Normenkette

BGB § 100 BGB § 139 BGB § 141 BGB § 326 BGB § 812 Abs. 1 BGB § 818 Abs. 2 BGB § 985 BGB § 986 BGB §§ 987 ff. ZPO § 3 ZPO § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 147 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 709 Satz 2 n. F ZPO § 711 Satz 1 u. 2 SpTrUG § 10 ZGB § 306 Abs. 1 Satz 2 ZGB § 66 Abs. 2 ZGB § 67 Abs. 1 ZGB § 68 Abs. 2 GKG § 12 Abs. 1 Satz 1 GKG § 16 Abs. 2 Satz 2

Vorinstanz

LG Potsdam; 10.11.1999; 2 O 271/99

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

3 U 238/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 29. Mai 2002

Verkündet am 29. Mai 2002

in dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2002 durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Bunge, den Richter am Oberlandesgericht Jalaß und den Richter am Landgericht Böhme

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10. November 1999 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - Aktenzeichen: 2 O 271/99 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Dezember 1999 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - Aktenzeichen: 2 O 307/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 62 % und die Beklagte zu 38 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, die zu leistende Sicherheit durch eine schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland als Steuer- oder Zollbürge zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt mit der Klage rückständigen Mietzins und Betriebskosten für die Jahre 1994 bis 1997 sowie die Räumung der Mietsache.

Die Beklagte hat mit der V E (H) G P mit Wirkung zum 01. September 1990 einen "Nutzungsvertrag" über die in P, Ecke S Straße B Straße gelegene Gaststätte "A S" für die Dauer von zwanzig Jahren geschlossen. § 7 Abs. 1 des Vertrages enthält folgende Regelung:

"Bei beabsichtigter Veräußerung des Nutzungsobjektes durch den Überlasser innerhalb des vereinbarten Vertragszeitraumes räumt der Überlasser dem Nutzer das Vorkaufsrecht des Nutzungsobjektes ein. Beide Vertragspartner sind mit der Eintragung im Grundbuch einverstanden."

Unter dem 04. März 1991 wurde eine Änderungs-/Ergänzungsvereinbarung getroffen. Wegen des Inhaltes des Vertrages sowie der Änderungsvereinbarung im Einzelnen wird auf deren Kopie (Blatt 302 bis 306 d. A. und Blatt 307 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 07. Oktober 1998 machte die Klägerin über die von ihr beauftragte I H GmbH Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1994 bis 1997 geltend, die sie auf Einwendungen der Beklagten hin mit Schreiben vom 18. Dezember 1998 korrigierte. Auf der Grundlage der berichtigten Betriebskostenabrechnungen macht sie mit der Klage für das Jahr 1994 einen Betrag von 13.100,37 DM, für 1995 von 13.483,69 DM, für 1996 von 18.866,07 DM und für 1997 einen solchen von 23.532,45 DM. Im Einzelnen sind Gegenstand der Betriebskostenrechnung die erhobene Grundsteuer, die Gebühren für die Straßenreinigung sowie Kosten für Wasser- und Abwasser, für die Jahre 1996 und 1,997 darüber hinaus Kosten für die Müllabfuhr, für das Jahr 1997 ferner auch anteilige Kosten für den Hauswart. Wegen der Betriebskostenabrechnung im Einzelnen wird auf die jeweiligen Kopien (1994: Blatt 42 d. A.; 1995: Blatt 43 d. A.; 1996: 44 Blatt d. A.; 1997: Blatt 45 d. A.) Bezug genommen. Bei den geltend gemachten Wasserkosten handelt es sich um den durch den Hauptzähler erfassten Verbrauch. Für die Gaststättenräume hat die Beklagten einen eigenen Gebührenzähler, auf der Grundlage dessen Erfassung sie die Verbrauchskosten unmittelbar an die Wasserversorgungsbetriebe entrichtet.

