Tenor

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 28. März 2003 verkündete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Kostenausspruch und im Umfang der Verurteilung der Beklagten aufgehoben.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das angefochtene Urteil ferner aufgehoben, soweit mit ihm der Sache nach die Berufung gegen die Abweisung der Zahlungsklage im Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 16. Januar 2001 in Höhe von 63.958,20 DM nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Anschlußrevision zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin stellt her und vertreibt unter anderem Kaffeemaschinen. Zu deren Herstellung werden Doppelmuffen benötigt, die aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehung nach einer Teilezeichnung von der Beklagten hergestellt und geliefert wurden und ihrem Grundstoff nach aus dem Markenprodukt S. bestehen sollten.

Kaffeemaschinen, die unter Verwendung von Doppelmuffen hergestellt worden waren, die im Zeitraum Juni bis November 1999 von der Beklagten geliefert wurden, wurden nach etwa 100 Brühvorgängen undicht. Die Klägerin, die die Doppelmuffen zum Teil selbst verarbeitet und im Übrigen an ein zu demselben Konzern gehörendes Unternehmen in Mexiko weitergeliefert hatte, nimmt die Beklagte deshalb wegen der hierdurch entstandenen Schäden auf Schadensersatz in Höhe von 1.129.730,15 DM, Freistellung in Höhe von 258.448,-- DM und Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen hat das Oberlandesgericht der Klage in Höhe von 814.734,72 DM (= 416.567,25 EUR), Freistellung in Höhe von 69.914,-- US-$ sowie unter Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht stattgegeben. Die Zurückweisung der Berufung der Klägerin betrifft unter anderem einen Betrag von 312.536,04 DM (= 159.797,14 EUR), den die Klägerin für 9.546 Austauschgeräte verlangt.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Antrag nach vollständiger Klageabweisung weiter. Die Klägerin wendet sich mit der Anschlussrevision gegen die Klageabweisung in Höhe von 312.536,04 DM (= 159.797,14 EUR) nebst Zinsen. 

Gründe

Die zulässige Revision der Beklagten hat vollen Umfangs, die zulässige Anschlussrevision der Klägerin nur teilweise Erfolg.

I. 1. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus einem Werklieferungsvertrag über unvertretbare Sachen hergeleitet (§ 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BGB a.F.). Es hat gestützt auf ein Sachverständigengutachten festgestellt, dass die von der Beklagten gelieferten Doppelmuffen mangelhaft waren, weil sie nicht aus dem vereinbarten Werkstoff S. hergestellt worden seien und mit der Beschaffenheit des tatsächlich verwendeten Materials zwingend die Bildung von Rissen an den Doppelmuffen und die Undichtigkeit der Kaffeemaschinen zu erklären seien.

Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts werden von der Revision auch nicht angegriffen.

2. Das Berufungsgericht hält die Beklagte nach § 635 BGB a.F. für haftbar, weil ohne Abstimmung mit der Klägerin das vereinbarte Material durch einen ungeeigneten Grundstoff ersetzt worden sei. Unerheblich sei, ob die Beklagte - wie von ihr geltend gemacht - ein abweichendes Material nicht bewusst verwendet habe, sondern ihr unter dem Namen S. falsches Material angeliefert worden sei. Denn in der vertraglichen Beziehung zu der Klägerin habe die Beklagte für die Herstellung aus dem von ihr zugesicherten Grundstoff einzustehen. Selbst wenn das der Beklagten gelieferte Material nicht die bestellte Qualität gehabt habe, entlaste das die Beklagte nicht, weil sie vor der Verwendung zu dessen Prüfung verpflichtet gewesen sei.

Diese Begründung einer haftungsrechtlichen Verantwortung der Beklagten hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass in der Zeit von Juni bis November 1999 gelieferten Doppelmuffen eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe. Es ist zwar richtig, dass im Kaufrecht der Verkäufer beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft garantiegleich zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 480 Abs. 2 BGB a.F.; vgl. u.a. BGH, Urt. v. 13.12.1995 - VIII ZR 328/94, NJW 1996, 836, 837); nach den Bestimmungen des Werkvertragrechts in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung haftet der Unternehmer bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften aber nur dann auf Schadensersatz, wenn er das Fehlen zu vertreten hat (BGHZ 96, 111, 114; Sen.Urt. v. 05.12.1995 - X ZR 14/93, BGHR BGB § 633 Abs. 1 - Eigenschaft zugesicherte I). Das folgt aus § 635 BGB a.F., wonach der Besteller statt der Wandelung oder Minderung, die gemäß §§ 633 Abs. 2, 634 BGB a.F. im Falle des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft beansprucht werden können, Schadensersatz nur dann verlangen kann, wenn der Besteller den im Fehlen der Eigenschaft bestehenden Mangel zu vertreten hat. Etwas anderes kann nur bei garantiegleicher Zusicherung gelten, wofür das Berufungsgericht hier aber nichts festgestellt hat.

