Tenor

Die Revision gegen das am 29. Oktober 2009 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München wird auf Kosten der als Gesamtschuldner haftenden Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen unvollständig gemeldeten ("verhehlten") Nachbaus von sortengeschützten Pflanzen in Anspruch.

Die Klägerin nimmt die Rechte der Inhaber der unionsrechtlich geschützten Sorten Kuras, Quarta, Solara und Marabel sowie der nach nationalem Recht geschützten Sorte Secura wahr. Die Beklagten sind Landwirte. Sie haben als Mitglieder einer inzwischen aufgelösten Gesellschaft des bürgerlichen Rechts in den Jahren 2001 bis 2004 mit den genannten Sorten Nachbau betrieben. Die Gesellschaft hat der Klägerin hierüber Auskünfte erteilt. Anlässlich einer von der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung ergab sich, dass die tatsächlichen Mengen hinsichtlich aller genannten Sorten höher waren und zum Teil mehr als das Dreifache der gemeldeten Mengen betrugen. Die Klägerin hat für die Differenzmengen auf der Grundlage der so genannten Z-Gebühr, die für die Erteilung einer Lizenz für die Erzeugung von Vermehrungsmaterial verlangt wird, einen Schadensersatzanspruch von 4.576,15 Euro errechnet. Die Beklagten haben die Hälfte dieses Betrags gezahlt. Dies entspricht dem Entgelt, das bei rechtmäßigem Nachbau auf der Grundlage von Art. 14 GemSortV zu zahlen gewesen wäre. Die Klägerin begehrt die Zahlung des verbleibenden Betrags von 2.288,00 Euro sowie Ersatz vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 141,05 Euro.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision streben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Mit Beschluss vom 30. September 2010 (Xa ZR 123/09, GRUR 2010, 1087 - Solara; nachfolgend: Vorlagebeschluss) hat der Bundesgerichtshof das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union mehrere Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27. Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (Sortenschutzverordnung, GemSortV) und der Verordnung (EG) Nr. 1768/95 der Kommission vom 24. Juli 1995 über die Ausnahmeregelung gemäß Art. 14 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (Nachbauverordnung, GemNachbauV) vorgelegt.

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 5. Juli 2012 (C-509/10, GRUR 2012, 1013 - Josef und Thomas G. ./. S.-Treuhandverwaltungs GmbH) wie folgt entschieden:

"1. Zur Festsetzung der "angemessenen Vergütung", die nach Artikel 94 der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27. Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz ein Landwirt schuldet, der durch Nachbau gewonnenes Vermehrungsgut einer geschützten Sorte genutzt hat, ohne die ihm nach Artikel 14 dieser Verordnung in Verbindung mit Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 1768/95 der Kommission vom 24. Juli 1995 über die Ausnahmeregelung gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 2100/94 in der durch die Verordnung (EG) Nr. 2605/98 der Kommission vom 3. Dezember 1998 geänderten Fassung obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen, ist als Berechnungsgrundlage der Betrag der Gebühr heranzuziehen, die in demselben Gebiet für die Erzeugung von Vermehrungsmaterial der geschützten Sorten der betreffenden Pflanzenart in Lizenz geschuldet wird.

2. Die Zahlung einer Entschädigung für die Kosten der Kontrolle der Einhaltung der Rechte des Inhabers eines Sortenschutzrechts kann nicht in die Berechnung der in Artikel 94 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2100/94 vorgesehenen "angemessenen Vergütung" einbezogen werden."

Gründe

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht Schadensersatz auf der Grundlage der so genannten Z-Gebühr zugesprochen.

1. Wie der Bundesgerichtshof bereits im Vorlagebeschluss näher dargelegt hat, ist die Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten die Beklagten als Gesellschafter einzustehen haben, gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortV zur Zahlung einer angemessenen Vergütung und gemäß Art. 94 Abs. 2 GemSortV zum Ersatz des weiteren Schadens verpflichtet, weil sie ihren Auskunftspflichten schuldhaft nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.

2. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist die gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortV geschuldete angemessene Vergütung in der vorliegenden Fallkonstellation nicht anhand des Entgelts zu bemessen, das im Falle eines berechtigten Nachbaus geschuldet ist, sondern anhand des Durchschnittsbetrages der Gebühr, die in demselben Gebiet für die Erzeugung einer entsprechenden Menge von Vermehrungsmaterial der geschützten Sorten der betreffenden Pflanzenarten in Lizenz geschuldet wird. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin die Höhe ihres Anspruchs berechnet. Das Landgericht und das Berufungsgericht haben dem Klagebegehren deshalb zu Recht in vollem Umfang entsprochen.

Dass die Beklagten im Urteil des Gerichtshofs mehrfach als "Kläger des Ausgangsverfahrens" bezeichnet werden, gibt keinen Anlass, den Gerichtshof um Berichtigung zu ersuchen, wie dies die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeregt haben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Gerichtshof mit der genannten Bezeichnung dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass das Ausgangsverfahren ein Revisionsverfahren ist, an dem die Beklagten als Rechtsmittelkläger beteiligt sind. Selbst wenn die Bezeichnung auf einem Versehen beruhen sollte, ergäben sich daraus keine Zweifel an der Identität der Parteien und deren Rolle im vorliegenden Rechtsstreit. Dass ein eventuelles Versehen Einfluss auf die Entscheidung in der Sache gehabt haben könnte, ist im Hinblick auf den Inhalt des Urteils ohnehin ausgeschlossen.

3. Die von der Revision behandelte Frage, ob die Klägerin Zahlung von Umsatzsteuer verlangen kann, bedarf, worauf der Senat bereits in der ersten mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, schon deshalb keiner Klärung, weil im Klagebetrag keine Umsatzsteuer enthalten ist.

4. Entgegen der von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung unterliegt das angefochtene Urteil auch nicht deshalb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Verjährung getroffen hat. Feststellungen zu dieser Frage waren nicht geboten, weil die Beklagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt die Einrede der Verjährung nicht erhoben haben.

Die Verjährung verschafft dem Schuldner gemäß § 214 Abs. 1 BGB ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03, BGHZ 156, 269, 271 = NJW 2004, 164). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts und aus den von diesem in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts ergibt sich nicht, dass die Beklagten diese Einrede im Streitfall erhoben haben. Verfahrensrügen sind insoweit nicht erhoben.

In der Revisionsinstanz kann die Einrede der Verjährung nicht mehr nachgeholt werden (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277; Urteil vom 1. März 1951 - III ZR 205/50, BGHZ 1, 234, 239 = NJW 1951, 557, 558).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 100 Abs. 4 ZPO.

Unterschrift

Meier-Beck Keukenschrijver Mühlens

Grabinski Bacher