststelle zuständig war und die nicht nur den Bereich der Stammdienststelle betraf.

4. Die Kündigung ist nicht gem. § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Kündigt der bisherige Betriebsinhaber einem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat, weil für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe, so handelt es sich nicht um eine nach § 613 a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - BAGE 82, 316, 326, zu IV 1 der Gründe; BAG 12. August 1999 - 2 AZR 748/98 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 7 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 10, zu B III der Gründe).

IV. Die außerordentliche Kündigung ist gegenstandslos, da bereits die ordentliche Kündigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt.

V. Die Klägerin hat gemäß den §§ 91, 97 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.