Auch im Streitfall kann deshalb nur ein aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten hervorgehendes Fehlen der zugesicherten Eigenschaft und des deshalb gegebenen Mangels die Gewährleistungsverpflichtung auslösen. Dass eine solche Verantwortlichkeit besteht, ist regelmäßig nicht zweifelhaft, wenn der Unternehmer allein für die Herstellung des Werks zu sorgen hat und hierbei weder auf Vorleistungen anderer Unternehmer aufzubauen noch Anweisungen des Bestellers zu befolgen hat. Ein Mangel ist dem Unternehmer in diesen Fällen vor allem dann zuzuordnen, wenn der Mangel des Werks auf die Untauglichkeit des vom Unternehmer bestimmten und bezogenen Materials zurückzuführen ist. An einer vergleichbaren eindeutigen Zuordnung fehlt es jedoch, wenn dem Werk des Unternehmers deswegen eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, weil dieser Anweisungen des Bestellers befolgt hat und die von dem Unternehmer danach zu verwendende Vorarbeit eines anderen Unternehmers die Ursache des Mangels bildet. In Fällen dieser Art kann die Feststellung, dass der Unternehmer den im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegenden Mangel zu vertreten hat, nur in Betracht kommen, wenn gleichwohl dem Unternehmer ein eigenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Besteht die Anweisung des Bestellers in der Anordnung über die zu verwendenden Materialien, so kann sich dieses Fehlverhalten beispielsweise daraus ergeben, dass der Unternehmer eine Überprüfung des weisungsgemäß von dritter Seite bezogenen Materials auf seine Übereinstimmung mit der Vorgabe unterlassen hat. Hierbei genügt allerdings im Regelfall eine Prüfung dem Augenschein nach oder unter Anwendung einfacher Hilfsmittel; labormäßige Untersuchungen können nicht verlangt werden (MünchKomm./Soergel, BGB, 3. Aufl., § 633 Rdn. 70). Intensivere Untersuchungen sind regelmäßig erst dann angezeigt, wenn für den Unternehmer Anlass besteht, daran zu zweifeln, dass das verwendete Material der Anweisung des Bestellers entspricht (vgl. Sen.Urt. v. 12.12.2001 - X ZR 192/00, NJW 2002, 1565, 1566).

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision ergeben sich insoweit verstärkte Anforderungen auch nicht dann, wenn - wie im Streitfall - das Werk wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft nicht die geschuldete Beschaffenheit hat. § 635 BGB a.F. unterscheidet weder hinsichtlich der Voraussetzung des Vertretenmüssens noch sonstwie danach, ob das Werk wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft oder deshalb mangelhaft ist, weil es mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Den Haftungsmaßstab für eigenes Verhalten bestimmt deshalb in beiden Fällen § 276 BGB. Danach ist unabhängig vom Haftungsgrund die Sorgfalt zu wahren, die unter den Gegebenheiten des Falles objektiv erforderlich ist. So macht die höchstrichterliche Rechtsprechung hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs auch keinen Unterschied, ob ein Schadensersatzanspruch aus Gewährleistung oder auf Grund positiver Vertragsverletzung zugesprochen werden kann (BGH Urt. v. 05.03.1970 - VII ZR 80/68, nachgewiesen in Juris).

Die vorstehenden Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.

Nach seinen Feststellungen erfolgte die Bestellung der Doppelmuffen auf der Grundlage der Teilezeichnung der Klägerin und eines Materialmusters; die Beklagte hatte danach die Doppelmuffen aus S. eines bestimmten Lieferanten herzustellen. Da Material und Bezugsquelle von der Klägerin bestimmt worden waren, musste die Beklagte sich insoweit vergewissern.

Das Berufungsgericht hat auch nicht etwa der "Vereinbarung über Qualitätssicherung, Gewährleistung und Produkthaftung" entnommen, dass im Streitfall eine weitergehende Verpflichtung bestanden habe. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, weil es sich bei S. um ein von der Klägerin freigegebenes Produkt handelte und deshalb allenfalls die Bestimmungen der genannten Vereinbarung eingreifen könnten, die ganz allgemein von dem Lieferanten verlangen, in eigener Verantwortung den Produktionsprozess und die Qualitätssicherung zu planen, zu organisieren und zu realisieren. Das Erforderliche konnte deshalb beispielsweise dadurch geschehen, dass für die Produktion nur Material aus Gebinden entnommen wurde, die von dem Lieferanten stammten und entsprechend gekennzeichnet waren. Denn Anhaltspunkte, in diesen Gebinden könnte sich ein anderes als das vereinbarte Material befinden, waren angesichts des Umstands nicht gegeben, dass mit entsprechend gekennzeichnetem Material bisher einwandfrei produziert worden war.

Das Berufungsgericht wird deshalb dem Beweisantritt der Beklagten nachgehen müssen, die Doppelmuffen seien in den Jahren 1998 bis 1999 in einer einzigen Produktionsmaschine hergestellt worden, die ohne Beimischung anderer Materialien nur mit dem als S. in 25-kg-Gebinden von dem gewohnten Lieferanten bezogenen Granulat befüllt worden seien. Insoweit trägt die Beklagte die Beweislast, weil von der Revision unbeanstandet festgestellt ist, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem Werklieferungsvertrag nicht nachgekommen ist, was in der Zeit von Juni bis November 1999 gelieferte Doppelmuffen anbelangt. Es ist deshalb Sache der Beklagten, sich zu entlasten (Sen.Urt., aaO, 1565 m.w.N.).

3. Die weitere tatrichterliche Sachaufklärung erübrigt sich nicht wegen der weiteren Rügen der Revision. Denn diese sind entweder unberechtigt oder (derzeit) nicht entscheidungserheblich.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihren Schadensersatzanspruch nicht gemäß §§ 381 Abs. 2, 377 HGB a.F. durch Genehmigung verloren. Der Mangel der Doppelmuffen sei erst nach deren Einbau in die Kaffeemaschinen und nach Durchführung von etwa 100 Brühvorgängen zu erkennen gewesen. Es habe sich deshalb um einen verdeckten Mangel gehandelt, der bei unverzüglicher Untersuchung nach Anlieferung der Ware bei der Klägerin nicht entdeckt worden wäre. Auch anlässlich des wiederholten Auftretens von undichten Doppelmuffen habe zunächst nur ein Verdacht auf einen serienmäßigen Materialfehler aufkommen können. Diesen Verdachtsmomenten habe die Klägerin auf dem schnellsten Weg nachgehen müssen; allerdings habe ihr eine angemessene Untersuchungszeit zugebilligt werden müssen. Diesen Anforderungen habe die Klägerin genügt, weil der Verdacht sich erst in der 46. KW (15. bis 19. November 1999) konkretisiert habe. Ihre Mängelrüge vom 22. November 1999 sei deshalb rechtzeitig erfolgt.

Dies greift die Revision ohne Erfolg an.

Nach § 377 Abs. 3 HGB a.F. muss ein verdeckter Mangel unverzüglich nach seiner Entdeckung angezeigt werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. Nach Entdeckung des Mangels durch den Besteller geht es nicht mehr um die Untersuchung und die dafür notwendige Zeit, sondern nur noch um die Mitteilung des Mangels. Diese kann und muss im Rahmen der geschäftlichen Korrespondenz eines ordentlichen Kaufmanns regelmäßig ohne weitere Verzögerung erfolgen. Der Unternehmer muss der Anzeige Art und Umfang des Mangels entnehmen können, so dass er nachbessern kann und der Besteller gehindert ist, zunächst nicht hinreichend präzisierte Mängel nachzuschieben (vgl. BGH, Urt. v. 18.06.1986 - VIII ZR 195/85, NJW 1986, 3136, 3137).

Die Wertung des Berufungsgerichts im Streitfall liegt im Rahmen dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung. Ausweislich des Streits der Parteien über die Ursache der Undichtigkeit der von Kunden der Klägerin reklamierten Kaffeemaschinen stand für die Klägerin nicht von vornherein fest, ob der Fehler auf die Werkleistung der Beklagten zurückzuführen sei. Die Klägerin musste die eingehenden Reklamationen insoweit erst bewerten, wozu ihr eine angemessene Frist zuzubilligen war. Erst danach konnte im Streitfall von der Entdeckung eines Mangels der Werkleistung der Beklagten ausgegangen werden, die eine hinreichend bestimmte Mängelanzeige ermöglichte. Unter diesen Umständen liegt es im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass die Klägerin, nachdem sie ausweislich des Vortrags der Beklagten erstmals am 11. November 1999 ein reklamiertes Gerät erreichte und am 12. November 1999 weitere Geräte eintrafen, zunächst von bloßen Produktionsausreißern ausgehen konnte, deshalb während der 46. KW weitere Informationen sammeln durfte und daher mit ihrem Telefax vom 22. November 1999 unverzüglich reagiert hat.

