Normenkette

AO 1977 § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO 1977 § 173 Abs. 1 Nr. 2 FGO § 115 Abs. 2 2. Alternative

Vorinstanz

FG Rheinland-Pfalz; 28.02.2005; 5 K 1177/01

Gründe

Die Beschwerde ist unbegründet.

Das Finanzgericht (FG) hat zwar seiner Entscheidung einen u.a. von den Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 13. April 1972 IV R 27/70 (BFHE 105, 445, BStBl II 1972, 648), vom 6. November 1973 VIII R 12/71 (BFHE 110, 552, BStBl II 1974, 67), vom 13. Mai 1998 II R 68/96 (Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 1999, 31) sowie vom 14. Mai 2003 II R 25/01 (BFH/NV 2003, 1395) abweichenden Rechtssatz vorangestellt. Denn es ist davon ausgegangen, dass die Änderung oder Aufhebung eines Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 der Abgabenordnung (AO 1977) nur dann möglich sei, wenn der Beklagte und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) in Kenntnis des vollen Sachverhaltes bei der ursprünglichen Veranlagung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anders entschieden hätte. Demgegenüber ist nach den genannten BFH-Urteilen eine Änderung nach § 173 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AO 1977 nur dann ausgeschlossen, wenn das FA in Kenntnis des vollen Sachverhaltes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gleich entschieden hätte. Die bloße Möglichkeit, dass das FA bei Kenntnis der neuen Tatsache zum selben Ergebnis gekommen wäre, steht einer Änderung nicht entgegen.

Die Revision ist gleichwohl nicht wegen Divergenz zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative der Finanzgerichtsordnung --FGO--), weil das Urteil nicht auf dem abweichenden Obersatz beruht. Bei der Subsumtion ist das FG nämlich zu der Überzeugung gelangt, das FA hätte bei voller Kenntnis des Sachverhaltes bei der erstmaligen Veranlagung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht anders entschieden.

Das FA rügt zwar, diese Schlussfolgerung verletze Denkgesetze, denn es sei nicht nachvollziehbar, weshalb bei einer ungeklärten Rechtslage und mehreren einander widersprechenden FG-Urteilen davon ausgegangen werden könne, das FA hätte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei voller Kenntnis der Überstundenvergütungen bei der Erstveranlagung nicht anders entschieden(so auch bei unsicherer Rechtslage BFH-Urteil in BFHE 110, 552, BStBl II 1974, 67). Es macht damit aber einen materiellen Rechtsfehler geltend, der die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 2. Alternative FGO grundsätzlich nur dann rechtfertigt, wenn es sich um einen schwerwiegenden Fehler handelt, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen, würde er nicht korrigiert (BFH-Beschluss vom 14. Februar 2002 VII B 141/01, BFH/NV 2002, 798). Hiervon ist nicht bei jedem Denkfehler auszugehen, sondern nur, wenn die Schlussfolgerung des FG objektiv willkürlich ist. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor.