Normenkette

UWG § 3

Vorinstanz

LG Hamburg; ?; 416 O 295/00

Leitsatz

1. Ein Unternehmen ist grundsätzlich verpflichtet, die zu seinen Gunsten von einem Dritten veranlasste wettbewerbswidrige Werbung zu unterbinden, sobald es davon Kenntnis erlangt.

2. Eine bestehende Erstbegehungsgefahr wird ausgeräumt, indem sich der Begünstigte von der wettbewerbswidrigen Werbung distanziert, indem er seine Unterlassungsansprüche ohne schuldhaftes Zögern gegenüber dem Störer geltend macht und diesen zu einer Beendigung des störenden Zustandes veranlasst. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist darüber hinaus nicht erforderlich.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

3 U 101/01

Verkündet am: 13.09.2001

In dem Rechtsstreit

Industrieentfeuchter

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, Spannuth, Rieger nach der am 26. Juli 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 02.02.2001 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung vom 09.11.2000 wird unter Abweisung des ihr zugrundeliegenden Antrags aufgehoben.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf DM 100.000.- festgesetzt. Vom Zeitpunkt der Erledigungserklärung an bemisst er sich nach der Summe der Kosten, die bis dahin in erster und zweiter Instanz entstanden sind.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Luftentfeuchter-Geräten. Am 09.Oktober 2000 war unter der Domain-Adresse "http://industrieentfeuchter.de" folgende Werbeaussage abrufbar:

"Vertrauen Sie Deutschlandes modernsten Luftentfeuchter, made in Germany".

Unterhalb dieser Aussage stand die Unternehmensbezeichnung "ST." optisch herausgestellt. Zudem war ein link zur Weiterverzweigung auf die Homepage dieses Unternehmens gesetzt (Anlage ASt2).

Wegen dieser Internetdarstellung mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17.10.2000 (Anlage ASt3) ab und rügte eine unzutreffende Alleinstellungsberühmung. Bei Einreichung des Verfügungsantrags am 09.11.2000 war die beanstandete Anzeige nicht mehr im Internet aufrufbar. Sie ist zwischenzeitlich mit dem abweichenden Werbetext - Moderne Luftentfeuchter "Made in Germany" - wieder verfügbar.

Die Antragstellerin beanstandet die ursprüngliche Werbung der Antragsgegnerin als wettbewerbswidrig. Das Landgericht Hamburg hatte der Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 09.11.2000 unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr für Luftentfeuchter-Geräte mit der Aussage zu werben:

"Vertrauen Sie Deutschlands

Modernsten Luftentfeuchter, made in

Germany"

Gegen dieses Verbot wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerechten eingelegten Berufung.

Nachdem sich der Inhaber der Domain "http://industrieentfeuchter.de", die nicht für die Antragsgegnerin, sondern für Herrn K.K. in 65614 Beselich-Schupach registriert ist, zwischenzeitlich gegenüber der Antragstellerin zur Unterlassung der beanstandeten Werbung verpflichtet hatte (Anlage ASt5), hat die Antragstellerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie beantragt die gerichtliche Feststellung der Hauptsacheerledigung, nachdem sich die Antragsgegnerin der Erledigung nicht angeschlossen hat.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist auch begründet.

Die Antragsgegnerin war nicht wegen eines Verstoßes gegen § 3 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Für eine erneute Schaltung der von der Antragstellerin zu Recht beanstandeten Internet-Werbung bestand gegenüber der Antragsgegnerin bereits bei Einreichung des Verfügungsantrags am 09.11.2000 weder Wiederholungs- noch Erstbegehungsgefahr. Demgemäß war der Antrag von Anfang an unbegründet, so dass auch eine streitige Erledigung der Hauptsache nicht eintreten konnte, der Antrag vielmehr abzuweisen war.

