Tenor

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21. April 2010 - 8 Sa 775/09 - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision teilweise aufgehoben und insgesamt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 3. November 2009 - 3 Ca 2026/08 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und zu Ziff. 1 bis 6 neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 221,97 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 11. September 2008 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 95,13 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 20. November 2008 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 110,90 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 19. Februar 2009 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 47,48 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 24. März 2009 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 237,40 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 11. August 2009 zu zahlen.

6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab August 2009 eine monatliche Besitzstandszulage iHv. 54,09 Euro brutto gem. Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II N I der Anlage 1a zum BAT zu zahlen.

7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4 zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe einer Funktionszulage.

Die Klägerin ist im Geschäftsbereich der Beklagten im Bundeswehrzentralkrankenhaus K als Schreibkraft, zuletzt in Teilzeit, beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

Bis zur Kündigung der Anlagen 1a und 1b zum BAT zum 31. Dezember 1983 hatten im Schreibdienst tätige Angestellte der VergGr. VII bzw. VIII nach den Protokollnotizen Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT (Protokollnotiz Nr. 3) unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Funktionszulage in Höhe von 8 vH der Anfangsgrundvergütung. Von der mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung der Anlage 1a war die Regelung in der Protokollnotiz Nr. 3 ausgenommen.

Die Parteien vereinbarten im Jahr 2003 in einer Nebenabrede zum Arbeitsvertrag die Zahlung einer Funktionszulage gem. der Protokollnotiz Nr. 3. Das von der Beklagten verfasste Begleitschreiben enthielt einen Hinweis auf die Widerruflichkeit der Funktionszulage.

Nach Inkrafttreten des TVöD teilte die Standortverwaltung K der Klägerin in einem Schreiben vom 1. Dezember 2005 mit, dass sie die bisherige Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst ab 1. Oktober 2005 als außertarifliche persönliche Besitzstandszulage längstens bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung erhalte. Bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen werde der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf diese Besitzstandszulage angerechnet. Die Höhe der nach der Protokollnotiz Nr. 3 gewährten Zulage betrug bis zum 30. September 2007 70,90 Euro brutto monatlich.

Die Vergütung der Klägerin erhöhte sich zum 1. Oktober 2007 aufgrund eines Stufenaufstiegs um 16,81 Euro brutto. Diesen Betrag rechnete die Beklagte in vollem Umfang auf die Zulage an, die zu diesem Zeitpunkt 70,90 Euro brutto monatlich betrug. Ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Januar 2009 rechnete die Beklagte die jeweiligen Tarifsteigerungen nur zu einem Drittel auf die Funktionszulage an. Eine Personalvertretung beteiligte sie an diesen Maßnahmen nicht. Die Klägerin erhielt ab dem 1. Januar 2008 eine monatliche Zulage iHv. 22,38 Euro brutto und ab dem 1. Januar 2009 iHv. 6,61 Euro brutto. Daraufhin forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 25. Juni 2008 erfolglos zur Zahlung einer ungekürzten Funktionszulage ab dem 1. Januar 2008 auf.

Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie hat gemeint, die zum 1. Januar 2008 und zum 1. Januar 2009 von der Beklagten getroffenen Anrechnungsentscheidungen hätten nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG der Beteiligung des Personalrats bedurft.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 339,64 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 11. September 2008 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 145,56 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 20. November 2008 zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 161,33 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 19. Februar 2009 zu zahlen; 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 64,29 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 24. März 2009 zu zahlen; 5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 321,45 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 11. August 2009 zu zahlen; 6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine monatliche Funktionszulage iHv. 70,90 Euro brutto gemäß Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II N I der Anlage 1a zum BAT zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Anrechnungsentscheidungen seien vom Bundesinnenministerium ressortübergreifend getroffen worden und daher nicht beteiligungspflichtig. Eine Unwirksamkeit führe auch nur dazu, dass es bei der zuvor praktizierten Vollanrechnung verbleibe.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 