Das wird nicht durch die eigene Sachdarstellung der Klägerin im Prozess in Frage gestellt. Entgegen der Meinung der Revision folgt aus der seitens der Beklagten ohnehin bestrittenen Behauptung der Klägerin, ein Mitarbeiter habe bereits am 17. oder 18. November 1999 bei der Beklagten wegen mangelhafter Doppelmuffen angerufen, nämlich nicht, dass die Klägerin schon am 18. November 1999 die Kenntnis hatte, die zu einer über die Bemängelung einzelner Muffen hinausgehenden Anzeige des streitigen Mangels der Werkleistung der Beklagten befähigt hätte. Denn die Behauptung der Klägerin ging ausweislich des Schriftsatzes vom 1. September 2000 lediglich dahin, es sei eine Vorabinformation der Beklagten erfolgt, dass reißende Doppelmuffen gefunden würden. Da die Klägerin in diesem Schriftsatz ferner vorgebracht hatte, einen die Rissbildung nach ca. 100 Brühvorgängen bestätigenden Dauerlauf mit Kaffeemaschinen am 19. November 1999 gestartet zu haben, besagte vielmehr auch der Prozessvortrag der Klägerin, dass sie am 17. oder 18. November 1999 noch nicht so weit war, der Beklagten vorzuwerfen, sie produziere mangelhaft.

b) War die Mängelrüge der Klägerin rechtzeitig erfolgt, brauchte das Berufungsgericht nicht mehr abschließend zu entscheiden, ob Ziff. 6 der "Vereinbarung über Qualitätssicherung, Gewährleistung und Produkthaftung" vom 5. Januar 1997, nach der die Eingangsprüfung der Klägerin ganz ersetzt werden sollte durch die Dokumentation der bei den Lieferanten durchgeführten Prüfungen, und Ziff. 7 d der "Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Stand März 1996)", nach der verborgene Mängel innerhalb von zwei Monaten gerügt werden können, gemäß § 9 Abs. 1, 2 AGBG unwirksam sind.

c) Da in Frage steht, ob die Beklagte überhaupt gemäß § 635 BGB a.F. auf Schadensersatz haftet, kommt es derzeit auch nicht auf die auf Art. 77 CISG gestützte Rüge der Revision an. Dem Vorbringen der Parteien hierzu einschließlich des im Revisionsrechtszug Vorgebrachten wird allerdings im neuen Berufungsverfahren nachzugehen sein, wenn die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht zu führen vermag.

II. 1. Was die Schadensposition von 312.536,04 DM für den Materialwert von 9.546 Kaffeemaschinen anbelangt, hinsichtlich der die Anschlussrevision die Klageabweisung in Frage stellt, hat das Berufungsgericht aufgrund entsprechender Aussage des hierzu vernommenen Zeugen die Überzeugung gewonnen, dass auch diese Geräte wieder repariert und in einen Neuzustand versetzt wurden, obwohl sie nicht an reklamierende Kunden zurückgesandt wurden, diese vielmehr Austauschgeräte erhielten. Die im Übrigen beweislos aufgestellte Behauptung der Klägerin, bei Lieferung von Austauschgeräten sei in nur wenigen Fällen eine Reparatur erfolgt, hatte sich danach nicht bewahrheitet. Diese angesichts der Zeugenaussage mögliche tatrichterliche Würdigung ist der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. Denn die Revision erhebt insoweit keine Rüge.

Es ist mithin davon auszugehen, dass die Klägerin 9.546 zunächst mangelhafte Kaffeemaschinen in mangelfreiem Zustand wiedererlangt hat. Damit gehörte zum Vermögen der Klägerin auch der Materialwert dieser Geräte. Zu Recht hat das Berufungsgericht deshalb festgestellt, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe des vollen Materialwerts dieser Geräte nicht entstanden ist.

2. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festzustellen vermocht, dass zwischen den wieder reparierten Kaffeemaschinen und Neugeräten wertmäßig ein Unterschied bestehe, weil die Klägerin für einen solchen Unterschied nichts dargelegt habe. Das Berufungsgericht hat deshalb den von der Klägerin mit jeweils 32,74 DM angegebenen Materialwert insgesamt bei der Feststellung des Schadens der Klägerin abgesetzt.

Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, da die Anschlussrevision nicht in Zweifel zieht, dass die Klägerin zu einem etwaigen Unterschied im Wert nicht vorgetragen hat.

3. Die Anschlussrevision macht allerdings geltend, dies sei deshalb unterblieben, weil die Klägerin davon ausgegangen sei, die Beweisaufnahme habe die Berechtigung auch der Position von insgesamt 312.536,04 DM ergeben, was sie durch entsprechende Angabe im Schriftsatz vom 27. Februar 2003 dem Oberlandesgericht auch zu erkennen gegeben habe. Das Berufungsgericht hätte die Klägerin deshalb darauf hinweisen müssen, ergänzend vorzutragen. Die Klägerin hätte dann in näher dargelegter Weise dargetan, dass man allenfalls von einem Restwert der 9.546 Geräte von ca. 50 % ausgehen könne.

Damit zeigt die Anschlussrevision einen Verfahrensfehler nicht auf. Zur Darlegung eines Gesichtspunkts, der nach § 139 Abs. 2 ZPO eine Hinweispflicht für das Gericht begründet, reicht nicht die bloße Behauptung einer Partei aus, einen entscheidungserheblichen Punkt in bestimmter Weise zu beurteilen, die von der abweicht, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen will. Die Partei muss tatsächlich einem Irrtum unterliegen, und dies muss dem Gericht erkennbar sein. Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden, weil der vernommene Zeuge unmissverständlich ausgesagt hatte, die eingeschickten Geräte der Kunden seien wieder so hergerichtet worden, dass sie in einen Neuzustand gekommen seien. Danach lag auf der Hand, dass ein Wertabzug ausscheiden konnte, wenn nicht noch Gründe für einen Wertabzug vorgetragen werden konnten und entsprechend dargelegt wurden. Dass die Klägerin das gleichwohl erkennbar übersehen oder verkannt hat, ist nicht dargetan.

4. Zutreffend hat das Berufungsgericht deshalb nur noch erwogen, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe der Kosten für die Reparatur der 9.546 Geräte entstanden sein konnte. Auch einen Ersatzanspruch insoweit hat es jedoch verneint, weil nicht festgestellt werden könne, ob und in welcher Höhe es neben dem bereits anderweit berücksichtigten Reparaturaufwand zu weiterem Reparaturaufwand seitens der Klägerin gekommen sei.

Das beanstandet die Anschlussrevision unter Hinweis auf den von der Klägerin gehaltenen Tatsachenvortrag zu Recht. Danach sind bei durchgeführten Reparaturen sowohl Material- als auch Lohnkosten angefallen. Da aufgrund des Beweisergebnisses davon auszugehen ist, dass auch die im Rahmen der Anschlussrevision streitigen Kaffeemaschinen repariert worden sind, beinhaltete das nicht nur für die Lohnkosten der Klägerin, die das Berufungsgericht der Klägerin auch zugesprochen hat, sondern auch für die Materialkosten die Behauptung, diese habe die Klägerin als Folge der fehlerhaften Leistung der Beklagten auch für die 9.546 Kaffeemaschinen aufgewendet. Da die Klägerin ferner die Höhe der Materialkosten aufgeschlüsselt nach der die Doppelmuffe einschließenden Baugruppe und nach der Verpackung mit insgesamt jeweils 6,70 DM angegeben hatte, war deshalb hinreichend dargelegt, dass der Klägerin im Zusammenhang mit dem Austausch defekter Geräte ein Schaden von 63.958,20 DM entstanden ist. Die Abweisung der Klage auch in diesem Umfang ist mithin nicht prozessordnungsgemäß. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Darlegung der Klägerin auch insoweit bestritten ist, und gegebenenfalls insoweit weitere Sachaufklärung betreiben müssen, wenn der Beklagten der ihr obliegende Entlastungsbeweis nicht gelingt. 

Unterschrift

Melullis Scharen Ambrosius

Mühlens Meier-Beck

Vorinstanz

LG Wuppertal; 16.01.2001; 14 O 70/00 / OLG Düsseldorf; 28.03.2003; 22 U 49/01