Normenkette

HGB § 377 HGB § 377 Abs. 1 HGB § 377 Abs. 2 HGB § 377 Abs. 3 HGB § 381 HGB § 381 Abs. 2 BGB § 651 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10

Vorinstanz

LG Potsdam; 29.11.2001; 51 O 89/00

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

4 U 10/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 4. Juli 2001

verkündet am 4. Juli 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2001 durch

den Richter am Oberlandesgericht Pliester, den Richter am Landgericht Dr. Huth und die Richterin am Landgericht Rieckhof

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29. November 2000 - 51 O 89/00 - einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.

Die Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem erstinstanzlichen Schlußurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Am 15. Oktober 1999 schlossen die Parteien auf der Grundlage eines Angebots der Klägerin vom gleichen Tag einen Vertrag über die Anfertigung und Lieferung von Holzfenstern in unterschiedlicher Ausführung für das Bauvorhaben der Beklagten F E Straße in B. Der Auftrag hatte ein Volumen von 587.773,62 DM. Die Lieferung der Fenster sollte "Frei Baustelle - unabgeladen" erfolgen. Weiter hatten die Parteien eine Kredithöchstgrenze für die Summe aller offenen Forderungen aus der Bruttosumme der Teilrechnungen in Höhe von 75.000,00 DM vereinbart. Beim Überschreiten der Kreditsumme bzw. einem erheblichen Überschreiten des Zahlungsziels sollte die Klägerin zu einem Lieferstop berechtigt sein. Als Zahlungsbedingungen hatten die Parteien vereinbart: "Zahlbar innerhalb 14 Tagen mit 2% Skonto innerhalb 30 Tage rein netto".

Im November 1999 begann die Klägerin mit der Auslieferung der Fenster. Bei Anlieferung und Übergabe auf der Baustelle wurde durch den Bauleiter der Beklagten jeweils der ordnungsgemäße und vollständige Empfang der Ware bestätigt; Mängel wurden dabei nicht festgestellt. Die Mitarbeiter der von der Beklagten beauftragten Montagefirma hängten die Fensterflügel noch auf dem Lastwagen aus den Blendrahmen aus und trugen sie getrennt voneinander in das Bauobjekt. Bei der späteren Montage der Fenster beginnend mit dem Block 1 des Bauvorhabens stellten die Mitarbeiter des Montageunternehmens ebenfalls keine Mängel an den gelieferten Fenstern fest.

Die Klägerin stellte in mehreren Teilrechnungen beginnend mit dem 13. Dezember 1999 die jeweils gelieferten Fenster der Beklagten in Rechnung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Ferner stellte die Klägerin mit Rechnung vom 24. Februar 2000 über 86.984,36 DM abzüglich 200,00 DM ersparter Aufwendungen und Rechnung vom 29. März 2000 über 34.776,79 DM der Beklagten schon hergestellte, aber aufgrund des Lieferstops nicht mehr gelieferte Fenster in Rechnung.

Bereits mit Schreiben vom 21. Februar 2000 hatte die Beklagte beanstandet, die Klägerin habe zum 21. Februar 2000 nicht mit der Anlieferung der Fenster "für Block IV begonnen und drohte die Kündigung des Vertrages an. Mit weiterem Schreiben vom 24. Februar 2000 setzte die Beklagte eine Nachfrist zur Lieferung der Fenster bis zum 25. Februar 2000; zur Kreditsumme von 75.000,00 DM führte sie in dem Schreiben aus, daß die Klägerin nur einen Anspruch auf Bezahlung bei mängelfrei erbrachter Leistung habe. Nach ihrer Einschätzung seien aber 80% der Fenster mit Mängeln behaftet. Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 teilte die Beklagte mit, sie wolle die fertiggestellten Kellerfenster nach Ablauf der Winterperiode abnehmen, im übrigen lehne sie jegliche weitere Vertragserfüllung ab.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei berechtigt gewesen, die Anlieferung der in der Rechnung vom 24. Februar 2000 bezeichneten Fenster von der sofortigen Bezahlung abhängig zu machen. Sämtliche Fenster seien in guter Qualität geliefert worden; soweit die Beklagte Farbabplatzungen beanstande, sei die Mängelrüge bereits deshalb unbeachtlich, weil sie nicht unverzüglich erfolgt sei. Sollten Farbabplatzungen vorhanden sein, so seien diese nicht auf Fertigungsmängel, sondern ausschließlich auf unsachgemäße Montage zurückzuführen, weil nicht aufeinander eingestellte Fensterrahmen und -flügel zusammengebaut worden und hierdurch Spannungen entstanden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 236.594,49 DM nebst 12,5% Zinsen aus 30.634,17 DM seit dem 13. Januar 2000, aus 18.461,26 DM seit dem 20. Januar 2000, aus 86.784,36 DM seit dem 26. März 2000, aus 34.776,79 DM seit dem 29. April 2000, aus 11.281,88 DM seit dem 21. Januar 2000, aus 24.638,40 DM seit dem 11. Februar 2000, aus 11.713,75 DM seit dem 2. März 2000, aus 8.625,30 DM seit dem 12. März 2000 und aus 9.678,58 DM seit dem 16. März 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kreditrahmen von 75.000,00 DM sei nicht ausgeschöpft gewesen, weil die Rechnungen wegen des vereinbarten Zahlungsziels von einem Monat teilweise noch nicht fällig gewesen seien. Zu Beginn der dritten Februarwoche 2000 sei von ihrem Bauleiter bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Funktionsfähigkeit der bereits montierten Fenster in den Wohnungen des Blockes I festgestellt worden, daß jeweils nach dem Offnen Farbabplatzungen an Holzteilen (Flügel, Rahmen) der montierten Fenster aufgetreten seien. Nach erfolglosen Nachbesserungsleistungen der Klägerin seien bei einer Kontrolle eine Vielzahl weiterer Farbabplatzungen festgestellt worden. Bis zur Beseitigung der Mängel werde ein Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 28. Februar 2000 von ihrem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht; ein besonderer Kündigungsgrund habe nicht bestanden. Die Klägerin sei berechtigt gewesen, wegen Überschreitens der Kredithöchstgrenze die Lieferung weiterer Fenster von deren sofortiger Bezahlung abhängig zu machen. Für die Kredithöchstgrenze sei nach dem Wortlaut der Vereinbarung der Stand der "offenen Forderungen" maßgeblich; es komme daher nicht auf die Fälligkeit, sondern allein auf die Erfüllbarkeit der Forderungen an. Gegenrechte wegen bestehender Mängel könnte die Beklagte nicht geltend machen, weil die Fenster nach §§ 377 Abs. 1 und 3, 381 Abs.2 HGB als genehmigt anzusehen seien. Die Beklagte habe nicht dargelegt, warum die behaupteten Farbabplatzungen nicht bereits im Zusammenhang mit der Montage der Fenster hätten festgestellt werden können.

Gegen das ihr am 2. Januar 2001 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte mit am 11. Januar 2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. März 2001 mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht gehe zu Unrecht von der Anwendbarkeit der §§ 377, 381 HGB aus. Bei den von der Klägerin angelieferten Fenstern handele es sich um Arbeiten an einem Bauwerk, auf die allein das Werkvertragsrecht anwendbar sei. Im übrigen hätten die Parteien des Rechtsstreits wirksam die Geltung der VOB/B vereinbart. Sie könne sich daher nach wie vor auf das Vorhandensein der behaupteten Mängel berufen und ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend machen.

Die Klägerin beantragt,

1. das am 29. November 2000 zum Aktenzeichen 1 O 89/00 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

2. hilfsweise unter Abänderung des am 29. November 2000 zum Aktenzeichen 1 O 89/00 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 49.095,43 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel (Farbabplatzungen an fast allen Fenstern gemäß der Anlage zum Schriftsatz vom 17. März 2000 beigefügten Aufstellung, Blatt 78 bis 94 der GA).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuverweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und ergänzt und vertieft ihr erstinsanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516, 518, 519 ZPO).

In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg. Das Urteil des Landgerichts beruht auf einem wesentlichen Verfahrensmangel, der den Senat dazu veranlaßt, unter Aufhebung des Urteils die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Frage, ob ein die Aufhebung und Zurückverweisung rechtfertigender wesentlicher Verfahrensmangel vorliegt, allerdings nicht auf die Rechtsfrage an, ob die §§ 377, 381 HGB auf das Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung finden oder ob Werkvertragsrecht - möglicherweise modifiziert durch die wirksame Vereinbarung der VOB/B - gilt. Bei der Feststellung eines wesentlichen Verfahrensmangels ist vielmehr von der Rechtsauffassung der Vorinstanz auszugehen, unabhängig davon, ob das Berufungsgericht sie billigt oder nicht (vgl. m.w.Nachw. Zöller/Gummer, § 539 ZPO, Rz. 3). Gerade bei Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Sicht des Erstrichters - hier der Anwendbarkeit der §§ 377, 381 HGB - muß der entsprechende Verfahrensmangel vorliegen.

2. Zutreffend ist das Landgericht im Ansatz davon ausgegangen, daß für die Frage, ob die Klägerin im Februar 2000 berechtigt gewesen sei, die Lieferung weiterer Fenster wegen des Überschreitens des vereinbarten Kreditrahmens vorläufig einzustellen, auf die erfüllbaren, möglicherweise aber noch nicht fälligen Forderungen der Klägerin ankommt. Es handelt sich bei der Vereinbarung der "Kredithöchstgrenze" um einen Warenkredit, dessen Höhe der Inanspruchnahme sich nach den "offenen" erfüllbaren Forderungen, die bereits ausgelieferte Waren betreffen, bestimmt. In diesem Umfang nimmt die Beklagte "Kredit" bei der Klägerin tatsächlich in Anspruch. Wollte man die vertragliche Regelung anders verstehen, wäre die Klägerin bei der getroffenen Fälligkeitsregelung (30 Tage nach Rechnungsdatum) zu umfangreichen ungesicherten Vorleistungen verpflichtet, die sie nach der getroffenen Regelung gerade vermeiden wollte.

3. Das Landgericht ist ohne nähere Begründung von der Anwendbarkeit der §§ 377, 381 HGB ausgegangen und hat festgestellt, die Beklagte habe die angelieferten Fenster nicht unverzüglich, jedenfalls spätestens bei Montage im Sinne des § 377 Abs. 2 HGB untersucht. Sie habe auch nicht dargelegt, warum die behaupteten Mängel nicht bei der Montage hätten festgestellt werden können. Die von der Klägerin gelieferte Ware gelte daher nach §§381 Abs. 2, 377 Abs. 1 und 3 HGB als genehmigt.

a) Bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Landgerichts, über § 381 Abs. 2 HGB gelange vorliegend § 377 HGB zur Anwendung, hat es erheblichen Sachvortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen. Die Beklagte hatte nämlich bereits mit der Klageerwiderung folgendes vorgetragen:

"Die Klägerin begann in der ersten Novemberwoche mit der Auslieferung der streitbefangenen Fenster, wie vereinbart. Durch den Bauleiter der Beklagten, Herrn R M, wurden die von der Klägerin angelieferten Fenster bei der Übergabe auf der Baustelle auf etwaige Mängel kontrolliert. Beanstandungen konnten bei dieser Kontrolle zunächst nicht festgestellt werden. Nach Anlieferung der Fenster veranlaßte die Beklagte die Montage der Fenster, beginnend mit dem Block I des Bauvorhabens. Die Montage erfolgte durch die Firma K aus R. Die Mitarbeiter des Montageunternehmens stellten auch im Zuge der Fenstermontage keine Mängel an den gelieferten Fenstern fest".

Die Beklagte wollte damit ersichtlich vortragen, die Fenster seien sowohl bei der Anlieferung auf der Baustelle als auch bei der Montage selbst auf Fehler kontrolliert worden und die gerügten Fehler hätten zu dieser Zeit nicht vorgelegen bzw. seien nicht erkennbar gewesen.

Die angefochtene Entscheidung läßt schon nicht erkennen, daß das Landgericht auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung diesen Vortrag der Beklagten zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat (Zöller/Greger, vor § 128 ZPO, Rz. 6 b). Damit liegt eine Verletzung rechtlichen Gehörs vor.

b) Sollte das Landgericht dagegen diesen Vortrag - ohne dies ausdrücklich auszusprechen - lediglich für unsubstantiiert gehalten haben, so hätte vor einer abschließenden Entscheidung auf diesen Umstand hingewiesen werden müssen (§ 139 ZPO). Ein Vortrag darf nicht wegen mangelnder Substantiierung unberücksichtigt bleiben, bevor auf die Ergänzung des Sachvortrages hingewirkt worden ist (m.w.Nachw. Zeller/Gummer, § 539 ZPO, Rz. 11).

c) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf diesen Verfahrensmängeln. Es ist nicht auszuschließen, daß bei entsprechender Berücksichtigung des Vertrages der Beklagten zur Überprüfung und Kontrolle der angelieferten Fenster die Frage, ob sie ihren Rügeobliegenheiten nachgekommen ist, anders zu beurteilen wäre.