Gründe

Die Revision ist nur teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht entsprochen, soweit diese auf die Unwirksamkeit der von der Beklagten zum 1. Januar 2008 sowie zum 1. Januar 2009 getroffenen Anrechnungsentscheidungen gestützt wird. In diesem Umfang sind die Zahlungsanträge und der Feststellungsantrag begründet. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Der zu 6. erhobene Feststellungsantrag ist zulässig. Er ist im Hinblick auf die den Zeitraum bis zum 31. Juli 2009 erfassenden Zahlungsanträge dahingehend auszulegen, dass mit ihm die sich für die Beklagte ab dem 1. August 2009 ergebende Verpflichtung festgestellt werden soll, der Klägerin bei Vorliegen der in der Protokollnotiz Nr. 3 genannten Voraussetzungen eine Funktionszulage iHv. 70,90 Euro brutto zu zahlen. Für den so verstandenen Antrag liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor.

II. Die Zahlungsanträge sind überwiegend begründet. Die Beklagte ist nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung verpflichtet, der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 eine Funktionszulage von monatlich je 31,71 Euro brutto sowie für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Juli 2009 von jeweils 47,48 Euro brutto monatlich zu zahlen. Die Klage war iHv. 16,81 Euro brutto monatlich abzuweisen, da die Klägerin bei der Berechnung der Klageforderung die zum 1. Oktober 2007 wirksam gewordene Anrechnung nicht berücksichtigt hat.

1. Die Klägerin hat keinen individual-rechtlichen Anspruch auf die Fortzahlung der ungekürzten Zulage iHv. 70,90 Euro brutto ab dem 1. Januar 2008. Nach der Rechtsprechung des Zehnten Senats des Bundesarbeitsgerichts konnten tarifliche Entgelterhöhungen nach Inkrafttreten des TVöD auf die nach der Protokollnotiz Nr. 3 gewährte Funktionszulage angerechnet werden (16. Mai 2012 - 10 AZR 729/10 -; 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47). Gegenteiliges macht die Klägerin in der Revisionsinstanz auch nicht mehr geltend.

2. Die Beklagte hat bei ihren zum 1. Januar 2008 sowie zum 1. Januar 2009 erfolgten Anrechnungen der jeweiligen Tarifsteigerungen auf die Funktionszulage das Mitbestimmungsrecht des in ihrem Geschäftsbereichs gebildeten Hauptpersonalrats verletzt.

a) Der Personalrat hat bei der Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf eine übertarifliche Zulage nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG mitzubestimmen.

Nach dieser Vorschrift bedarf die Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen der vorherigen Zustimmung des Personalrats. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der insoweit gleichlautenden Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Anrechnung einer Tariferhöhung auf übertarifliche Zulagen mitzubestimmen, soweit eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für eine Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht. Nicht mitbestimmungspflichtig ist eine Anrechnung, wenn sie das Zulagenvolumen völlig aufzehrt oder die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertariflichen Zulagen angerechnet wird (BAG 8. Juni 2004 - 1 AZR 308/03 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 111, 70). Die Anrechnung ist überdies dann mitbestimmungsfrei, wenn der Arbeitgeber die bisherigen Verteilungsgrundsätze beachtet und diese sich durch die Anrechnung nicht verändern (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C III 5 der Gründe, BAGE 69, 134). Diese Grundsätze gelten im Rahmen des § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG gleichermaßen (vgl. BVerwG 26. Juli 1979 - 6 P 44.78 - AP BPersVG § 75 Nr. 4; BAG 1. November 2005 - 1 AZR 355/04 - Rn. 33, BAGE 116, 175).

b) Die von der Beklagten nach Maßgabe der Durchführungshinweise des BMI im Schreiben vom 10. Oktober 2005 - D II 2-220210/643 - bis zum 1. Januar 2008 getroffenen Anrechnungsentscheidungen unterlagen nicht der Mitbestimmung der Personalvertretung nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG. Die tariflichen Entgeltsteigerungen wurden in vollem Umfang auf die Zulage angerechnet. Eine Gestaltungsmöglichkeit, an deren Vorliegen das Beteiligungsrecht anknüpft, bestand danach nicht (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C III 6 b bb der Gründe, BAGE 69, 134). Aus diesem Grund erweist sich auch die vollständige Anrechnung der Entgeltsteigerung durch den zum 1. Oktober 2007 erfolgten Stufenaufstieg der Klägerin iHv. 16,81 Euro brutto als wirksam, was das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat.

