Vorinstanz

OVG für das Land Nordrhein-Westfalen; 30.06.2011; OVG 6 A 1097/10

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 4. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Kenntner beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf die Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat keinen Erfolg.

1. Der Kläger, der als Kriminaloberkommissar im Dienst des Beklagten steht, wendet sich gegen eine im Rahmen der Kraftfahrtauglichkeitsüberprüfung angeordnete Verpflichtung, sich einer ergänzenden Laboruntersuchung zu unterziehen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Soweit in dem mittlerweile eingeleiteten Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand wegen Polizeidienstunfähigkeit der Verdacht des Alkoholmissbrauchs im Raum stehe, könne der Kläger die im Zurruhesetzungsverfahren statthaften Rechtsbehelfe ergreifen.

2. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass die Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Klärungsbedarf besteht, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage von Bundesverfassungs- oder Bundesverwaltungsgericht weder beantwortet worden ist noch auf der Grundlage ihrer Rechtsprechung eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 = NVwZ-RR 2011, 329, jeweils Rn. 4). Die vom Kläger aufgeworfenen Fragen zur Zulässigkeit von Feststellungsklagen erfüllen diese Voraussetzungen nicht.

a) Die mit der Beschwerde bezeichnete Frage:

"Liegt eine das Feststellungsinteresse begründende Wiederholungsgefahr auch dann vor, wenn im Rahmen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zur Feststellung bestimmter tatsächlicher Verhältnisse die Frage beantwortet werden muss, ob der Betroffene bei dieser Feststellung mitwirken muss, die Zielrichtung bei der die dann ermittelten tatsächlichen Feststellungen bewertet werden müssen, aber eine andere ist?"

würde sich in einem Revisionsverfahren so bereits nicht stellen. Sie setzt u.a. voraus, dass die in Bezug genommenen Feststellungen der erledigten und der künftig drohenden Maßnahme identisch sind. Hiervon ist das Oberverwaltungsgericht nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen aber (zu Recht) nicht ausgegangen, weil sich die Rechtmäßigkeit der im November 2006 angeordneten Blutuntersuchung schon in tatsächlicher Hinsicht von einer künftig möglichen Anordnung und deren Einbettung in die dann bestehenden Umstände unterscheidet.

Unabhängig hiervon ist aber auch die hinter der Formulierung stehende Frage, ob ein hinreichendes Feststellungsinteresse angenommen werden kann, wenn die künftig drohende Maßnahme eine andere Zielrichtung wie die erledigte aufweist, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

Die Beschwerde geht zu Recht davon aus, dass das berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Maßnahme darin bestehen kann, durch die erstrebte Feststellung einer Wiederholung vorzubeugen. Ein solches Interesse setzt aber, wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen hat, die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Anordnung ergehen wird (vgl. etwa den vom Beklagten zitierten Beschluss vom 16. Oktober 1989 - BVerwG 7 B 108.89 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 211 S. 41 = NVwZ 1990, 360 m.w.N.).

Für das Feststellungsinteresse ist deshalb entscheidend, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften geklärt werden können (Urteil vom 18. Dezember 2007 - BVerwG 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 13 = NVwZ 2008, 571). Nur unter diesen Voraussetzungen kann die Feststellung als richtungweisend für eine mögliche Wiederholung in der Zukunft verstanden werden (Beschluss vom 24. März 2004 - BVerwG 1 WB 46.03 - Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 3 S. 9).

Die erforderliche konkrete Wiederholungsgefahr liegt dagegen nicht vor, wenn der maßgebliche Zweck der Maßnahme entfallen ist (vgl. Beschluss vom 20. November 1990 - BVerwG 2 B 51.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 225 S. 66 = BayVBl 1991, 315). Die für eine Wiederholungsgefahr notwendige - zumindest in den Grundzügen - fortbestehende unveränderte Sachlage ist nicht gegeben, wenn die Zweckbestimmung künftiger Maßnahmen unter anderen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen erfolgt. Dies gilt insbesondere, wenn für die Beurteilung auf einen anderen Zeitpunkt abzustellen ist, wie etwa im Falle der einen erhöhten Alkoholkonsum begünstigenden Umstände (vgl. Urteil vom 11. November 1999 - BVerwG 2 A 5.98 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 8 S. 17 = NVwZ 2000, 574).