1. Die Antragsgegnerin war der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung nicht (mehr) aus § 3 UWG zur Unterlassung verpflichtet.

a. Allerdings stellte die Anfang Oktober 2000 im Internet - wie der Geschäftsführer der Antragstellerin am 03.11.2000 glaubhaft versichert hat (Anlage ASt1) - zugängliche Werbung mit dem auf das Unternehmen der Antragsgegnerin bezogenen Slogan:

"Vertrauen Sie Deutschlands

Modernsten Luftentfeuchter, made in

Germany"

eine wettbewerbswidrige Alleinstellungsbehauptung dar. Dies sieht im Ergebnis auch die Antragsgegnerin nicht anders, denn sie betont ausdrücklich, dass sie auch keines ihrer Produkte mit diesem - unzutreffenden - Slogan bewerbe.

b. Für die beanstandete Werbung war die Antragsgegnerin hingegen nicht als Störerin verantwortlich, so dass eine Unterlassungsverpflichtung gegenüber der Antragstellerin nicht bestand.

aa. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin als Veranlasserin der Werbung als (unmittelbare) Störerin verantwortlich ist, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Zwar nützt die wettbewerbswidrige Werbung unmittelbar der Antragsgegnerin. Zudem ist ihre homepage von der beanstandeten Internetseite "Industrieentfeuchter.de" direkt mit einem link aufrufbar. Jedenfalls in zweiter Instanz geht nunmehr aber auch die Antragstellerin davon aus, dass (im Außenverhältnis )der bei der DENIC registrierte Domain-Inhaber K.K. für den Inhalt der wettbewerbswidrigen Werbeaussage verantwortlich ist. Dementsprechend hat sie diese Person als unmittelbaren Handlungsstörer mit Schreiben vom 28.05.2001 abgemahnt. K.K. hat die verlangte Unterwerfungserklärung abgegeben, damit seine Verantwortlichkeit für den Seiteninhalt anerkannt und zugleich die im Verhältnis zu ihm bestehende Wiederholungsgefahr ausgeräumt. Damit steht - auch nach dem Vortrag der Antragstellerin - fest, dass die Störung entgegen dem äußeren Eindruck der auf das Unternehmen "ST." hinweisenden Internetseite (unmittelbar) nicht von der Antragsgegnerin, sondern von K.K. ausgegangen ist. Die Antragstellerin hat darüber hinaus nicht auch glaubhaft gemacht, dass die Gestaltung dieser Seite unmittelbar auf die Antragsgegnerin zurückgeht und von ihr veranlasst ist. Auch wenn die Darstellung des K.K., er habe mit der wettbewerbswidrigen Werbung für die Antragsgegnerin unabgestimmt und eigenmächtig gehandelt, weil der die Seite später an die ST. GmbH habe verkaufen wollen, zu einigen Zweifeln Anlass gibt, bewegen sich Überlegungen zu einer Veranlassung durch die Antragsgegnerin im Bereich der Spekulation und haben deshalb rechtlich außer Ansatz zu bleiben.

bb. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Antragsgegnerin bei Einreichung des Verfügungsantrags aber auch nicht als (mittelbare) Störerin verantwortlich.

Allerdings ist ein Unternehmen nicht nur dann einem Unterlassungsanspruch ausgesetzt, wenn es selbst wettbewerbswidrig wirbt, sondern in bestimmten Fällen auch dann, wenn dies - auch unveranlasst - durch eine dritte Person geschieht. Denn Störer ist jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei es genügt, dass er das eigenverantwortliche Handeln eines Dritten unterstützt oder ausnutzt, obwohl er rechtlich in der Lage ist, es zu verhindern (BGH GRUR 88, 829, 830 - Verkaufsfahrten II; BGH GRUR 91, 769, 770 - Honoraranfrage; Köhler/Piper, Vor § 13 Rdn. 36). Dieser Verantwortlichkeit liegt die Überlegung zugrunde, dass es kein Unternehmen hinnehmen muss, dass für seine Produkte entgegen seinem Willen wettbewerbswidrig geworben wird. Erhält der Unternehmer Kenntnis davon, dass ein Dritter für ihn unzulässig wirbt, so ist es ihm grundsätzlich auch zuzumuten, den ihm zustehenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen und das ihn begünstigende wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden. Tut er dies nicht, so haftet er wie für eigenes Verhalten und setzt durch seine Untätigkeit Erstbegehungsgefahr für einen eigenen Verstoß. Unter Anwendung dieser Grundsätze scheidet eine Haftung der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall aber aus.