c) Hingegen hat die Beklagte bei der zum 1. Januar 2008 wirksam gewordenen Tarifsteigerung die Anrechnung des Steigerungsbetrags auf ein Drittel des zuvor gezahlten Zulagenbetrags beschränkt. Ebenso verfuhr sie bei der Tariferhöhung zum 1. Januar 2009. Diese Maßnahmen unterlagen der Mitbestimmung. Bei der Funktionszulage handelt es sich um Arbeitsentgelt iSv. § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG, da sie eine Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleisteten Dienste darstellt. Anders als bei der vollständigen Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf die Zulage besteht bei deren teilweiser Anrechnung ein Verteilungsspielraum des Dienststellenleiters. Dessen Gestaltungsmöglichkeit löst das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG aus, wenn sich infolge der Anrechnung die zuvor bestehenden Verteilungsgrundsätze verändern. Bei einer Teilanrechnung der Tariflohnerhöhung auf die Zulage bleiben diese nur unverändert, wenn die Zulagen in einem einheitlichen gleichen Verhältnis zum jeweiligen Tariflohn stehen und die Tariflöhne um den gleichen Prozentsatz erhöht werden (vgl. BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C III 5 b der Gründe, BAGE 69, 134). Danach unterlagen die Drittelanrechnungen der Funktionszulage zum Jahresbeginn 2008 und 2009 dem Mitbestimmungsrecht. Die Funktionszulage steht nicht in einem einheitlichen und gleichen Verhältnis zum jeweiligen Tariflohn. Für deren Höhe war nicht die jeweilige tarifliche Vergütung maßgeblich. Deren Höhe betrug nach der Protokollnotiz Nr. 3 einheitlich 8 vH der Anfangsgrundvergütung der VergGr. VII BAT.

d) Die Beklagte musste bei den von ihr zum 1. Januar 2008 sowie zum 1. Januar 2009 getroffenen Anrechnungsentscheidungen den in ihrem Geschäftsbereich gebildeten Hauptpersonalrat beteiligen.

aa) Das Berufungsgericht hat im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt, dass sich die Beklagte nach Maßgabe eines Schreibens des Bundesministeriums des Innern vom 1. August 2008 entschieden habe, die im Jahr 2008 eingetretenen Tariferhöhungen - rückwirkend zum 1. Januar 2008 - nur zu einem Drittel auf die betreffende Zulage anzurechnen (Seite 3 f. des amtlichen Umdrucks). An diese Feststellungen ist der Senat gebunden, da es an einem hiergegen gerichteten zulässigen und begründeten Revisionsangriff der Beklagen fehlt (§ 559 Abs. 2 ZPO).

(1) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Anrechnungsentscheidungen getroffen hat, liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 Satz 1 ZPO). Eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und ggf. behoben werden. Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind (BGH 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08 - Rn. 12, NJW 2011, 1513). Die Beweiskraft des Tatbestands und seine Bindungswirkung für das Revisionsgericht entfallen unabhängig von der Erhebung einer Verfahrensrüge, wenn die Feststellungen der Vorinstanz unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind. Solche Mängel hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Beklagte hat gegenüber den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch weder die Berichtigung des Tatbestands beantragt noch eine Verfahrensrüge erhoben. Ebenso weist der Tatbestand des Landesarbeitsgerichts keine Mängel auf, die zur Unverbindlichkeit der von ihm getroffenen Feststellungen führen.

(2) Erstmals in der Revisionsbegründung hat die Beklagte vorgetragen, dass die Entscheidung zum Abschmelzen der Besitzstandszulagen für Schreibkräfte vom Bundesinnenministerium "im Rahmen seiner durch die Aufgabenverteilung zwischen den Ressorts begründeten Zuständigkeit für das Recht des öffentlichen Dienstes sowie die Auslegung und Anwendung der entsprechenden Vorschriften" getroffen worden sei. Dieses Vorbringen ist als neuer Sachvortrag nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähig.

(a) Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Allerdings ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, berücksichtigungsfähig sind, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (BGH 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - Rn. 27, NJW 2009, 3783). Daneben kann Vorbringen berücksichtigungsfähig sein, wenn es von der Gegenseite unstreitig gestellt worden ist (vgl. BAG 24. Juli 2001 - 3 AZR 716/00 - zu B III 2 der Gründe, AiB 2003, 120).

(b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Bei dem Vortrag der Beklagten handelt es sich weder um Tatsachen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind, noch hat die Klägerin das erst in der Revisionsbegründung gehaltene Vorbringen unstreitig gestellt. Daneben ist es schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte nicht vorgetragen hat, wann das Bundesinnenministerium eine solche Entscheidung für den Geschäftsbereich des Bundesverteidigungsministers getroffen haben soll. Es fehlt auch an einer nach § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG vom Senat zu berücksichtigenden Rechtsvorschrift, die eine Zuständigkeit des Bundesinnenministeriums für die von der Beklagten behauptete Entscheidung begründen könnte. Daher muss der Senat nicht entscheiden, ob die von der Beklagten behauptete Entscheidungsbefugnis des Bundesinnenministeriums in Personalangelegenheiten der im Geschäftsbereichs des Bundesverteidigungsministers beschäftigten Arbeitnehmer im Einklang mit dem Ressortprinzip des Art. 65 Satz 2 GG stünde. Nach dieser Norm leitet jeder Bundesminister seinen Geschäftsbereich im Rahmen der vom Bundeskanzler nach Art. 65 Satz 1 GG festlegten Richtlinien selbständig und unter eigener Verantwortung. Diese Leitungskompetenz umfasst neben der Befugnis, im Rahmen der gesetzlichen und haushaltsrechtlichen Vorgaben die Organisation und die Verfahrensabläufe des Ressorts zu gestalten, die Personalhoheit gegenüber den dort Beschäftigten. Deren Wahrnehmung gehört zu dem Entscheidungs- und Gestaltungsraum der jeweiligen Ressortminister (Herzog in Maunz/Dürig GG Stand Januar 2012 Art. 65 Rn. 53, 59 f.).

bb) Danach hatte die Beklagte den in ihrem Geschäftsbereich gebildeten Hauptpersonalrat (§ 53 Abs. 1 BPersVG) bei ihrer Entscheidung über die zum Jahresbeginn 2008 und 2009 erfolgten Anrechnungsentscheidungen zu beteiligen, woran es vorliegend fehlt.

3. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Hauptpersonalrats hat nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung die Unwirksamkeit der Anrechnungsentscheidungen zur Folge (BAG 8. Juni 2004 - 1 AZR 308/03 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 111, 70).

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt dies nicht dazu, dass es bei den zuvor vorgenommenen Vollanrechnungen der Tarifsteigerungen auf die Funktionszulage verbleibt. Vielmehr hat die Beklagte hinsichtlich der Tariferhöhungen für die Jahre 2008 und 2009 ihre ursprüngliche Anrechnungsentscheidung aufgehoben und eine neue Entscheidung getroffen, nach der die Tarifsteigerungen nur auf ein Drittel des Zulagenbetrags angerechnet werden. Da diese Maßnahme wegen Verletzung des Beteiligungsrechts nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG unwirksam sind, hat die Klägerin Anspruch auf die Weitergewährung der Zulage in der am 31. Dezember 2007 bestehenden Höhe. Dass die Beklagte zwischenzeitlich eine wirksame Anrechnungsentscheidung für den streitgegenständlichen Zeitraum getroffen hat, wird von dieser selbst nicht behauptet.

b) Für die Klägerin ergibt sich danach unter Berücksichtigung der zum 1. Oktober 2007 wirksam erfolgten Anrechnung von 16,81 Euro brutto und der von der Beklagten geleisteten Zulagenbeträge ein Zahlungsanspruch für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 von monatlich je 31,71 Euro brutto sowie ab 1. Januar 2009 bis zum 31. Juli 2009 von jeweils 47,48 Euro brutto monatlich.

III. Nach dem Vorstehenden erweist sich der für den Zeitraum ab dem 1. August 2009 gestellte Feststellungsantrag lediglich in Höhe von 54,09 Euro brutto monatlich als begründet.

Unterschrift

Schmidt

Linck Koch Wisskirchen N. Schuster