Die Beklagte blieb die Miete für die Monate von August bis Oktober 1998 sowie die seit April 1998 um 1 % erhöhte Umsatzsteuer auf die Miete für die Monate April bis Juni 1998 von insgesamt 88,62 DM schuldig. Auf die Miete für die Monate August bis Oktober 1998 hat sie 1999 als monatlichen Betrag 3.426,76 DM nachgezahlt. Die Klägerin kündigte wegen des Mietrückstandes mit Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 29. Dezember 1998 (Blatt 37 d. A. [2 O 307/99]) den Nutzungsvertrag fristlos, vorsorglich nochmals wegen der Rückstände auf die Betriebskosten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 1999. Schließlich wurde nochmals durch Schreiben vom 08. Oktober 2001 wegen behaupteter unerlaubter Untervermietung fristlos gekündigt (Blatt 442 d. A.).

Die Klägerin hat mit näheren Ausführungen behauptet, Rechtsnachfolgerin der VE (H) G P geworden zu sein. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf ihren Schriftsatz vom 20. Juli 1999 (Blatt 24 bis 29 d. A.) Bezug genommen. Ferner trägt sie vor, nach der Erhöhung der Mehrwertsteuer am L April 1998 habe die Beklagte einen monatlichen Mietzins von brutto 3.426,76 DM geschuldet. Im Hinblick auf den Mietzinsrückstand im Dezember 1998 sei die unter dem 29. Dezember 1998 ausgesprochene Kündigung wirksam. Der Anspruch auf die Erstattung der anteiligen Betriebskosten folge aus § 5 Nr. 4 Abs. 2 des Nutzungsvertrages.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die in der S Straße B Straße in P gelegenen Gaststättenräume nebst Nebenräumen und überdachten Lagerflächen zu räumen und an sie herauszugeben.

Sie hat ferner beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 69.071,20 DM nebst 5 % Zinsen von 68.982,58 DM seit dem 20. Dezember 1998 und von 88,62 DM seit dem 05. Juni 1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit näheren Ausführungen bestritten, dass die Änderungsvereinbarung vom 04. März 1991 nebst vorgenommener handschriftlicher Streichungen in dem Nutzungsvertrag vom 01. September 1990 nicht durch Bevollmächtigte vorgenommen worden seien. Sie trägt vor, der Nutzungsvertrag enthalte keine Grundlage für die Umlage der geltend gemachten Betriebskosten. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Klägerin für die Jahre 1990 bis 1993 Nebenkostenabrechnungen nicht vorgelegt habe. Sie habe daher wegen der anfallenden Bewirtschaftungskosten wie Strom, Wasser, Müll eigene Versorgungsverträge geschlossen und trage die Kosten selbst. Die Nebenkosten seien nicht nachvollziehbar. Die durch die Klägerin, ausgesprochene Kündigung sei unwirksam gewesen, weil es in Anlehnung an § 326 BGB einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurft hätte, nachdem sie mit der Geltendmachung von Betriebskosten wegen Zeitablaufs nicht mehr hätte rechnen müssen.

Wegen der Betriebskosten hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin hat den Räumungsanspruch und den Anspruch auf Zahlung der Betriebskosten vor dem Landgericht mit gesonderten Klagen verfolgt.

Das Landgericht hat die Beklagte im Rechtsstreit - 2 O 271/99 - durch Urteil vom 10. November 1999 verurteilt, an die Klägerin 69.071,20 DM nebst 5 % Zinsen auf 68.982,58 DM seit dem 31. Dezember 1998 und auf 88,62 DM seit dem 05. Juni 1998 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen das der Beklagten am 15. November 1999 zugestellte Urteil hat sie mit einem bei dem Oberlandesgericht am 15. Dezember 1999 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 17. Februar 2001 begründet.

Mit Urteil vom 08. Dezember 1999 im Rechtsstreit - 2 O 307/99 - ist die Beklagte ferner verurteilt worden, die in der S Straße B Straße in P gelegenen Gaststättenräume nebst Nebenräumen und überdachten Lagerflächen zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

Gegen dieses ihr am 17. Dezember 1999 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 17. Januar 2000 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 17. Februar 2000 begründet.

