Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. Oktober 2007 - 8 Sa 1559/07 - insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Mai 2007 - 77 Ca 20225/06 - hinsichtlich der Verurteilung in I. und II. zurückgewiesen hat.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Mai 2007 - 77 Ca 20225/06 - in I. und II. abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe der Vergütung, die der Kläger nach einem bei der Beklagten geltenden Tarifvertrag zu beanspruchen hat.

Der Kläger ist seit dem 10. Mai 1994 staatlich anerkannter Krankenpfleger. Die Beklagte betreibt in Berlin ein Krankenheim. Der Kläger wurde von ihr auf Grundlage eines am 25. Januar 2001 geschlossenen Arbeitsvertrages ab dem 20. Dezember 2000 als Krankenpfleger eingestellt und entsprechend beschäftigt. Als Arbeitsentgelt wurde eine monatliche Vergütung iHv. 3.978,00 DM (= 2.033,92 Euro) vereinbart.

Am 24. September 2004 unterzeichneten die Pro Seniore Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG (Pro Seniore AG) und die Gewerkschaft ver.di verschiedene Tarifverträge, darunter den Manteltarifvertrag (MTV) mit den Anlagen A und B, den Tarifvertrag über eine Zuwendung und den Vergütungstarifvertrag Nr. 1 (VTV). Der betriebliche Geltungsbereich der Tarifverträge wurde - in teilweise voneinander abweichenden Formulierungen - auf die in der Anlage A zum MTV auf die im Einzelnen aufgeführten 21 zum Konzern der Pro Seniore AG gehörenden Seniorenbetriebsgesellschaften mit insgesamt ebenfalls aufgeführten 96 "Residenzen" (Einrichtungen) erstreckt. Die Beklagte betreibt eines von drei Krankenheimen, die in der Anlage A zum MTV aufgeführt sind.

Der Kläger ist seit Oktober 2004 Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Im Monat Januar 2005 erhielt er eine Grundvergütung iHv. 2.033,92 Euro. Mit Schreiben vom 17. Juni 2005 machte der Kläger rückwirkend ab dem 1. Januar 2005 Vergütung nach VergGr. Ap Va (Fallgr. 3, Stufe 4) der Anlage B zum MTV geltend. Hierauf reagierte die Beklagte nicht.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger unter Einrechnung einer Bewährungszeit seit Beginn seiner Beschäftigung die Feststellung, dass er in die VergGr. Ap V eingruppiert sei, und begehrt die sich hieraus ergebende Differenzvergütung sowie ein Urlaubsgeld. Er sei grundsätzlich in die VergGr. Ap IV (Fallgr. 1) der Anlage B - Pflegepersonal - zum MTV eingruppiert. Nach zweijähriger Bewährungszeit sei er ab dem 20. Dezember 2002 in die VergGr. Ap V (Fallgr. 1) der Anlage B zum MTV und nach weiterer vierjähriger Bewährungszeit in die VergGr. Ap Va der Anlage B zum MTV eingruppiert. Die erforderlichen Bewährungszeiten habe er nicht erst ab Inkrafttreten des MTV zurückgelegt. Soweit der MTV nur die Eingruppierung von Krankenpflegern regele, die als Altenpfleger beschäftigt würden, bestehe eine unbewusste Tariflücke. Krankenpfleger seien als Pflegefachkräfte wie Altenpfleger eingruppiert, auch wenn sie in der Tätigkeit eines Krankenpflegers eingesetzt würden.

Der Kläger hat soweit für die Revision von Bedeutung, zuletzt noch beantragt ,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.598,89 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 99,21 Euro seit dem 7. Dezember 2005,

aus 99,21 Euro seit dem 7. Januar 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 7. Februar 2006,

aus 85,32 Euro seit dem 7. März 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 7. April 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 9. Mai 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 8. Juni 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 7. Juli 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 8. August 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 7. September 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 7. Oktober 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 7. November 2006,

aus 99,21 Euro seit dem 7. Dezember 2006,

aus 140,63 Euro seit dem 8. Januar 2007,

aus 250,32 Euro seit dem 7. Februar 2007,

aus 250,32 Euro seit dem 8. März 2007,

aus 340,89 Euro seit dem 10. April 2007 und

aus 340,89 Euro seit dem 8. Mai 2007

zu zahlen,

2.