aaa. Allerdings war die Antragsgegnerin zunächst verpflichtet, die rechtswidrige Werbung durch K.K. zu unterbinden. Selbst wenn die Antragsgegnerin ursprünglich - so wie sie und K.K. es darstellen - keine Kenntnis von dem zu ihren Gunsten geschalteten Internet-Seite "Industrieentfeuchter.de" mit der unzulässigen Aussage hatte, besaß sie diese Kenntnis jedenfalls mit Zugang der von der Antragstellerin ausgesprochenen Abmahnung vom 17.10.2000 (Anlage ASt3), deren Eingang die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27.10.2000 bestätigt hat (Anlage ASt4). Spätestens zu diesem Zeitpunkt kannte sie den Verletzungsfall sowie die konkrete Internet-Adresse und konnte über eine "Whois"-Anfrage bei DENIC ohne weiteres den für die Internet-Darstellung Verantwortlichen ermitteln und ihn zu Unterlassung auffordern. Dies ist auch - wie nunmehr unstreitig geworden ist - entsprechend geschehen. Die Antragsgegnerin hatte mit Schriftsatz vom 26.01.2001 erklärt, sie habe von der Existenz der Werbung bis zum Erhalt der Abmahnung zunächst keine Kenntnis gehabt und sei anschließend an den Domain-Inhaber K.K. herangetreten und habe diesen "zur Rede gestellt". Dies sieht auch die Antragstellerin ebenso, denn sie hatte in der Berufungsverhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, es sei die Antragsgegnerin gewesen, die veranlasst habe, dass K.K. die beanstandete Website nicht mehr zugänglich gemacht hat. Zwar steht diese Darstellung der Antragstellerin in einem nicht unerheblichen Widerspruch zu den Darlegungen der Antragsgegnerin, die noch mit Schriftsatz vom 09.04.2001 behauptet hatte, sie habe sich erst im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht (19.01.2001) veranlasst gesehen, konkrete Nachforschungen nach dem Domain-Inhaber zu betreiben. Dieser Sachvortrag gibt hingegen keine Antwort auf die Frage, wer, wenn nicht die Antragsgegnerin, veranlasst haben könnte, dass die Internet-Seite mit der streitigen Werbung schon weit zuvor am 09.11.2000 nicht mehr aufrufbar war. Der Domain-Inhaber K.K. scheidet hierfür aus, weil er von der ausschließlich an die Antragsgegnerin gerichteten Abmahnung der Antragstellerin unmittelbar keine Kenntnis erlangen konnte. Ein rein zufälliges Zusammentreffen erscheint dem Senat ebenfalls wenig plausibel. Letztlich bedarf diese Frage aber keiner endgültigen Klärung, denn durch die ausdrückliche Behauptung der Antragstellerin, die streitige Werbung sei auf Veranlassung der Antragsgegnerin beseitigt worden, fehlt es auch aus Sicht der Antragstellerin an einer vorwerfbaren Untätigkeit und damit an einer zwingenden Tatbestandsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Gegenpartei als Störer im konkreten Fall. Dementsprechend war die unzulässige Werbung bereits bei Einreichung des Verfügungsantrags nicht mehr aufrufbar.