Der Senat hat die zu vorgenannten Aktenzeichen vor dem Landgericht Potsdam geführten Rechtsstreitigkeiten durch Beschluss vom 25. Oktober 2000 (Blatt 216 d. A.) gemäß § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Sie bestreite weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin, weil sich aus den zur Akte gereichten Unterlagen jedenfalls nicht ergebe, wie das Grundstück auf die Klägerin übergegangen sei,

Das vereinbarte Vorkaufsrecht führe nicht zur Gesamtnichtigkeit des Nutzungsvertrages. Es sei von dem übrigen Vertragsinhalt abtrennbar, ohne dass der Erfolg oder die Durchführbarkeit des Vertrages im Übrigen berührt sei. Die bloße Teilnichtigkeit folge aus dem Umstand, dass das Nutzungsrecht für eine lange Dauer vereinbart worden sei. Allein diese langfristige Nutzung durch die frühere Betreiberin sei für den Vertragsschluss maßgeblich gewesen. Die wenig detaillierte Formulierung lasse darauf schließen, dass dem Nutzer über die Nutzung hinaus für eventuelle Fälle ein Zusatzrecht habe gewährt werden sollen. Tatsächlich hätten die Parteien auf das Vorkaufsrecht keinen besonderen Wert gelegt, was auch durch die fehlende Eintragung des Rechts in das Grundbuch dokumentiert werde. Schließlich sei die Klägerin vor dem Hintergrund bestehender Rückübertragungsansprüche nicht in der Lage, das Vorkaufsrecht durchzuführen. Das Vorkaufsrecht sei daher allenfalls aus Billigkeitserwägungen in den Vertrag aufgenommen worden, der allerdings auch ohne das Vorkaufsrecht abgeschlossen worden wäre.

Sie beantragt,

unter Abänderung der Urteile des Landgerichts Potsdam vom 10. November 2000 und 8. Dezember 2000 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend wie folgt vor:

Sie sei hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert, weil sie mittelbare Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vermieterin sei. Sie sei darüber hinaus auch Eigentümerin des Grundstücks nebst aufstehendem Gebäude, was sich aus dem Vermögenszuordnungsbescheid des Präsidenten der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben vom 28. Oktober 1998 ergebe.

Mit Rücksicht auf das vereinbarte Vorkaufsrecht sei die Beklagte zur Herausgabe des Mietobjekts verpflichtet, weil die fehlende Beurkundung des Vorkaufsrechts zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führe. Das Vorkaufsrecht habe mit Rücksicht auf die in § 4 des Vertrages enthaltene Regelung über Investitionen und Rekonstruktionen einen Anreiz für die Beklagte bieten sollen, solche Arbeiten am Mietobjekt vorzunehmen. Der Nutzer habe im Falle eines Weiterverkaufs die getätigten Investitionen nicht verlieren, sondern durch Ausübung des Vorkaufsrechts auf sich überleiten können sollen. Im Hinblick auf die Laufzeit des Vertrages, die in § 3 des Vertrages geregelte erschwerte Kündigungsmöglichkeit und der in § 4 enthaltenen Eigentumsübergangsregelung sei die Vorkaufsklausel nicht wegzudenkender Vertragsbestandteil.

Ihr, der Klägerin, stehe ein Anspruch nach den Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses für die während der Nutzung erlangten Vorteile zu, zu denen üblicherweise die bei Miet- und Pachtverhältnissen gezahlten Nebenkosten gehörten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

Es ist Beweis erhoben worden durch uneidliche Vernehmung des Zeugen M A und C H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 07. November 2001 (Blatt 451 f. d. A.) und 10. April 2002 (Blatt 500 bis 502 d. A.) Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist wegen des Zahlungsantrags begründet, im Übrigen unbegründet.

a) Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert. Aus den durch sie vorgelegten Urkunden folgt, dass die V E (H) G P am 14. Juni 1990 in die G GmbH umgewandelt worden ist (Blatt 232 f. d. A.). Diese wiederum übertrug durch notarielle Urkunde (Blatt 234 bis 239 mit 245 d. A.) ihr gesamtes Vermögen jeweils in gesonderten zweckgebundenen Teilen auf die E I V GmbH, die F I V GmbH und die D V GmbH. Die vorgenannten Gesellschaften sind durch abspaltende Übertragung von Vermögensteilen der G GmbH entstanden und am 24. Juni 1991 (Blatt 249 ff, 270 ff. und 13 [2 O 307/99] d. A.) in das Handelsregister eingetragen worden. Mit dieser Eintragung ist die G GmbH gemäß § 10 SpTrUG erloschen. Aus den vorgelegten Verschmelzungsverträgen vom 14. August 1996 (Blatt 29 ff. d. A.) folgt, dass die drei aus der G GmbH entstanden Gesellschaften auf die D GmbH verschmolzen worden sind und diese wiederum gemäß § 4 des Verschmelzungsvertrages die Klägerin fortführt. Die Klägerin ist am 30. August 1996 in das Handelsregister eingetragen worden (Blatt 33 d. A. [2 O 307/99]).

Die Klägerin hat durch Vorlage des Vermögenszuordnungsbescheids des Präsidenten der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben vom 18. Oktober 1998 (Blatt 332 d. A.) auch nachgewiesen, dass sie Eigentümerin des streitbefangenen Grundstücks ist. Aus dem durch den Senat beigezogenen Grundbuchauszug folgt, dass die Klägerin zwischenzeitlich im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen worden ist.

b) Ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Betriebskosten steht der Klägerin nicht zu.

Die Klägerin kann sich auf eine mietvertragliche Verpflichtung der Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil der geschlossene Vertrag formunwirksam ist; in § 7 wird dem Nutzer ein Vorkaufsrecht eingeräumt (vgl. dazu BGH, Grundeigentum 1994, 1049 m. w. Nw.). Da der Vertrag vor dem 3. Oktober 1990 geschlossen worden ist, sind die Regeln des Zivilgesetzbuchs der DDR (ZGB) anzuwenden. Gemäß § 306 Abs. 1 Satz 2, 67 Abs. 1 ZGB bedurfte die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts der Beglaubigung durch ein staatliches Notariat oder eines anderen staatlichen Organs. Eine solche Beglaubigung ist nicht erfolgt. Der Mangel der Form führt gemäß § 66 Abs. 2 ZGB zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Gemäß § 68 Abs. 2 ZGB, der inhaltlich § 139 BGB entspricht, ist im Zweifel Gesamtnichtigkeit des Vertrages anzunehmen. Dem Wortlaut des hier geschlossenen Vertrages ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Aus dem Wortlaut des Vertrages ergibt sich keine eindeutige Auslegung im Sinne der Behauptung der Beklagten. Vielmehr spricht der Umfang der hinsichtlich des Vorkaufsrechts getroffenen Regelung eher dafür, dass die Parteien dem Vorkaufsrecht erhebliche Bedeutung beigemessen haben. Will sich eine Partei darauf berufen, dass entgegen der gesetzlichen Regel nur Teilnichtigkeit anzunehmen ist, obliegt ihr für die tatsächlichen Umstände, die eine solche Annahme stützen, die Darlegungs- und Beweislast (BGH, a. a. O.; NJW 2001, 236 f.). Die Beklagte hat ihre entsprechende Behauptung nicht beweisen können. Der Zeuge A hat nicht bestätigt, dass diese Frage bei Unterzeichnung des Vertrages überhaupt angesprochen worden sei. Der Vernehmung der durch die Klägerin gegenbeweislich benannten Zeugen H und M bedurfte es daher nicht mehr.

Die Nichtigkeit des Vertrages ist auch nicht gemäß § 141 BGB durch fortlaufende Zahlung des Mietzinses geheilt, weil es den Parteien an der dazu erforderlichen Vorstellung, der Vertrag könnte nichtig sein, oder auch nur dem Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Vertrages fehlte. Darüber hinaus unterliegt auch die Bestätigung nach § 141 BGB der Formvorschrift des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts, so dass sich - wollte man eine formunwirksame Bestätigung annehmen - auch insoweit die Frage stellt, ob Gesamt- oder Teilnichtigkeit vorliegt (BGH a. a. O.).

