Tenor

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Koch am 19. Juni 2024 beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt.

Gründe

I

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betraf die Verpflichtung zur Duldung einer COVID-19-Impfung.

Mit Wirkung vom 24. November 2021 trat im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung nach Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses, des Hauptpersonalrates und der Hauptschwerbehindertenvertretung eine Änderung der Allgemeinen Regelung (AR) A1-840/8-4000 "Impf- und ausgewählte Prophylaxemaßnahmen - Fachlicher Teil" in Kraft. Dadurch wurde die Impfung gegen den COVID-19-Erreger in die Liste der Basisimpfungen in Nr. 2001 AR A1-840/8-4000 aufgenommen. Nach Nr. 1080 AR A1-840/8-4000 erfordern die COVID-19-Impfstoffe eine oder zwei Teilimpfungen sowie Auffrischimpfungen gemäß den aktuellen nationalen Empfehlungen. Nach Nr. 2023 und 2024 AR A1-840/8-4000 ist für alle Kräfte (Einheiten und Einzelpersonen), die für Hilfs- und Unterstützungsleistungen im Inland eingesetzt werden - die sogenannten "Hilfs- und Katastrophenkräfte Inland" - die Basisimmunisierung erforderlich. Nr. 210 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-840/8 "Impf- und weitere ausgewählte Prophylaxemaßnahmen" sieht vor, dass alle Soldaten die angewiesenen Impf- und Prophylaxemaßnahmen und Impfungen der "Hilfs- und Katastrophenkräfte Inland" zu dulden haben. Nach Nr. 406 ZDv A-840/8 sind damit alle aktiven Soldaten duldungspflichtig zu impfen, sofern in der Person des Soldaten keine individuelle medizinische Kontraindikation vorliegt.

Gegen die Änderungen der AR A1-840/8-4000 hat der Antragsteller am 10. Februar 2022 bei seiner Disziplinarvorgesetzten Beschwerde eingelegt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und am 9. März 2022 dem Senat mit einer Stellungnahme vorgelegt.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2024 teilte das Bundesministerium der Verteidigung mit, dass der Wehrmedizinische Beirat unter dem 22. Mai 2024 für eine Herabstufung der bisherigen Duldungspflicht für alle Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr hin zu einer bloßen Empfehlung einer Impfung gegen COVID-19 votiert habe. Daraufhin habe das Kommando des Sanitätsdienstes der Bundeswehr eine Neubewertung vorgenommen und im Anschluss an das Votum des Wehrmedizinischen Beirats vorgeschlagen, die AR A1-840/8-4000 entsprechend zu ändern. Diesem Vorschlag ist der Bundesminister der Verteidigung am 28. Mai 2024 gefolgt und habe dessen Umsetzung eingeleitet. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesministerium der Verteidigung dem Antragsteller zugesichert, ihm bis zu der beabsichtigten Änderung der AR A1-840/8-4000 nicht mehr durch Befehl einer Duldung der Impfung gegen COVID-19 auszusetzen, um eine Basisimmunisierung herzustellen.

Unter dem 11. Juni 2024 hat der Antragsteller Erledigung erklärt. Das Bundesministerium der Verteidigung schloss sich der Erledigungserklärung am 13. Juni 2024 an.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. März 2024 - 1 WB 48.23 - juris Rn. 11 m. w. N.).

Billigem Ermessen entspricht es hier, die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen, weil die Erfolgsaussichten nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses als offen einzuschätzen sind (vgl. zur hälftigen Kostenteilung bei offenen Erfolgsaussichten zuletzt BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 1 WB 69.19 u. a. - juris Rn. 11 m. w. N.). Der weitergehende Antrag des Antragstellers hinsichtlich der Kosten bleibt daher ohne Erfolg.

In dem hiesigen Fall sind bis zur Erledigung komplexe Fragen der materiellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung der Bundesverteidigungsministerin vom 24. November 2021, die COVID-19-Schutzimpfung in das Basisimpfschema der Bundeswehr "Allgemeine Regelung (AR) Impf- und ausgewählte Prophylaxemaßnahmen - Fachlicher Teil - A1-840/8-4000" aufzunehmen, entscheidungserheblich gewesen, etwa zur Erforderlichkeit einer erneuten Ermessensentscheidung des Dienstherrn über die Aufrechterhaltung der COVID-19-Impfung angesichts veränderter Umstände. Derartige Fragestellungen lassen sich auch auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht ohne Weiteres beantworten. Ein erledigtes Hauptsacheverfahren ist nicht der Ort für die abschließende Klärung dieser Fragen.

Eine andere Kostenverteilung ist nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil das Bundesministerium der Verteidigung mit Blick auf die beabsichtigte Herausnahme der COVID-19-Schutzimpfung aus dem Basisimpfschema der Bundeswehr und der hieraus folgenden Aufhebung der Duldungspflicht dem Antragsteller zugesichert hat, ihm bis zu der beabsichtigten Änderung der AR A1-840/8-4000 nicht mehr durch Befehl einer Duldung der Impfung gegen COVID-19 auszusetzen, um eine Basisimmunisierung herzustellen. Damit hat sich das Bundesministerium der Verteidigung nicht freiwillig unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsauffassung in die Rolle des Unterlegenen begeben und den Antragsteller ohne Änderung der Sach- und Rechtslage klaglos gestellt. Es hat vielmehr auf eine zwischenzeitlich eingetretene Änderung der Sach- und Rechtslage reagiert, die sich mit Blick auf die medizinisch-fachliche Empfehlung des Wehrmedizinischen Beirats vom 22. Mai 2024, die bisherige Duldungspflicht für alle Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr zu einer bloßen Empfehlung einer Impfung gegen COVID-19 herabzustufen, und die daran anknüpfende Neubewertung der Situation durch das Kommando des Sanitätsdienstes der Bundeswehr ergeben hat. Die Zusicherung hat das Bundesministerium der Verteidigung lediglich deshalb ausgesprochen, um den Antragsteller von einer Belastung mit der Duldungspflicht für den Zeitraum bis zu der beabsichtigten Änderung der AR A1-840/8-4000 freizustellen. Angesichts dieser Besonderheiten entspräche es nicht der Billigkeit, das Bundesministerium der Verteidigung bei der Kostenentscheidung als den Verlierer des Rechtsstreits zu behandeln, nur weil es in der geschilderten Weise nachgegeben hat.