bbb. Damit hatte die Antragsgegnerin aber schon vor Einreichung des Verfügungsantrags das ihrerseits Erforderliche zur Unterbindung der wettbewerbswidrigen Werbung getan. Sie hat nach Sachlage ohne schuldhaftes Zögern ihre rechtlichen Unterlassungsansprüche gegenüber K.K. geltend gemacht und diesen - wie es die Antragstellerin selbst sieht - "veranlasst", die streitige Werbung von der homepage zu nehmen bzw. ihr einen zulässigen Inhalt zu geben (siehe Anlage K4). Mehr musste die Antragsgegnerin nicht tun, mehr konnte sie auch nicht veranlassen. Insbesondere ist der Zeitraum zwischen Abmahnung (17.10.2000) und Beseitigung des wettbewerbswidrigen Zustands (spätestens 08.11.2000) nicht unangemessen lang, wobei es auch denkbar ist, dass der wettbewerbswidrige Zustand schon deutlich vorher beseitigt war, dies der Antragstellerin aber mangels fortlaufender Überprüfung der betreffenden homepage zunächst nicht zur Kenntnis gelangt ist. Das von der Antragstellerin begehrte Ergebnis ist damit aufgrund eines Handelns der Antragsgegnerin eingetreten. Damit hat sich die Antragsgegnerin in geeigneter Art und Weise unzweifelhaft von der zu ihren Gunsten erfolgten wettbewerbswidrigen Werbung distanziert und die bestehende Erstbegehungsgefahr beseitigt. Dies war - anders als im Falle einer Wiederholungsgefahr - auch ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch Aufgabe der Berühmung möglich.

c. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist es ohne Bedeutung, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin bei der Aufklärung des Sachverhalts nicht unterstützt, insbesondere nicht darauf hingewiesen hat, dass sie selbst nicht für die wettbewerbswidrige Werbung verantwortlich war. Selbst wenn - wie es die Antragstellerin sieht - im konkreten Fall eine dahingehende Rechtspflicht bestanden haben sollte, wäre deren Verletzung für die Unbegründetheit des Verfügungsantrags nicht kausal geworden. Denn schon bei Einreichung des Verfügungsantrags war die wettbewerbswidrige Werbung auf Veranlassung der Antragsgegnerin beseitigt worden. Damit war die Antragsgegnerin ihrer rechtlichen Verpflichtung nachgekommen, ohne dass sie die von der Antragstellerin geforderte Verpflichtungserklärung abgeben musste. Wenn die Antragstellerin sich hiermit nicht zufrieden geben und auch nicht - wie mit Schreiben vom 27.10.2000 erbeten - bis in die zweite Hälfte November zuwarten wollte, hätte es ihr im eigenen Interesse oblegen, mit der Antragsgegnerin vor der Einreichung des Verfügungsantrags eine Klärung darüber herbeizuführen, wie es zu erklären ist, dass die beanstandete Werbung aus dem Internet entfernt worden ist, obwohl die Antragsgegnerin sich nicht wie verlangt unterworfen hatte. Der Umstand, dass sie ohne weitere Rückfrage sogleich einen im Ergebnis unbegründeten Verfügungsantrag eingereicht hat, geht in einer solchen Situation zu ihren Lasten. Damit unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit maßgeblich von Sachverhaltsgestaltungen, in denen in der Rechtsprechung aufgrund der durch die Abmahnung zwischen Gläubiger und Schuldner entstandenen wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung in bestimmten Fällen eine Aufklärungspflicht des Abgemahnten angenommen worden ist (etwa: BGH GRUR 90, 542, 543 - Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners). Anders als dort hatte die Antragstellerin hier positive Kenntnis darüber, dass - zumindest aus ihrer Sicht - die Antragsgegnerin den störenden Zustand faktisch bereits abgestellt hatte. Die Antragsgegnerin war damit aus Sicht der Antragstellerin gerade nicht untätig geblieben und hat sie "in das offene Messer" laufen lassen, sondern hatte eine Beseitigung des störenden Zustandes veranlasst. In einer derartigen Situation lag die Pflicht des Handelns vor Einreichen eines Verfügungsantrags nunmehr wieder bei der Antragstellerin. Treuwidriges Verhalten kann der Antragsgegnerin insoweit trotzt ihres vorprozessualen Schweigen zur Sache selbst nicht vorgeworfen werden. Deshalb bedarf auch die weitere Frage keiner Entscheidung, ob die Antragstellerin hier nach Treu und Glauben deshalb keiner Aufklärung bedurfte, weil sie durch eine einfache "Whois"-Anfrage bei DENIC ohne Aufwand problemlos selbst hätte ermitteln können, wer Inhaber der fraglichen Domain war und deshalb in erster Linie als Störer in Betracht kam.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.