festzustellen, dass der Kläger seit dem 1. November 2005 nach Vergütungsgruppe Ap IV und seit dem 1. Januar 2007 Vergütungsgruppe Ap V der Anlage B - Pflegepersonal - zum Manteltarifvertrag zwischen der Pro Seniore Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft vom 24. September 2004 zu vergüten ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich zuletzt nur noch darauf berufen, der Kläger habe nicht dargetan, dass er als Altenpfleger beschäftigt werde. Arbeitnehmer, die wie der Kläger als Krankenpfleger beschäftigt seien, würden von der tariflichen Vergütungsordnung nicht erfasst. Die Vergütungsordnung gelte nur für Krankenpfleger, die als Altenpfleger beschäftigt seien. Eine unbewusste Tariflücke liege nicht vor. Die Tarifvertragsparteien hätten nicht die Absicht gehabt, eine abschließende und umfassende Eingruppierungsregelung für alle Beschäftigtengruppen und alle ausgeübten Tätigkeiten zu treffen. Eine solche Verpflichtung bestehe auch nicht.

Das Arbeitsgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass der Kläger seit dem 1. November 2005 nach der VergGr. IV und ab dem 1. Januar 2007 in die VergGr. V eingruppiert ist und der Zahlungsklage - über das zuerkannte Urlaubsgeld hinaus - in diesem Umfang, gemindert um Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung ohne Anspruch auf Entgeltfortzahlung und bis auf einen geringen Umfang der begehrten Zinsen, stattgeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegen sein Urteil mit Ausnahme der Verurteilung zur Zahlung des Urlaubsgelds zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte in Umfang der Zulassung die Klageabweisung des Zahlungs- und des Feststellungsbegehrens. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten, soweit sie in der Revisionsinstanz angefallen ist, zu Unrecht zurückgewiesen. Der Kläger ist weder in der VergGr. Ap IV noch in der VergGr. Ap V eingruppiert. Die Tätigkeit des Klägers unterfällt nicht der Vergütungsordnung - Pflegepersonal - der Anlage B zum MTV. Er hat deshalb keinen Anspruch auf Zahlung der entsprechenden Vergütung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung hinsichtlich der in die Revision gelangten Streitpunkte damit begründet, der Tarifvertrag weise hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers als Krankenpfleger eine planwidrige, unbewusste Tariflücke auf. Diese sei so zu schließen, dass die Eingruppierung des Klägers wie die eines Altenpflegers zu erfolgen habe. Es sei von einer Vergleichbarkeit der Ausbildung und der Tätigkeit von Altenpflegern einerseits und der von Krankenpflegern andererseits auszugehen. Anhaltspunkte, dass für diesen Personenkreis keine Eingruppierung erfolgen sollte, seien dem Tarifvertrag nicht zu entnehmen. Der Kläger habe deshalb einen Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV der Anlage B zum MTV ab dem 1. November 2005 und der VergGr. Ap V der Anlage B zum MTV ab dem 1. Januar 2007.

II. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten ist begründet. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts für die Zurückweisung der Berufung der Beklagten ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der MTV kraft beiderseitiger Tarifbindung Anwendung. Die Beklagte ist als tarifvertragschließende Partei beim Abschluss des Tarifvertrages von der Konzernmuttergesellschaft wirksam vertreten worden (vgl. dazu Senat 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - AP TVG § 1 Nr. 40 = EzA TVG § 1 Nr. 48) . Der Kläger ist Mitglied der tarifvertragschließenden Gewerkschaft ver.di.

2. Die sich aus der Geltung des Tarifvertrages für das Arbeitsverhältnis der Parteien hinsichtlich der Eingruppierung des Klägers maßgebenden Vorschriften lauten:

"§ 12

Eingruppierung

1.

Die Eingruppierung der Arbeitnehmer richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlage B). Der Arbeitnehmer erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe, in die er eingruppiert ist.