4. Der Senat hält es vorliegend nicht für sachdienlich, in der Sache selbst zu entscheiden.

a) Der Rechtsstreit ist weder auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts noch dann entscheidungsreif, wenn man die §§ 381 Abs. 2, 377 HGB nicht für anwendbar hält.

aa) Folgt man der Rechtsauffassung des Landgerichts zur Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Rügeobliegenheiten, so wäre noch weiter zu prüfen, ob es sich bei den von der Beklagten behaupteten Mängeln um solche handelt, die bei einer den Anforderungen des § 377 HGB genügenden Überprüfung bei Anlieferung der Fenster, die die Beklagte durchgeführt haben will, hätten entdeckt werden können oder die Mängel erst zu einem späteren Zeitpunkt bemerkt werden konnten. Daran anknüpfend müßte dann ggf. geklärt werden, in welchem Umfang tatsächlich Mängel vorliegen und welche Rechte die Beklagte daraus für sich herleiten kann.

bb) Der Rechtsstreit ist aber auch dann nicht entscheidungsreif wenn man - wozu der Senat neigt - von der Anwendbarkeit der werkvertraglicher Gewährleistungsregeln ausgeht.

Auf den ersten Blick liegen die Voraussetzungen der §§ 651 Abs. 1 BGB, 381 Abs. 2 HGB vor, sind die von der Klägerin zu fertigenden und anzuliefernden Fensterelemente als nicht vertretbare, bewegliche Sachen zu qualifizieren. Bei dieser Auffassung blieben aber die Besonderheiten unberücksichtigt, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Arbeiten an Bauwerken zu gelten haben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich auch dann um Arbeiten an Bauwerken, wenn Werkleistungen, die der Errichtung eines bestimmten Gebäudes dienen, nicht auf der Baustelle und nicht von dem vom Bauherren beauftragten Hauptunternehmer, sondern von dessen Subunternehmer erbracht werden (BGHZ 72, 206, 209; BGH, Urt. vom 26. April 1990 - VII ZR 3345/88, WM 1990, 1625, 1626). Maßgebliches Kriterium ist allein, ob die Werkleistung des Unternehmers zur Errichtung eines bestimmten Bauwerks dient. Ob dem Subunternehmer die Verwendung der von ihm hergestellten Teile für ein bestimmtes Bauwerk auch erkennbar sein muß, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da die Klägerin die Bestimmung ihrer Arbeiten und die weitere Verwendung der Fensterelemente bekannt war. Wie die den genannten Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte zeigen, gilt dies entgegen der von der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Juni 2001 vertretenen Rechtsauffassung auch dann, wenn der Einbau selbst von dem Subunternehmer nicht mehr geschuldet war.

Da danach rechtlich die Herstellung der Fensterelemente als Arbeiten an einem Bauwerk zu qualifizieren sind, handelt es sich um einen Bauvertrag, bei dem die Hauptsache das Grundstück des Bestellers ist; die Klägerin hätte sich danach lediglich zur Beschaffung von "Zutaten oder sonstigen Nebensachen" verpflichtet, mit der Folge, daß allein werkvertragliche Regelungen zur Anwendung gelangen (§ 651 Abs. 2 BGB) und die Anwendung der handelsrechtlichen Rügeobliegenheiten über § 381 Abs. 2 HGB von vorneherein ausscheidet.

Aber selbst dann, wenn man sich dieser Rechtsauffassung nicht anschließen wollte, so hätten doch die Parteien nach den Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin [GA 71] für die ihr zu erbringenden "Bauleistungen" die Geltung der VOB/B wirksam vereinbart, die als gesondert vereinbarte Regelung den dispositiven handelsrechtlichen Rügeverpflichtungen nach § 377 HGB vorginge.

Danach ist die Beklagte nicht gehindert, sich auf das Vorhandensein von Mängeln zu berufen und daraus Gegenrechte herzuleiten.

b) Insbesondere vor dem Hintergrund, daß wegen der von der Beklagten behaupteten Mängel und der Höhe der etwaigen Nachbesserungskosten vor dem Landgericht noch ein Beweissicherungsverfahren anhängig und noch nicht abgeschlossen ist, hat sich der Senat nicht veranlaßt gesehen, die gebotene weitere Sachaufklärung selbst vorzunehmen. Nur so ist auch sichergestellt, daß den Parteien die von der ZPO vorgesehenen zwei Tatsacheninstanzen zur Verfügung stehen.

5. Die angefochtene Entscheidung ist daher einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Beschwer für beide Parteien: 236 594,49