Da der Mietvertrag unwirksam ist, steht der Klägerin ein Mietzinsanspruch und folglich auch die einprozentige Erhöhung der Umsatzsteuer auf die Miete ab 1. April 1998 nicht zu.

Einem Anspruch aus Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, §§ 987 ff. BGB, auf Erstattung der Betriebskosten steht entgegen, dass die geltend gemachten Betriebskosten keine Nutzungen im Sinne der §§ 987, 100 BGB sind, weil es sich nicht um Gebrauchsvorteile handelt, die die Beklagte aus dem Sachbesitz der Mietsache erlangt hat (vgl. Staudinger/Dilcher, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Bearbeitung 1998, § 100 Rdnr. 2).

Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB, stehen der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Hinsichtlich der Grundsteuern, der Straßenreinigungskosten und Müllgebühren sowie der Hauswartkosten fehlt es bereits an einer Leistung an die Beklagte als zweckgerichtete Vermögensmehrung, weil sie einen Vermögensvorteil dadurch nicht erlangt hat. Ein solcher wäre allenfalls gegeben, wenn die Beklagte die Kosten geschuldet und die Klägerin durch Ausgleich der Kosten auf eine fremde Schuld geleistet hätte. Bei den Steuern und den Straßenreinigungskosten handelt es sich aber um Lasten, die der Grundstückseigentümer zu tragen hat. Hauswartkosten sowie Müllgebühren, soweit diese nicht den Müll des Nutzers als solchen betreffen, hat dieser nur aufgrund vertraglicher Abrede zu tragen, an der es hier gerade fehlt. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Wasserkosten, da es sich nicht um den in Rechnung gestellten Verbrauch der Beklagten im Rahmen ihres Gaststättenbetriebs handelt, ist nicht ersichtlich, inwieweit eine Bereicherung auf Seiten der Beklagten eingetreten sein soll.

Jedenfalls steht einem bereicherungsrechtlichen Anspruch der Klägerin auf anteilige Erstattung der Wasserkosten entgegen, dass sie hierzu nicht hinreichend schlüssig vorgetragen hat. Denn ein bereicherungsrechtlicher Anspruch kann nicht auf Erstattung der Kosten für den nach Flächenverhältnissen berechneten anteiligen Verbrauch, sondern nur auf Erstattung der Kosten für den tatsächlichen Verbrauch der Beklagten gerichtet sein. Dieser konnte aber wegen der streitgegenständlichen Wasserkosten mangels einer Wasseruhr, die allein den Verbrauch der Beklagten erfasste, durch die Klägerin nicht ermittelt werden.

c) Soweit das Landgericht die Beklagte zur Räumung verurteilt hat, ist die Berufung hingegen unbegründet. Da der Mietvertrag - wie ausgeführt - nichtig ist und es der Beklagten damit an einem Recht zum Besitz, § 986 BGB, an der Mietsache fehlt, konnte die Klägerin jederzeit gemäß § 985 BGB die Herausgabe der Mietsache verlangen. Sie hat dies spätestens mit Klageerhebung getan, so dass es einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die ausgesprochenen Kündigungserklärungen wirksam waren, nicht weiter bedurfte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 u. 2, 709 Satz 2 ZPO n. F.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

IV.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt gemäß §§ 3 ZPO i. V. m. §§ 12 Abs. 1 Satz 1, 16 Abs. 2 Satz 2 GKG EUR 56.521,69 (110.546,80 DM); Der Gebührenstreitwert setzt sich aus dem Wert des Räumungsanspruchs mit EUR 21.206,14 (12 x die durch die Klägerin behauptete Miete von 3.456,30 DM monatlich = 41.475,60 DM) und dem Wert des Zahlungsanspruchs von EUR 35.315,54 (69.071,20 DM) zusammen.