2.

Der Arbeitnehmer ist in die Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.

Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Vergütungsgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Vergütungsgruppe erfüllen.

..."

Die in § 12 Abs. 1 Satz 1 MTV in Bezug genommene Anlage B hat ua. folgenden Inhalt:

"Anlage B zum Manteltarifvertrag vom 24. September 2004

Pflegepersonal

...

Vorbemerkungen

...

Nr. 2

Krankenschwestern, die Tätigkeiten von Altenpflegerinnen ausüben, sind als Altenpflegerinnen eingruppiert.

Nr. 3

Kinderkrankenschwestern, die Tätigkeiten von Altenpflegerinnen ausüben, sind als Altenpflegerinnen eingruppiert.

Vergütungsgruppe Ap IV

1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit

...

nach vierjähriger Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe

Vergütungsgruppe Ap V

1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit

nach zweijähriger Bewährung in der Vergütungsgruppe FG 1.

...

Vergütungsgruppe Ap Va

...

3. Altenpflegerinnen der Vergütungsgruppe Ap V Fallgruppe 1 nach vierjähriger Bewährung in dieser Fallgruppe, frühestens jedoch nach sechsjähriger Berufstätigkeit nach Erlangung der staatlichen Erlaubnis."

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Vergütung nach VergGr. Ap IV oder der VergGr. V der Anlage B zum MTV. Die ihm übertragene Tätigkeit erfüllt nicht die Voraussetzungen der hierfür herangezogenen tariflichen Tätigkeitsmerkmale.

a) Der auf Feststellung und Zahlung der tarifgerechten Vergütung gerichteten Klage kann nur stattgegeben werden, wenn die in der gesamten Arbeitszeit des Klägers angefallenen Arbeitsvorgänge im tariflich geforderten Umfang die Anforderungen eines oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale der von ihm in Anspruch genommenen Vergütungsgruppe erfüllen (§ 12 Nr. 2 MTV) .

b) Auf die von den Vorinstanzen nicht gestellte Frage nach dem Vorliegen bestimmter Arbeitsvorgänge kommt es auch in der Revisionsinstanz nicht an. Der Kläger erfüllt bei keinem denkbaren Zuschnitt seiner Arbeitsvorgänge ein Tätigkeitsmerkmal der VergGr. IV oder Va der Anlage B zum MTV. Denn er ist nicht nach den Tätigkeitsmerkmalen für Altenpfleger der Anlage B zum MTV eingruppiert.

aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts übt der ausdrücklich als Krankenpfleger eingestellte Kläger diese Tätigkeit auch aus. Zu Recht gehen die Vorinstanzen und die Parteien auch davon aus, dass die Tätigkeit eines Krankenpflegers von keinem der in der Anlage B zum MTV genannten Tätigkeitsmerkmale unmittelbar erfasst ist.

bb) Erfüllt die Tätigkeit eines Arbeitnehmers im Geltungsbereich eines Tarifvertrages keines der in der tariflichen Vergütungsordnung geregelten Tätigkeitsmerkmale, handelt es sich um eine Tariflücke. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen und der des Klägers handelt es sich vorliegend allerdings nicht um eine unbewusste Tariflücke, die es den Gerichten erlauben kann, sie aus einem eindeutig feststellbaren Sinn und Zweck des Tarifvertrages heraus zu schließen (st. Rspr., etwa Senat 15. Juni 1994 - 4 AZR 330/93 - zu II 2 der Gründe, BAGE 77, 94, 101) .

Die Gerichte sind nicht befugt, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu "schaffen" oder eine schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei dadurch zu belohnen, dass ihr Vertragshilfe geleistet wird (Senat 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 1038) . Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (Senat 15. Juni 1994 - 4 AZR 330/94 - mwN, BAGE 77, 94; 14. April 1999 - 4 AZR 189/98 - BAGE 91, 163, 173 f.; 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - aaO) .