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts daher - auch und gerade im Hinblick auf die Anordnung an einen alkoholgefährdet erscheinenden Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen (Urteil vom 10. Februar 2000 - BVerwG 2 A 3.99 - juris) - geklärt, dass die Annahme eines auf die Vorbeugung einer drohenden Wiederholung gestützten Feststellungsinteresses die hinreichend bestimmte Gefahr voraussetzt, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Anordnung ergehen wird. Künftige Maßnahmen, die eine andere Zielrichtung aufweisen und daher an andere rechtliche und tatsächliche Voraussetzungen anknüpfen, können durch eine Feststellung nicht geklärt werden (vgl. zur mangelnden Präjudizwirkung auch Urteil vom 1. September 2011 - BVerwG 5 C 21.10 - <zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz bestimmt>).

Diese Rechtsgrundsätze hat das Oberverwaltungsgericht der angegriffenen Entscheidung auch zugrunde gelegt. Es ist dabei in einer plausiblen Anwendung auf den Einzelfall zu dem Ergebnis gelangt, dass der vom Kläger erhobenen Klage das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt, weil er nicht mehr mit vergleichbaren Maßnahmen rechnen muss. Soweit die Beschwerde diese Einzelfallwürdigung in Zweifel zu ziehen sucht, ist damit grundsätzlicher Klärungsbedarf nicht aufgezeigt.

b) Auch die weitere Frage zur Unzulässigkeit einer vorbeugenden Feststellungsklage würde sich in dem vom Kläger angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen, weil es an den von der Beschwerde unterstellten Tatsachenfeststellungen fehlt. Im Übrigen ist offenkundig und bedarf nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens, dass sich die Unzulässigkeit einer vorbeugenden Feststellungsklage nicht aus dem Umstand ergeben könnte, dass "die nach Erlass des zu erwartenden Verwaltungsaktes mögliche Anfechtungsklage sich auf einen anderen Streitgegenstand bezieht, als die zu diesem Zeitpunkt bereits seit Jahren anhängige Feststellungsklage". Derartiges hat auch das Oberverwaltungsgericht nicht angenommen.

3. Die Revision ist auch nicht wegen einer Divergenz zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. März 1988 - BVerwG 1 C 69.86 - (BVerwGE 79, 130 = Buchholz 451.29 Schornsteinfeger Nr. 31 S. 3) zuzulassen.

Eine die Revision eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Das bloße Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen dagegen genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55).

Diesen Anforderungen entspricht das Vorbringen des Klägers schon deshalb nicht, weil die Beschwerde einen vom Oberverwaltungsgericht vorgeblich aufgestellten Rechtssatz nicht benennt. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts betrifft überdies auch nicht die dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegende Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Schließlich geht es bei den Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts auch inhaltlich nicht um die Abgrenzung der statthaften Klageart.

Der Kläger verkennt, dass die Rechtmäßigkeit der im November 2006 im Rahmen einer Kraftfahrtauglichkeitsuntersuchung angeordnete Blutuntersuchung und die Frage, ob der Kläger im Rahmen eines (künftigen) Verfahrens zur Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit wegen des Verdachts einer Alkoholerkrankung zur Durchführung weiterer Untersuchungen verpflichtet ist, unterschiedliche Streitgegenstände darstellen und in einem unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen Bezugsrahmen stehen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens erneut in Anknüpfung an den Verdacht des Alkoholmissbrauchs zu weiteren ärztlichen Untersuchungen verpflichtet werden sollte. Gegen diese Anordnungen sowie gegen eine möglicherweise fehlerhafte Würdigung seiner Teilnahmeverweigerung stehen ihm eigenständige Rechtsbehelfe zur Seite (Urteil vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.