(1) Eine bewusste Tariflücke ist anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage erkennbar gewollt ungeregelt lassen und dies in einer entsprechenden Auslassung seinen Ausdruck findet, wobei die Unterlassung der Regelung ihren Grund auch darin haben kann, dass die Tarifvertragsparteien sich über die betreffende Frage nicht haben einigen können (Senat 26. August 1987 - 4 AZR 146/87 - AP BAT 1975 §§ 23, 23 Nr. 138; 29. August 1984 - 4 AZR 309/82 - BAGE 46, 292, 298) .

(2) Für eine unbewusste Tariflücke könnte auf den ersten Blick zwar sprechen, dass die Bildung einer neuen Vergütungsordnung für die Unternehmen eines Konzerns, die bisher sehr unterschiedliche Regelungen ablösen und bundesweit vereinheitlichen soll, jedenfalls keine Tätigkeiten unberücksichtigt lassen will, die zum Kernbereich der Konzerntochtergesellschaften gehören (so Senat 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - für den MTV, AP TVG § 1 Nr. 44; 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46) .

Um eine solche Tätigkeit handelt es sich aber bei derjenigen eines Krankenpflegers, der auch so beschäftigt wird, nicht. In der Liste der Einrichtungen in der Anlage A zum MTV, für die er gelten soll, ist von den 96 dort aufgeführten Einrichtungen neben zwei weiteren lediglich die Beklagte als Krankenheim bezeichnet. Außer diesen drei Krankenheimen und ggf. der Einrichtung Pro Seniore W GmbH in R gibt es - soweit ersichtlich - keine Einrichtung im Geltungsbereich des MTV, die einem solchen Zweck dient.

(3) Es kann im Gegenteil nicht einmal davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien eine vollständige und ausnahmslos sämtliche Tätigkeiten umfassende Vergütungsordnung schaffen wollten. Es ist vielmehr - unter Zugrundelegung von komplexen Tarifvertragsverhandlungen - vorstellbar und angesichts des tariflichen Wortlauts auch naheliegend, dass sie in Kauf genommen haben, eher seltene Arbeiten im Vergleich zu allen Tätigkeitssegmenten des gesamten Konzerns nicht in die zuletzt verbindlich vereinbarten Regelungen aufzunehmen. Hierfür spricht bereits, dass die Tätigkeitsmerkmale in der Anlage B - Pflegepersonal - zum MTV, nach der sich die Eingruppierung der Arbeitnehmer gem. § 12 Abs. 1 MTV richtet, trotz der offensichtlichen Vorbildfunktion von Tätigkeitsmerkmalen in der Anlage 1b - Pflegepersonal - zum Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT), nicht vollständig denen des BAT entsprechen. Einzelne Vergütungsgruppen - etwa die Vergütungsgruppen Ap IX und Ap X der Anlage B - Pflegepersonal - zum MTV - werden vielmehr als "zZ nicht besetzt" aufgeführt, obwohl der BAT entsprechende Tätigkeitsmerkmale in den entsprechenden Vergütungsgruppen vorsieht. Das zeigt, dass die Tarifvertragsparteien sich bewusst waren, nicht für jede Tätigkeit einer in der Altenpflege tätigen Person eine Vergütungsregelung - in Anlehnung an den BAT - zu schaffen. Damit kommt anders als im BAT und dessen Vergütungsordnung (vgl. dazu die Vorbemerkung zu Anl. 1a des Allgemeinen Teils und die ausdrücklich geregelten Ausnahmen, hierzu Senat 14. August 1985 - 4 AZR 322/84 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 105) der Vollständigkeitsanspruch der Erfassung aller Tätigkeiten im Wortlaut des MTV auch nicht zum Ausdruck. Andere Anzeichen für ein übereinstimmendes Regelungsziel zur vollständigen Einbeziehung aller Tätigkeiten in die Tätigkeitsmerkmale der Anlage B fehlen und sind auch vom Kläger nicht aufgezeigt worden.

(4) Gegen die Annahme einer unbewussten Tariflücke bei der Eingruppierung von Krankenschwestern, spricht des Weiteren, dass die Tarifvertragsparteien mit den Kinderkrankenschwestern und den Krankenschwestern, die nicht die Tätigkeit von Altenpflegerinnen ausüben, in der neuen Vergütungsordnung des MTV weitere Tätigkeiten bewusst ungeregelt gelassen haben, obwohl sie in Einrichtungen der Konzerntochterunternehmen wie den drei in der Anlage A zum MTV aufgeführten Krankenheimen offensichtlich ausgeübt werden. In den Vorbemerkungen zum Abschnitt - Pflegepersonal - der Anlage B zum MTV haben die Tarifvertragsparteien in den Nummern 2 und 3 nur geregelt, dass Krankenschwestern bzw. Kinderkrankenschwestern, "die die Tätigkeiten von Altenpflegerinnen ausüben, als Altenpflegerinnen eingruppiert" sind. Damit haben die Tarifvertragsparteien verdeutlicht, dass sie sich zumindest darüber bewusst waren, dass Krankenschwestern und Kinderkrankenschwestern in den Einrichtungen beschäftigt werden. Für bestimmte dieser Arbeitnehmerinnen, nämlich diejenigen, die als Altenpflegerinnen beschäftigt werden, sollte eine entsprechende Eingruppierung erfolgen. Für die anderen, die zB eine Tätigkeit entsprechend ihrer Berufsbezeichnung ausüben, wurde keine Eingruppierungsnorm geschaffen, weder in der Vorbemerkung noch in der Vergütungsordnung selbst.

Angesichts dessen kann nicht unterstellt werden, dass den Tarifvertragsparteien weder bekannt und noch bewusst war, dass die geschaffene Vergütungsordnung zum Manteltarifvertrag unvollständig, jedenfalls nicht abschließend geregelt war, wenn man die Gesamtpalette der in der Unternehmensgruppe der Beklagten tätigen Berufsgruppen zum Maßstab nimmt. Das zeigt auch die von den Tarifvertragsparteien in die Anlage A des MTV aufgenommene Liste der Einrichtungen, in denen drei Krankenheime aufgeführt sind. Die Tarifvertragsparteien haben damit insgesamt hinreichend deutlich gemacht, dass ihnen die Lückenhaftigkeit der von ihnen geschaffenen Vergütungsordnung bewusst war (so bereits Senat 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46) . Das ist im Hinblick auf die Freiheit der Tarifvertragsparteien, zu bestimmen, ob und für welche Berufsgruppen sie tarifliche Regelungen schaffen wollen, nicht zu beanstanden und von den Gerichten für Arbeitssachen hinzunehmen ( Senat 15. Juni 1994 - 4 AZR 330/93 - mwN, BAGE 77, 94, 100) .

(5) Aus § 1 Abs. 1 und Abs. 2 MTV sowie § 12 Abs. 1 MTV kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht geschlossen werden, die Tarifvertragsparteien wollten eine Vergütungsordnung für sämtliche Arbeitnehmer schaffen. § 1 Abs. 1 MTV regelt lediglich den sachlichen und § 1 Abs. 2 MTV den persönlichen Anwendungsbereich des Tarifvertrages. § 12 Abs. 1 MTV trifft - ähnlich wie § 22 Abs. 1 BAT - die allgemeine Eingruppierungsregelung. Allein aus diesen Tarifregelungen kann eine Absicht der Tarifvertragsparteien, eine abschließende, vollständige und umfassende Eingruppierung aller Beschäftigungsgruppen und aller Tätigkeiten bei der Beklagten vorzunehmen, nicht entnommen werden.

c) Erweist sich die in Anlage B zum MTV geregelte Vergütungsordnung als für die Tätigkeit des Klägers nicht einschlägig, weil der Tarifvertrag insoweit lückenhaft ist, gilt die vertragliche Regelung (Senat 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46) . Der Kläger hat deshalb lediglich einen Anspruch auf die bisher bereits von der Beklagten gezahlte Vergütung entsprechend seinem Arbeitsvertrag.

III. Die Kosten der Revision hat der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO, die Kosten der Vorinstanzen nach § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 ZPO zu tragen.

Unterschrift

Bepler

Winter

Treber

Pfeil

Weßelkock